TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia. ACTORES: Dagoberto De las Salas Cárdenas. DEMANDADOS: Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2018-00061-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante DANE), contra la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, en el cual, se dispuso: II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS.
Lo narrado en la demanda se resume de la siguiente forma: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Se afirma que, el señor Dagoberto de las Salas Cárdenas fue vinculado mediante diferentes contratos de prestación de servicios al DANE, los cuales se celebraron entre el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el 28 de marzo de 2015, para que realizara funciones de “recolector urbano- encuestador en la gran encuesta integrada de los hogares”, labores que debían ser cumplidas bajo subordinación y cumplimiento de un horario, establecido por el supervisor, desestimando la figura de autonomía e independencia que se debe configurar en la prestación de servicios.
De igual modo, señaló que las funciones fueron realizadas de manera permanente y que la prestación del servicio debía darse de manera personal, pues, al actor se le había suministrado un kit de identificación para que los encuestados pudiesen verificar su vínculo en la página web del DANE. Además, se indicó que el actor se encontraba sujeto al cumplimiento de un horario establecido por sus superiores y que no podía realizar sus funciones de manera independiente o por intermedio de otra persona, ya que, para la realización de las actividades debía estar presente el supervisor, que se encargaba de establecer la guía de trabajo.
Igualmente, se manifestó que las labores realizadas por el señor Dagoberto de las Salas, eran las funciones principales del DANE1, y que al ser naturaleza propia de la entidad no podían ser contratadas mediante prestación de servicios. Se adujó que durante la vinculación con la entidad, al señor De las Salas Cárdenas no se le reconoció el pago de prestaciones sociales tales como las cesantías, primas, vacaciones, seguridad social, entre otras; y que mediante los contratos de prestación de servicios que celebró con la demandada, se pretendió esconder la verdadera relación laboral, pues se le exigía que el servicio se prestara de manera personal, se le impartían órdenes y se le cancelaba una remuneración mensual por los servicios prestados.
Mediante petición fechada del 28 de agosto de 2017, el actor solicitó al DANE le reconociera el pago de las prestaciones sociales que se encontraban adeudadas, además de que se le indemnizará y se reintegrará a sus labores, como consecuencia del despido injustificado; como resultado, el DANE mediante oficio del 9 de octubre de 2017, negó las solicitudes invocadas por el demandante. 2.2.- PRETENSIONES. – El señor Dagoberto de las Salas Cárdenas solicitó que se reconozca la existencia de un vínculo laboral con el DANE y, por ende, se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 9 de octubre de 2017, proferido por la oficina jurídica de esta entidad que niega “el reintegro al cargo, indemnización por despido injusto, salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el momento del reintegro, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como primas, cesantías, intereses de cesantías, caja de compensación familiar, vacaciones, pago de seguridad social (salud y pensión), que nunca percibió desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 28 de marzo de 2015” (sic).
A título de restablecimiento del Derecho, pidió que el DANE “cancele la suma de $6.170.132 por concepto, de no pagado, en las prestaciones sociales, correspondiente a lo no pagado por concepto de prestaciones sociales tales como: cesantías, primas, intereses de cesantías, caja de compensación familiar, y vacaciones desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 28 de marzo de 2015 ” 1 Diseñar y ejecutar operaciones estadísticas que requiera el país para la planeación y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional y los entes territoriales en materia de censo y demografía. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, profirió sentencia el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019)2, donde resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado, por considerar que se desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios, al establecer que no se configuraron las figuras de autonomía e independencia, propias de esta clase de contratos.
Expresó, que la actividad que realizaba el señor De las Salas Cárdenas, como “Recolector urbano (Encuestador)”, debía ser ejecutada en un horario establecido y bajo la vigilancia de un superior de campo, por lo que no contaba con autonomía e independencia para llevar a cabo sus funciones; además, recibía unos honorarios que se encontraban pactados en el contrato.
Asimismo, señaló que la naturaleza de las labores ejecutadas por el contratista, estaban ligadas al componente misional del DANE, su trabajo se encontraba dentro de las labores propias de la entidad, por lo que no se configuraban las características del contrato de prestación de servicios como lo son: la temporalidad, la autonomía e independencia y el carácter excepcional de los contratos de prestación de servicios.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. – La apoderada del DANE solicita se revoque la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar. Sostiene, que en dicha providencia existen algunas inconsistencias en la parte considerativa, y que, por ende, la decisión presenta conclusiones equivocadas.
Refirió que, el fallador en primera instancia, se limitó erradamente a relacionar los cincos contratos de prestación de servicios y su objeto, y alega que, todos los contratos no fueron celebrados con la finalidad misma finalidad (“la recolección urbana mediante el método de captura móvil de la información”) como se señaló en el fallo de primera instancia, pues, en el contrato 298 de 2013 el objeto es diferente “recuento de las unidades de vivienda de la información de la gran encuesta integrada de hogares GEIH”; asimismo, expone que no se tuvo en cuenta los plazos de ejecución de los contratos, que en su mayoría no superan los 3 meses, lo que permite denotar que la labor era realizada por periodos de tiempo determinados y temporales.
De igual manera, indica que no se consideraron las particularidades de la entidad demandada, ya que, se debía tener en cuenta la naturaleza de las funciones del DANE que son técnicas y especializadas, y que bajo los términos legales esta marca los aspectos relevantes que se deben seguir, como es la comunicación de que la vinculación se realizará mediante contrato de prestación de servicios y apoyo a la gestión, igualmente, se le informa a los aspirantes que deben asistir a una serie de capacitaciones y entrevistas pero sin ser una garantía de la contratación, pues estas, son parte de la estructura del proceso.
También, señala que en la decisión de primera instancia, se comete un error al concluir que la naturaleza de las tareas encomendadas es indicativa de la existencia de una relación laboral, dado que, las mismas correspondían a un ciclo dentro de 2 01ExpedienteDigital.pdf (Expediente digital OneDrive Folios 124 al 135) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 un proceso y que se estaría desconociendo la normativa que consagra las funciones del DANE, donde se manifiesta que las funciones pueden ser realizadas de manera directa o por un tercero (contratista), y que, estos no adquieren las condiciones de los empleados o funcionarios por el hecho de realizar funciones correspondientes a la misionalidad de la entidad.
Adicionalmente, manifestó que existió una falencia en la valoración de las pruebas testimoniales, pues le correspondía al a quo determinar la credibilidad e imparcialidad de los testigos, pero – afirma - no se tuvo en cuenta que estos, se encontraban llevando procesos por la misma causa (contrato realidad) contra el DANE, lo que evidencia un interés directo con una de las partes de este proceso.
Finalmente, concluye que al juez de primera instancia le correspondía realizar un análisis más severo del acervo probatorio allegado al litigio, puesto que – en su sentir - con lo aportado no se podía demostrar la existencia de una relación laboral entre el señor Dagoberto de las Salas Cárdenas y el DANE. V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.
En esta oportunidad procesal el apoderado judicial del señor Dagoberto de las Salas Cárdenas, señaló que no hay lugar a dudas que en la presente litis se configura el contrato realidad. Asimismo, indicó que su poderdante cumplió con la carga probatoria de desvirtuar que se encontraba bajo un contrato de prestación de servicios al demostrar que se configuraban los elementos de una verdadera relación laboral.
De igual manera, manifestó que, el DANE utilizó mal la figura del contrato de prestación de servicios, por medio del cual vinculó al señor Dagoberto de las Salas, puesto que, este se encontraba cumpliendo órdenes impartidas por su superior, es decir se hallaba frente a una clara subordinación y además estaba recibiendo un pago como salario por el trabajo brindado a la entidad, y que, ciñéndose a lo señalado por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se encuentran los tres elementos, se está frente a un contrato de trabajo independientemente del nombre que se le dé. Solicita se confirme la decisión de primera instancia. 5.2.
Por su parte, el DANE puntualiza que existió una imprecisa interpretación por el a quo frente a los objetos contractuales suscritos entre el señor Dagoberto de las Salas y el DANE, ya que, concluye en un primer momento – con base en la certificación del 24 de marzo de 2015, que el demandante prestó sus servicios para la demandada “en la actividad de recolección urbana mediante el método de captura móvil de la información” y en un segundo momento – con base en otras pruebas documentales y testimoniales - que la labor para la cual fue contratado directamente por la entidad fue para “prestar servicios de recolector urbano (encuestador)”.
Insiste la demandada que, los contratos celebrados entre las partes tenían como finalidad que el contratista desarrollara el objeto contractual según los servicios requeridos de forma concreta, especifica y separada para cada contrato. Con respecto, a los elementos proporcionados para identificación (gorras, chaqueta, carnet, etc.), señala que estos atendían la necesidad de identificar a estas personas y así proporcionar, un ambiente de confianza y colaboración en el proceso, necesarios para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada al contratista y para garantizarle seguridad a las personas, lo cual, no implica que sean servidores públicos del DANE.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Sostuvo que, el supervisor de campo que se encargaba de “prestar servicios de apoyo a la gestión para la supervisión de la información recolectada”, se vinculó al DANE mediante contrato de prestación de servicios, lo que permite evidenciar que lo que existía entre los encuestadores y este, era una necesaria coordinación de actividades a desarrollar por el grupo de trabajo.
Adicionalmente, manifiesta que el apoderado del señor Dagoberto de las Salas, en los alegatos de segunda instancia refiere un documento que no obra en el expediente “Manual operativo censo de árbol Bogotá D.C”, por lo que no se le puede dar el valor probatorio pretendido, en atención a que, corresponde a un documento metodológico de operación estadística del año 2005, el cual, difiere de la actividad estadística para la que prestó servicio el señor De las Salas Cárdenas.
Seguidamente cuestionó las declaraciones de los testigos y reiteró que, lo que se evidencia en el caso concreto es la figura de cooperación o trabajo conjunto entre el contratista y algunos servidores del DANE asignados para la supervisión mediante una relación contractual, como resultado de un contrato de prestación de servicios. Afirmó que no se configura el elemento subordinación en este asunto.
VI.- CONSIDERACIONES. 6.1. Prelación del fallo. Antes de entrar a estudiar el presente asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron a proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la solicitud de declaratoria de la figura del “contrato realidad”, tema sobre el cual, el Consejo de Estado de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio3, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2.- Problema Jurídico.
El problema jurídico en el presente asunto consiste determinar si revoca o no el fallo recurrido emanado del Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar; para tal efecto la Sala deberá analizar si en este caso se configuró entre la parte demandante y el DANE la figura del contrato realidad, ello con fundamento en el principio de primacía de realidad sobre las formas.
Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que en el presente asunto – tal como lo sostuvo el juzgado de primera instancia - se configuró la figura del contrato realidad, el cual fue encubierto 3 Los Precedentes se relacionarán en el análisis jurisprudencial del presente fallo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 por sucesivos contratos de prestación de servicios, como se explicará. Se confirmará el fallo recurrido. 6.3.
Antecedentes normativos y jurisprudenciales 6.3.1.- Del contrato realidad. La Constitución Política en su art. 53 garantiza los principios mínimos fundamentales que deben garantizarse en una relación laboral, al consagrar: “Artículo 53: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” 6.3.2.- De los elementos que configuran el contrato realidad.
El Consejo de Estado4 mediante Sentencia de Unificación, precisó las reglas que configuran la existencia de un vínculo laboral, con el fin de poder diferenciarlo de un contrato de prestación de servicios y así determinar la verdadera naturaleza de una relación contractual. Estos criterios son determinantes para su clasificación: i) Subordinación continua. ii) Prestación personal del servicio y; iii) Remuneración. Cuando nos encontramos frente a estos tres elementos es correcto predicar la existencia de una relación laboral entre las partes.
Así mismo, el Código Sustantivo del trabajo establece que, que para, que haya un contrato de trabajo es necesario que concurran estos elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. (…)” El anterior marco normativo, contiene las reglas que se deben tener en cuenta para poder declarar la existencia de una relación laboral, y como ellas modifican las obligaciones que deben existir por parte del empleador con sus trabajadores para garantizar la figura del trabajo digno y el cumplimiento del mínimo vital. 6.3.3.- Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 4 SUJ-025-CE-S2-2021 Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021 (Consejo de Estado-Sección segunda).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Es importante precisar, que este se interpreta como la prevalencia del derecho sustancial, sobre los elementos formales y constitutivos del contrato celebrado; este permite que se puedan observar las realidades laborales con el fin de determinar la situación en la que se encuentra un empleado, con el objeto de proteger los derechos mínimos vitales5.
La Corte Constitucional6 señala que este principio opera cuando se está frente a la celebración de un contrato de prestación de servicios para esconder una verdadera relación laboral, el efecto que ocasiona este principio es la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales. 6.4. Caso concreto. El señor Dagoberto de las Salas Cárdenas solicitó que se reconozca la existencia de un vínculo laboral con el DANE y, por ende, se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 9 de octubre de 2017, proferido por la oficina jurídica de esta entidad que niega “el reintegro al cargo, indemnización por despido injusto, salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el momento del reintegro, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tales como primas, cesantías, intereses de cesantías, caja de compensación familiar, vacaciones, pago de seguridad social (salud y pensión), que nunca percibió desde el 01 de marzo de 2013 hasta el 28 de marzo de 2015” (sic).
A título de restablecimiento del Derecho, pidió que el DANE “cancele la suma de $6.170.132 por concepto, de no pagado, en las prestaciones sociales, correspondiente a lo no pagado por concepto de prestaciones sociales tales como: cesantías, primas, intereses de cesantías, caja de compensación familiar, y vacaciones desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 28 de marzo de 2015 ” El acervo probatorio en el presente asunto está determinado de la siguiente manera: i.- Por medio de certificación emitida por el grupo administrativo del DANE7 se hizo constar que el actor prestó sus servicios en favor de la entidad demandada mediante los siguientes contratos: • Contrato N° 298, desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013. • Contrato N° 457, desde el 1 de abril de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. • Contrato N° 1849, desde el 6 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014. • Contrato N° 364, desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2014. • Contrato N° 1020, desde el 4 de diciembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015.
En el expediente yace – además - la copia de todos y cada uno de dichos contratos. ii.- Que el objeto de los contratos N° 4578; 18499; 36410 y 102011 fue la “prestación de servicios personales para realizar la recolección urbana de información de la gran encuesta integrada de hogares para la ciudad de Valledupar”; por su parte el objeto del contrato N° 29812, fue la “prestación de servicios personales para realizar 5 Seguridad social- Primas- Cesantías (Entre otros). 6 Sentencia T-391/2017 7 Fl 28, expediente digital 8 Fls 43 al 45, expediente digital 9 Fls 39 al 42, expediente digital 10 Fls 34 al 38, expediente digital 11 Fls 29 al 33, expediente digital 12 Fls 46 al 48, expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 el recuento a las unidades de viviendas de la información de la gran encuesta integrada de los hogares para el II trimestre de 2013, para la ciudad de Valledupar”. iii.- El 10 de abril de 2019 se celebró audiencia de pruebas13, donde se escucharon los testimonios aportados por los señores Gustavo Amaya Coronado y Ayen Damaris Arredondo a solicitud del demandante. iv.- Mediante petición fechada del 28 de agosto de 2017, Radicado 2017416000103214, el actor solicitó a la entidad le reconociera el pago de las prestaciones sociales a las que considera tiene derecho con ocasión a su desempeño como “recolector urbano- encuestador en la GEIH”, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el 28 de febrero de 2015. v.- Mediante oficio del 9 de octubre de 201715 con radicado 2017313023561, emitido por el DANE se negó la solicitado en la petición a la que se hace alusión en el numeral anterior (acto administrativo demandado).
Ahora bien, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues – al igual que el a quo - en los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y el DANE encuentra acreditados los tres elementos propios de una relación laboral (la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación), como pasa a explicarse.
Respecto de la prestación personal del servicio, se tiene que el demandante fue contratado por la entidad accionada para la “prestación de servicios personales para realizar el recuento a las unidades de viviendas de la información de la gran encuesta integrada de los hogares para el II trimestre de 2013, para la ciudad de Valledupar”16 y para la “prestación de servicios personales para realizar la recolección urbana de información de la gran encuesta integrada de hogares para la ciudad de Valledupar”17, en los siguientes periodos: - Desde el 1 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013. - Desde el 1 de abril de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. - Desde el 6 de diciembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014. - Desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2014. - Desde el 4 de diciembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015.
Lo anterior implica que fue el demandante Dagoberto De las Salas Cárdenas quien prestó el servicio. En cuanto a la remuneración por el trabajo cumplido, se advierte que en las vinculaciones se estipuló un pago, con cargo al DANE, suma que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, la cual era sufragada de manera mensual, según el acervo probatorio obrante en este asunto.
En lo concerniente a la subordinación, precisa la Corporación – siguiendo el criterio plasmado en la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 - que el mismo se erige en el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, “pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de 13 Como consta en Acta N° 197 (Expediente digital OneDrive, fls 102 y siguientes) 14 01ExpedienteDigital.pdf (OneDrive, folio 27) 15 Fls 22 al 24, expediente digital. 16 Contrato N° 298. 17 Contratos N° 457; 1849; 364 y 1020.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.” En este punto la Colegiatura – también - comparte en su integridad las valoraciones y conclusiones a las que arribó el fallador de primera instancia para tener acreditado este elemento, las que evidencian que más allá de la denominación que se dio a la forma de vinculación del actor De las Salas Cárdenas con el DANE, en el fondo lo que subyacía era una verdadera relación de naturaleza laboral.
En efecto, se demostró en el expediente que el demandante en desarrollo de los contratos arriba señalados cumplía un horario18, las labores con ocasión de dichos contratos eran desarrolladas bajo la dirección y control efectivo de su(s) superior(es) jerárquico(s), específicamente del supervisor Gustavo Adolfo Amaya Coronado, amén que las actividades que desempeñó hacían parte del objeto misional del DANE, entre otras: • “Realizar el recuento a las unidades de vivienda de acuerdo con las normas que se señalan, sin omitir unidades, manzanas o áreas, aplicando el formato diseñado para tal fin.” • “Entregar diariamente al coordinador de campo el trabajo realizado y la información en medio magnético.” • “Llevar a cabo el manual de Recuento.” • “Encuestar todos los hogares que encuentre, en las viviendas del segmento que le haya sido asignado por el supervisor realizando las visitas que sean necesarias para cumplir a cabalidad con el objeto y obligaciones contractuales…” • “Asegurar la calidad y correcto diligenciamiento de los formularios de la encuesta en los dispositivos móviles … o en los formatos análogos…” • “Portar los elementos de identificación durante el tiempo que se está realizando el proceso de recolección” • “Presentar informes parciales y finales requeridos por el encargado de ejercer el control y vigilancia sobre las actividades desarrolladas.” • “Cuidar los bienes entregados para la ejecución y desarrollo del contrato; así como responder por pérdida o deterioro de los mismos.” • “Devolver los bienes entregados para la ejecución y desarrollo del contrato.” • “Contar con la disponibilidad de tiempo necesaria para ejecutar el objeto y las obligaciones contratadas, con el fin de garantizar los estándares de rendimiento, calidad y oportunidad requeridos para el cumplimiento del cronograma operativo.” • “Asistir puntualmente a las reuniones o reinducciones operativas que se requieran para tratar aspectos metodológicos, tecnológicos y técnicos de la investigación con el fin de mejorar o socializar procesos que en el desarrollo operativo lo requieran.” (ver obligaciones del contratista en los distintos contratos de prestación de servicios).
En este item (subordinación) resultan reveladoras las declaraciones rendidas por los señores Gustavo Amaya Coronado19 y Ayen Damaris Arredondo20 en la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 10 de abril de 2019. Las declaraciones de estos testigos en conjunto con los restantes elementos probatorios dan cuenta de la subordinación a la que estaba sometido el actor en desarrollo de sus tareas como recolector urbano/encuestador al servicio del DANE para la época (marzo 2013 a febrero 2015).
En efecto, los testigos señalaron que el señor Dagoberto De las Salas Cárdenas cumplía un horario para el desarrollo de sus obligaciones, que no tenía autonomía en la ejecución de sus actividades, que recibía órdenes por parte del supervisor del contrato (el que a su vez controlaba las actividades por él 18 Según los testigos Gustavo Adolfo Amaya Coronado y Ayen Damaris Arredondo. 19 Prestó sus servicios como Supervisor del DANE (contratista). 20 Prestó sus servicios como Encuestadora al DANE (contratista) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 realizadas), adicionalmente las funciones que desempeñaba eran propias del objeto misional del DANE.
De otra parte, adujo la apoderada del Departamento Administrativo demandado que en este asunto existen circunstancias que afectan la credibilidad e imparcialidad de los testimonios de los señores Gustavo Amaya Coronado y Ayen Damaris, puesto que, los mismos también presentaron demandas en contra de la mencionada entidad con la finalidad que se declarara la existencia de sendos contratos realidad.
Al respecto, la Sala indica que - contrario a lo señalado por la recurrente - el hecho de que dichos declarantes tengan contra el DANE pretensiones similares a las debatidas en este asunto, no le resta de plano su debida imparcialidad, máxime que de su declaración no se desprende una intención de distorsionar la realidad, no hay evidencia al respecto.
Lo que se vislumbra es una narración objetiva de los hechos, ello sin perjuicio que en algunos aspectos pudieran coincidir con los debatidos en su propia demanda. Así, el Tribunal tendrá en cuenta y dará valor probatorio a sus declaraciones. En este orden de ideas, también expresó la apoderada del DANE que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que en su mayoría los contratos no superan el término de tres meses lo que denota que las actividades que realizaba el contratista eran determinadas y temporales.
La Sala disiente de la apreciación del impugnante, pues si bien, dos de los cinco contratos de prestación de servicios celebrados entre el actor y su prohijada tuvieron un término igual o inferior a tres meses, lo cierto es que, revisados en conjunto todos los contratos (a la luz de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) no se vislumbra solución de continuidad entre la finalización un contrato y el inicio del ulterior (en ninguno de los casos).
En otras palabras, la relación contractual permaneció por 24 meses (con dos interrupciones de no más de 6 días calendario). Ello desvirtúa la temporalidad que según la recurrente se presentó en las actividades ejecutadas por el actor. En armonía con lo anterior, sostuvo la impugnante que la labor contratada no podía ser realizada por el personal de planta por requerir conocimientos específicos; no obstante, a renglón seguido contradice su propio argumento21 cuando aduce que, dichos conocimientos específicos, “eran adquiridos en el proceso de selección de personal, en la etapa de capacitación e instrucción, previa a la suscripción del contrato de prestación de servicios.” (énfasis de la Sala).
En este punto, estima la Sala que, más de las correspondientes habilidades blandas, para llevar a cabo la labor de recolector urbano/encuestador no se requiere habilidad dura alguna; por lo menos así se desprende del objeto contractual y de las obligaciones a cargo del contratista. Corolario de lo expuesto, coincide la Sala con la postura del juzgado de primera instancia, en el sentido de que, con las diferentes vinculaciones realizadas al accionante se encubrió la relación laboral, por tanto, en el sub-judice es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, mismas razones para desestimar los argumentos planteados por la apoderada del DANE en su apelación. Valga precisar que, el Consejo de Estado en su sala plena ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones22, porque de lo 21 El de la exigencia de los conocimientos específicos. 22 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 contrario se afectan los derechos del trabajador. También se resalta que de conformidad con el art. 122 de la Constitución Política, la configuración del contrato realidad no implica que la persona beneficiaria de tal figura obtenga la condición de empleada pública, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria23.
En tales condiciones, y en atención a las especiales características de este caso en específico, se tiene como probada la existencia de la relación laboral entre el accionante y el DANE, durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y 28 de febrero de 2015. Lo anterior no implica la necesaria configuración del contrato realidad en todos los casos de encuestadores del DANE, puesto que, habrá de analizarse en cada caso particular la configuración de los requisitos exigidos por la jurisprudencia citada en párrafos anteriores. 6.5.
De la prescripción. El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 consagra: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.”. Esta disposición fue reglamentada por el art. 102 del Decreto 1848 de 1969 que dispuso: “Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.” Por su parte, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], unificó los diversos criterios o posturas existentes frente al tema de la prescripción en los contratos de prestación de servicios.
Dijo el alto tribunal: “…en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio… quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.” (subrayas fuera de texto).
Así, ha puntualizado el Consejo de Estado, que la tesis que actualmente impera en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad, es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
La anterior subregla ha sido interpretada en armonía con la concerniente a la “solución de continuidad” en las sucesivas vinculaciones contractuales. Sobre esta 23 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 última figura, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, sostuvo: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Conforme al material probatorio allegado con el expediente, el señor Dagoberto De las Salas Cárdenas fue vinculado al DANE para prestar sus servicios como recolector urbano/encuestador desde el 01 de marzo de 2013, hasta el 28 de febrero de 2015; por lo tanto, en atención a que el día 28 de agosto de 201724 el demandante presentó la correspondiente reclamación de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la demandada, en aplicación de las subreglas contenidas en las precitadas sentencias de unificación, no hay lugar a declarar la prescripción sobre los derechos laborales surgidos con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados. 6.6.- Consideración final.
Observa la Sala que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, se dispuso: Pues bien, la Corporación modificará dicho numeral y en su lugar ordenará que el DANE tome (durante el tiempo comprendido entre el 1 de marzo de 2013 y el 28 de febrero de 2015, excluyendo las interrupciones correspondientes) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la parte actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 24 01ExpedienteDigital.pdf (OneDrive, folio 27) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202125, según la cual los aportes efectuados a salud y pensión son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente – como lo consideró el a quo - que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos, sino que se debe ordenar que se consignen los correspondientes al fondo de pensiones. 7.- Condena en costas Referente a las costas se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida (de fecha 4 de octubre de 2019), el cual quedará de la siguiente manera: “TERCERO: Condenar al DANE, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional26 del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de fecha cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia. 25 «frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 26 Para el efecto, y según la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005, de 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00061-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No.035 Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrado Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2ead0f490fbd8d01bc3d18289619ceddee4591cdc61e19bc6a0dc95312c14af6 Documento generado en 07/09/2023 11:06:47 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica