TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL- APELACIÓN SENTENCIA. EXP. DIGITAL ACTORA: ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN DEMANDADOS: LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CESAR- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2022-00205-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – El apoderado de la demandante manifiesta que, la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, el día 12 de marzo de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho ante las entidades nominadoras, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 1658 del 17 de marzo del 2020 y sólo cancelada hasta el día 21 de septiembre del 2021.
Teniendo de presente lo anterior, el día 2 de diciembre del 2021, radicó ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante el departamento del Cesar, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, ante lo cual, guardaron silencio transcurriendo más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo.
Asimismo, el día 2 de diciembre de 2021, radicó ante la Fiduciaria la Previsora S.A., derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual respondió de forma negativa la solicitud a través del Oficio 20211070288461 del 2 de febrero del 2022. Antes de acudir a este medio de control, adelantó trámite de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida, agotando así el requisito de procedibilidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicita declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 2 de marzo del 2022, por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa en forma ficta al derecho de petición radicado el 2 de diciembre de 2021, ante la entidad, en donde se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Igualmente solicita declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 2 de marzo del 2022, por el Departamento del Cesar, al dar respuesta negativa en forma ficta al derecho de petición radicado el 2 de diciembre de 2021, ante la entidad, en donde se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, solicita declarar la nulidad del Oficio No. 20211070288461 del 2 de febrero de 2022, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el día 2 de diciembre de 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de la demandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades demandadas, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 1658 del 17 de marzo de 2020, mora que ocurrió desde el día 26 de junio del 2020, hasta la fecha de pago que fue el día 21 de septiembre del 2021, asimismo, se reconozcan y paguen los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Que, se condene a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria.
Finalmente, que se condene en costas a las entidades demandadas, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. y lo regulado por el Código General del Proceso. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de fecha 1° de diciembre de 2022, declaró lo siguiente: “Primero: DESVINCULAR a la entidad Departamento del Cesar- Secretaría de Educación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DESVINCULAR a la entidad Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora S.A. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Tercero: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado 02 de marzo de 2022, frente a la petición presentada el día 02 de diciembre de 2021.
Cuarto: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada por el pago tardío de las cesantías a la señora Eliana Jiménez Pinzón por el período comprendido entre el 01 de julio de 2020 y hasta el día 30 de abril de 2021, para un total de 304 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta.
Quinto: Sin costas en esta instancia. Sexto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Octavo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.” El a quo antes de entrar a resolver el problema jurídico, precisó que el Estado ha creado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Ley 91 de 1989 con el fin de atender el pago de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes, a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Del mismo modo, frente a la obligación otorgada a los entes territoriales, el legislador ha establecido unos términos perentorios que deben ser cumplidos, que en caso de no hacerlo, generaría sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías, quedando la entidad obligada a reconocer bajo sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica la Ley 244 de 1995, esto es, setenta (70) días hábiles que deben contarse desde la fecha en que el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, desglosados así: quince (15) días hábiles con los que cuenta la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles correspondiente a la ejecutoria y, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente en que quedó en firme la resolución para el pago.
Ahora bien, en el desarrollo del caso sub examine, se realizó un estudio del acervo probatorio aportado al expediente digital, con el fin de determinar si existió mora en la consignación de las cesantías reconocidas al docente y si este en condición de empleado público debe ser favorecido de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 Manifiesta que, si bien es cierto, consta en el plenario que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de cesantías parciales, puesto que la petición de la prestación se radicó el día 12 de marzo de 2020, de manera que el plazo de los 15 de días previstos en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, vencía el día 3 de abril de 2020 y la Resolución 001658 se profirió el 17 de marzo de 2020, es decir, antes de vencido el término para la expedición de la resolución. Es así, como se encuentra probado que la administración no incurrió en retraso para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la señora Eliana Jiménez Pinzón, pero sí para el pago de las mismas, toda vez que estas fueron puestas a disposición el día 1 de mayo de 2021, esto es, fuera de los 70 días que contempla la norma, comoquiera que el día máximo para realizar el pago era el 30 de junio de 2020, por lo que transcurrieron un total de 304 días de mora, que en virtud del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la entidad nominadora como entidad responsable de la mora en el pago de las cesantías, deberá reconocer y cancelar bajo sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de la misma.
En virtud de lo anterior, el fallador condena al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague la indemnización moratoria ocasionada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a la demandante, esto, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por esta, haciendo la precisión que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, toda vez que se presentó la petición del reconocimiento de la sanción dentro de los tres años siguientes de ser expedido el acto administrativo que reconoció las cesantías parciales a la demandante.
Finalmente, el despacho se pronuncia sobre lo establecido en la Ley 1955 de 2019 por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pacto por Colombia, trayendo a colación el artículo 57, que establece que la entidad territorial será responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías, solo en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud del pago de las cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, situación que no es dable trasladar a este ente, toda vez que no se allegó al plenario prueba de que dicho ente territorial haya sido negligente o tardío en la radicación de la solicitud de las cesantías de la actora.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la entidad demandada, la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita sea revocada parcialmente la sentencia del 1° de diciembre de 2022, proferida por en primera instancia, respecto de los numerales primero, segundo y cuarto, y en su lugar, se ordene el pago a la entidad responsable por la tardanza en el pago de las cesantías concedidas a la demandante, que es la Secretaría de Educación de Cesar.
Lo anterior, argumentando que, lo decidido por el fallador de primera instancia no se ajusta en derecho, puesto que no fue analizada ni estudiada la responsabilidad de la entidad territorial en el pago tardío de las cesantías, quien para el presente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 caso sería la única y exclusivamente llamada a responder, debido a que incurrió en incumplimiento de los plazo fijados por la ley para remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por la parte actora a la FIDUPREVISORA, quien es la entidad pagadora de las prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Afirma que, la entidad territorial, esto es, la Secretaría de Educación Territorial, se tardó más de seis meses después de haber expedido el acto administrativo de reconocimiento, en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para poder proceder con el pago de las cesantías reconocidas, es decir, que la Secretaría fue quien actuó de manera tardía a lo largo del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, lo que implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador para la entidad territorial.
Evento que no debió ser desconocido por el a quo, toda vez que, el parágrafo 1 del artículo 57 en la Ley 1955 de 2019, establece que en una eventual tardanza en el trámite del pago que genere sanción moratoria, será responsabilidad de quien la haya causado, que para en el presente caso sería la Secretaría de Educación del Cesar. Ahora bien, conforme al material probatorio allegado por la parte demandante y lo expuesto con anterioridad, se puede inferir que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, en su calidad de ente territorial, es la única responsable del pago de la sanción por mora causada y no la entidad nominadora como lo ha querido endilgar el fallador de primera instancia, pues este último ha actuado conforme a los tiempos establecidos en las etapas que interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación. Indica finalmente, que en virtud de lo preceptuado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, se permite proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, toda vez que, el citado artículo manifiesta que el fondo está autorizado para responder con sus propios recursos únicamente en aquellos casos en que los docentes demuestren de forma efectiva que la mora ha sido causada por el no pago de las cesantías.
Conforme a lo expuesto, llama al ad quem a que se remita a estudiar el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, puesto que, en el caso de marras el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas a partir del 1° de enero de 2020, es responsabilidad de la entidad territorial.
También aduce la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad respecto del año 2020 en adelante. Al respecto indica que es necesario remitirse al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, toda vez que en el caso concreto el pago de la sanción moratoria es compartida.
Y en atención a que su representada ya realizó el pago de la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, es la entidad territorial la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a partir del 1 de enero de 2020. V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN En esta oportunidad procesal las partes guardaron silencio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Problema jurídico. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -FNPSM, contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, recurso que se fundamenta en que no es posible condenar al FOMAG al pago de la sanción moratoria de cesantías generadas en vigencia del año 2020, pues de acuerdo a lo establecido en la Ley 1955 de 2019 el llamado a responder por el pago de las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2020 en adelante es el Ente Territorial respectivo, y además porque la moratoria en el pago de la prestación se generó por la remisión tardía del acto administrativo ejecutoriado que reconoció las cesantías, por tanto, considera que la totalidad de la sanción moratoria debe ser asumida por la entidad territorial.
Por lo tanto, el análisis de la Sala se circunscribirá a estos puntos de desacuerdo en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, norma que otorga competencia al juez de segunda instancia para pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso cuando se trata de apelante único, como ocurre en este caso.
Para resolver el anterior planteamiento, es necesario precisar que, en este proceso no es menester entrar a dilucidar si a los docentes oficiales les asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que tratan las Leyes 244 de 1996 y 1071 de 2006, pues además de las prolíficas elucubraciones que ya se han efectuado en procesos de similares ribetes jurídicos, ya es absolutamente 1 Sentencia de unificación Radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, y Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3 sobre este tópico. Ahora, como el asunto sometido al escrutinio de la Sala tiene que ver con el descontento que manifiesta la demandada porque el fallador de la primera instancia resolvió el asunto de manera favorable a las pretensiones de la demanda, sin hacer una correcta interpretación de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, según el cual el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías generadas en vigencia del año 2020 es imputable al ente territorial. 6.3.
Del procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria.
Tiene a su cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y uno de sus objetivos es efectuar el pago de dichas prestaciones al personal afiliado. Como se indicó, el Fondo carece de personería jurídica, por lo tanto, para que sus actos tengan validez, debe ser representado legalmente por otra entidad.
Bajo este entendido, el artículo 9 ibídem, dispuso que las prestaciones sociales que paga el Fondo son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional. Respecto del trámite de las solicitudes de prestaciones sociales a cargo del Fondo, la Ley 962 de 2005 estableció en su artículo 56 que éstas serían reconocidas y pagadas por el Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administra sus recursos, proyecto que debe ser elaborado por los secretarios de educación de los entes territoriales certificados.
Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005. Allí se indicó que las solicitudes debían ser radicadas en las secretarías de educación de las entidades territoriales, quienes debían elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento para ser enviado a la entidad fiduciaria dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, para su aprobación, una vez aprobado, debía ser firmado por el secretario de educación. Posteriormente, el Decreto Nacional 1272 de 2018 – que modificó el Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación- estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo, en atención a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado en el mes de julio del 2018 que ordenó el reconocimiento inmediato de la sanción derivada en la mora en el pago de cesantías de varios docentes al Ministerio de Educación y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, concretamente en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, dispuso que las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para el ello.
Devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a su expedición, y una vez 2 Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15). 3 SU-336/2017. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
En cuanto a la sanción moratoria, la norma indica que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se encuentra establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del decreto en mención. Se concluye entonces que es la Nación— Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, quien conforme a las facultades que le ha conferido la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y al trámite previsto en el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre sus recursos.
Al ser el Fondo el que reconoce y paga los emolumentos prestacionales de los docentes, se advierte que la gestión de las entidades territoriales se limita a la desconcentración del trámite de las solicitudes, más no a la autonomía de decisión frente a las solicitudes de reconocimiento. Así, es el Fondo quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, sin que se requiera la presencia del ente territorial para decidir de fondo.
No obstante, a través de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el legislador estipulo en el artículo 57 lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…” (Subraya de la Sala). Conforme a ello, a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, por lo tanto se debe verificar, en primera medida, sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de las mismas, pues según el precepto normativo señalado, en caso de que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el FOMAG.
Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de las cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar en la Secretaría de Educación, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación para que expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y luego ser remitido a la Fiduprevisora para que se proceda al pago de la misma.
Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria es necesario verificar en donde se encuentra la mora para endilgarle responsabilidad a la entidad en la cual recae la responsabilidad para el pago de la sanción moratoria. La aplicación del citado artículo constituye el fundamento de la apelación interpuesta por la entidad demandada.
Pues según su entender dicha norma libera al Fondo del pago de la sanción moratoria dado que no debe perderse de vista que la misma, fue publicada en el Diario Oficial en mayo de 2019, por lo tanto, es necesaria su aplicación al presente caso. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 En efecto, se recuerda que, por regla general, las leyes son irretroactivas, es decir, sus efectos son inmediatos y empiezan a regir a partir de la fecha de su promulgación, sin que puedan afectar situaciones consolidadas bajo la norma anterior.
Para poder otorgar a la ley efectos diferentes en el tiempo, es necesario que el legislador lo disponga expresamente. Para el caso concreto, no se dispuso algún efecto en particular a la Ley 1955 de 2019, luego es acertado predicar su irretroactividad. 6.4. Del caso en concreto. Previo a abordar en fondo del asunto, debe precisar la Sala que en el presente asunto el acto acusado, corresponde al acto presunto resultante del silencio negativo, respecto a la solicitud radicada por la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental, el 2 de diciembre de 2021, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva.
También se solicitó la nulidad la nulidad del Oficio No. 20211070288461 del 2 de febrero de 2022, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el día 2 de diciembre de 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de la demandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Previsto lo anterior, debe indicarse que el material probatorio obrante en el plenario nos permite establecer: • Que según se extrae de la parte considerativa de la Resolución No. 1658 del 17 de marzo de 2020, la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial mediante la radicación 2020- CES-011874 de fecha 12-03-2020, ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Pág. 13 del doc #2Demanda de OneDrive). • Que mediante Resolución No. 1658 del 17 de marzo de 2020, el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a la docente ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, por la suma de $10.000.000, valor que debía pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el expediente digital no hay constancia de la notificación de este acto a la demandante, pero la parte actora manifiesta en el hecho tercero de la demanda que este acto fue debidamente notificado. (Págs. 13 a 14 del doc #2Demanda de OneDrive). • Que de conformidad con la certificación expedida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., a la docente ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, se le programó el pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación del Cesar, mediante Resolución No. 1658 de fecha 17 marzo de 2020, quedando a disposición a partir del 1 de mayo de 2021, por valor de $10.000.000 (Fl. 15 doc 2Demanda de OneDrive).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 • Constancia aportada con la contestación de la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se indica que la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, radicó el 4 de septiembre de 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la documentación relacionada con el reconocimiento de las cesantías a la docente ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, para el correspondiente pago.
(Página 11 del documento 18 del expediente en el aplicativo OneDrive). • Que mediante solicitud radicada el 2 de diciembre de 2021, la demandante a través de apoderado solicitó a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Secretaría de Educación Departamental del Cesar, al Departamento del Cesar y a la Fiduciaria la Previsora S.A., reconocieran y pagaran la sanción moratoria.
Solo obra respuesta negativa de esta petición por parte de la Fiduprevisora S.A., alegando carecer de competencia para atender la solicitud. (Págs. 16 a 32 del doc #2Demanda de OneDrive). Pues bien, en la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo ficto que negó el pago por la mora de las cesantías, al considerar que a la actora le es aplicable lo preceptuado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en aras de que se le realice el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, evitando así un perjuicio económico.
En tal sentido, de acuerdo a los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 20184, se dispondrá la aplicación para el sub examine de la excepción de ilegalidad consagrada en el artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 respecto del Decreto Reglamentario 2837 de 2005, y en este sentido se dará aplicación a la normatividad que garantiza en mayor medida los derechos del trabajador, concretamente los principios de igualdad en el régimen de seguridad social, es decir la Ley 1071 de 2006.
Así las cosas, luego de que el docente radica su solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución correspondiente, sí cumple con los requisitos (artículo 4 Ley 1071 de 2006), de no contar con toda la información requerida la entidad debe comunicar a la parte solicitante dentro de los 10 días de tal situación, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes.
A su vez, luego de ejecutoriado el acto que le reconozca la prestación social la entidad cuenta con 45 días para cancelar la prestación social; disponiendo así la entidad con un término total de 70 días para realizar el pago efectivo de la referida prestación. Establecido lo anterior, para determinar que en este caso se ha generado o no una mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 4 Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Consejera ponente: Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Fecha de radicación de la solicitud cesantías Fecha del Acto Administrativo Fecha disposición del pago 12 de marzo de 2020 17 de marzo de 2020 1 de mayo de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 En ese sentido, encuentra la Sala que desde la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías hasta la fecha en que se emitió el acto administrativo que reconoce las cesantías parciales a la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, no transcurrieron los 15 días hábiles (vencían el 3 de abril de 2020) con los que contaba legalmente la entidad para pronunciarse acerca de dicha solicitud, lo que traduce que el acto de reconocimiento fue expedido en tiempo el 17 de marzo de 2020, y aunque no hay constancia en el expediente de su notificación, la parte actora manifiesta que fue debidamente notificado.
Por tanto, ha de darse aplicación a la hipótesis relativa a la “existencia del acto escrito expedido en tiempo sin notificar”, y en tal sentido ha de entenderse que la Resolución No. 1658 del 17 de marzo de 2020, quedó debidamente ejecutoriada el 21 de abril de 2020, es decir 10 días posteriores al intento de notificación personal5. Y posterior a esta fecha, la entidad contaba con el término de 45 días para el pago de las cesantías, los cuales se cumplieron el 30 de junio de 2020.
Sin embargo, solo hasta el 1 de mayo de 2021, fue que a la actora se le puso a su disposición el pago de las cesantías, es decir, por fuera del plazo de que trata la norma. De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada a la señora ELIANA JIMÉNEZ PINZÓN, es menester realizarse desde el 1 de julio de 2020 y hasta el 30 de abril de 2021 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), tal como dispuso el A quo.
Respecto a que la condena impuesta por el A quo debe imputársele solamente al ente territorial, es preciso manifestar lo siguiente. Es cierto que, una vez revisado el plenario se constata que la fecha en la que se realizó la solicitud (12 marzo de 2020), se reconoció y ordeno el pago las cesantías (17 marzo de 2020) de la demandante fue con posterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019 (mayo de 2019), razón por la cual la situación jurídica de la demandante se consolidó cuando se encontraba en vigencia la Ley 1955 de 2019.
No obstante, contrario a la interpretación que hace el FOMAG de la prescripción introducida por la Ley 1955 de 2019, lo que se extrae de ella, es que la obligación del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías podría recaer en la entidad territorial cuando la demora es consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo cual, quiere decir que a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, y que por ello, se debe verificar sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de la misma, pues de recaer la demora en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, sería la entidad territorial la que debe entrar a responder. 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 En otras palabras, de la norma en mención, se entiende que las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando su gestión supere los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos el pago de la sanción moratoria no se haría con cargo a los recursos del Fondo, sino que sería asumida por las entidades territoriales.
Pero no significa lo anterior, como erradamente lo alega la entidad apelante que la norma libera totalmente al Fondo del pago de la sanción moratoria por el solo hecho de que se cause en vigencia del año 2020 hacia adelante, pues como se vio la norma consagra la posibilidad de exonerar de responsabilidad al FOMAG solo en ciertos eventos, como lo es cuando el pago extemporáneo de las cesantías se genera como consecuencia de la desidia y negligencia de las entidades territoriales en la radicación o entrega de la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De lo expuesto se puede concluir que, siendo el FOMAG el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los educadores, en este caso particular también es responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, recayendo la responsabilidad en este asunto, según las pruebas obrantes en el proceso, tanto en el Departamento del Cesar como en el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en proporción al tiempo en que cada uno de estos entes incurrieron en mora, por cuanto está acreditado con la constancia aportada con la contestación de la demanda por el Fomag, ya relacionada, y traída también en la página 5 del documento “35RecursoApelación” del aplicativo OneDrive, que el ente territorial solo hasta el 4 de septiembre de 2020 radicó ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. la documentación relacionada con el reconocimiento de las cesantías a la demandante, para su pago, y solo hasta el 1 de mayo de 2021, se puso a disposición de la actora el dinero para la cancelación de sus cesantías, incurriendo por tanto el Departamento del Cesar en mora desde el 1 de julio de 2020 hasta el 4 de septiembre del mismo año, y dicho ministerio desde el 5 de septiembre de 2020 hasta el 30 de abril de 2021 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), por ello la responsabilidad del pago de la sanción moratoria recae en ambas entidades, en la proporción indicada.
En este sentido, se revocarán los ordinales primero y segundo de la sentencia de primera instancia, a través de los cuales se dispuso desvincular al Departamento del Cesar- Secretaría de Educación y a la Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora S.A., respectivamente. Y se modificará el ordinal cuarto de dicha sentencia, para ordenar que el pago de la indemnización moratoria sea asumido tanto por el Departamento del Cesar - Secretaría de Educación Departamental como por la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la proporción anteriormente indicada.
En lo demás, será confirmada. Finalmente, no se dispondrá condena en costas, comoquiera que las pretensiones apenas prosperaron parcialmente, y por así autorizarlo el art. 365 del CGP, y la parte actora no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00205-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 FALLA: 1) REVOCAR los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 1° de diciembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2) MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la citada sentencia, por las razones expuestas en la parte motiva, el cual quedará así: Cuarto: CONDENAR al Departamento del Cesar -Secretaría de Educación Departamental y a la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada por el pago tardío de las cesantías a la señora Eliana Jiménez Pinzón, por el período comprendido entre el 1 de julio de 2020 y hasta el día 30 de abril de 2021, para un total de 304 días de mora, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta, en la proporción indicada en la parte motiva de esta providencia, es decir, el Departamento del Cesar debe pagar la indemnización moratoria, correspondiente al periodo comprendido desde el 1 de julio de 2020 hasta el 4 de septiembre 2020, y la Nación -Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumirá el pago de la misma, por el periodo que va desde el 5 de septiembre de 2020 hasta el 30 de abril de 2021. 3) CONFIRMAR en lo demás la referida sentencia. 4) Sin condena en costas en esta instancia. 5) En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
Reconocer personería al doctor JORGE DANIEL GONZALEZ BETANCUR, como apoderado judicial del Departamento del Cesar, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante en el índice 00011 del aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 093.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 92b6221c6f3d83cc4d87294515152ef448d7310d425379b8a5ee514a300dd5ca Documento generado en 07/09/2023 11:40:31 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica