TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-005-2018-00080-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 27 de abril de 2020, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial de la señora YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ, que ésta prestó sus servicios personales al Municipio de Agustín Codazzi, desde el día 22 de mayo de 2016, inicialmente sin contrato, y posteriormente, a partir del 9 de junio de 2016, a través del Contrato de Prestación de Servicios No. 91, como apoyo a la gestión – asistente de la Secretaría Privada Municipal.
Aseveró, que la demandante ejercía sus funciones en estricto cumplimiento de un horario, de 8:00 a.m a 12:00 m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, desempeñando sus funciones de manera subordinada y bajo la dependencia del secretario privado, de manera continúa e ininterrumpida, además indicó, que luego de terminado el contrato, la actora siguió cumpliendo con sus funciones en el mismo horario y con las mismas funciones.
En virtud de lo anterior señaló, que durante el curso de la vinculación, la demandante cumplió con todos los elementos para configurar una verdadera relación laboral. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 2 Narró, que dentro de esa vinculación, la demandante se enteró sobre su estado de embarazo, por lo que comunicó en dos oportunidades a la entidad demandada sobre su estado, siendo incapacitada y remitiendo los documentos de soporte respectivos, no obstante, el 21 de septiembre de 2016, ésta fue despedida luego de que se le vencieran las incapacidades y pese al conocimiento sobre su estado de gravidez.
Sostuvo, que por lo anterior, presentó acción de tutela buscando la protección de la estabilidad laboral que presentaba, pero el medio de amparo fue negado y confirmado en segunda instancia. Indicó, que mediante solicitud de fecha 22 de mayo de 2016, la actora le solicitó al Municipio de Agustín Codazzi, el reconocimiento del contrato realidad, el reintegro al cargo y como consecuencia de ello, el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de cancelar desde el 22 de mayo de 2016 hasta la fecha de su retiro, no obstante, la entidad, mediante comunicación que data del 26 de septiembre de 2017, negó la petición incoada. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 26 de septiembre de 2017, suscrito por la Secretaría Jurídico del Municipio de Agustín Codazzi – Cesar, por medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral, el reintegro al cargo y el pago de las prestaciones y emolumentos solicitados.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare la existencia de una relación laboral de hecho, desde el 22 de mayo de 2016 hasta el 21 de septiembre de 2016, fecha en la que fue retirada por su estado de embarazo, y, se declare ineficaz el despido de la demandante por esa circunstancia y por no contar con la autorización del Ministerio de Trabajo.
Así mismo solicita, que se ordene a la entidad demandada al reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, así como al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y demás acreencias solicitadas en la demanda, así como los aportes al sistema de seguridad social integral, durante el tiempo en el que laboró para el municipio.
Finalmente solicita, el reconocimiento de la licencia de maternidad, el auxilio de incapacidad temporal, las incapacidades que le fueron generadas, y, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Agustín Codazzi – Cesar, se opuso a la prosperidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 3 de las pretensiones por cuanto lo que suscribió la demandante con el municipio fue un contrato de prestación de servicios que no genera el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, además sostuvo, que la actora no cumplía horarios, tampoco estaba subordinada por lo que no se configuró la relación laboral alegada.
Propuso como excepciones: “legalidad del acto administrativo” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que la falta de continuidad en la prestación del servicio estaba demostrada con la suscripción del contrato de prestación de servicio, además, la supuesta desvinculación por su estado de embarazo, también se descartaba, pues conforme a las pruebas obrantes, para la fecha en que se suscribió el contrato y se fijó la duración del mismo, la demandante no se encontraba en gestación, como quiera que sólo hasta el 25 de agosto de 2016 tuvo conocimiento de ello.
En cuanto a la contratación verbal supuestamente efectuada, el a quo precisó que la jurisdicción no reconocía esa modalidad de vinculación con las entidades públicas sino únicamente cuando se trataba de trabajadores oficiales. Así mismo, en relación con el único contrato de prestación de servicios celebrado, indicó que aunque fue acreditada la existencia de la relación contractual por 2 meses, no existían pruebas en el plenario que demostraran de manera inequívoca el elemento de la subordinación, por lo que no era dable inferir la existencia de la relación laboral invocada.
V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandante, presenta recurso de apelación persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia. A juicio de la parte recurrente, el juez de primera instancia desconoció las pruebas documentales y testimoniales que se practicaron en el proceso, cercenando los derechos fundamentales y la justicia material de la actora, quien además de haber soportado el despido ineficaz estando es estado de embarazo, también tenía que sopesar sobre ella la carga probatoria de demostrar milimétricamente la subordinación, más sabiendo que la entidad demandada ni siquiera se esmeró por contrarrestar las pruebas que fueron allegadas al proceso, premiando la providencia hasta el actuar omisivo de la misma.
Aduce, que del cargo que ejercía la actora se desprende que no podía desempeñarlo a su antojo, y, que debía cumplir con el horario asignado, subordinada a su empleador, tal como lo ratificó la testigo Sandra Puerta en su declaración, al señalar que su cargo era de secretaria del secretario privado, por lo tanto, no se explica cómo podría ésta laborar en el horario que quisiera, por lo que considera que el a quo no se esforzó en analizar las pruebas de acuerdo a la sana Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 4 critica para lograr la verdad procesal.
Considera, que la misma situación se desprende del testimonio de la señora Sirilde Amaya Guerra, quien dejó claro que la demandante recibía órdenes mientras estaba laborando. Reitera, que si el a quo hubiese observado con sumo cuidado las pruebas documentales, hubiese podido evidenciar que la demandante ejecutó actividades sujetas al cumplimiento de horarios y subordinación, tal como se evidencia a folio 51, en donde la actora le informa a su jefe inmediato que ejecutó recibo de correspondencia, atención de visitantes y personas, contestación de cartas bajo la orientación del secretario privado, lo que denotaba sin vacilación que las funciones estaban subordinadas.
De igual forma, advierte que de haberse analizado bien las documentales, se hubiese percatado que la actora tuvo que informar al Municipio de Codazzi sobre las incapacidades, tal como lo hizo cuando informó sobre su estado de embarazo, pero pese a ello fue posteriormente despedida, pruebas por las que considera, el juez hubiese podido aterrizar en que lo que se dio fue una verdadera relación laboral.
Finaliza su escrito, trayendo a colación varios precedentes del Consejo de Estado sobre el contrato realidad. VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – El presente asunto se contrae a determinar, si entre la señora YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ y el MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI - CESAR, existió una relación laboral durante el período comprendido del 22 de mayo al 21 de septiembre de 2016, cuando laboraba a través de vinculación verbal y por contrato de prestación de servicio con la entidad, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados, o si por el contrario, en el sub examine no se acreditó los elementos requeridos para demostrar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación, tal como indicó el a quo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 5 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 6 funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5.
(Sic). En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: 4 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008.
Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 7 “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 14 de septiembre de 2017, suscrito por la demandante a través de apoderado judicial, remitido al Alcalde Municipal de Agustín Codazzi – Cesar, por medio de la cual solicita el reconocimiento de la relación laboral y con ello, el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias a los cuales considera tiene derecho.
(Folios 26 a 33) - Oficio de fecha 26 de septiembre de 2017, en donde el Secretario Jurídico Municipal da respuesta negativa a la reclamación anterior. (acto acusado, folios 35 a 37) 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 8 - Contrato de prestación de servicio No. 091 de fecha 9 de junio de 2016, celebrado entre la señora YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ y el MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI, cuyo objeto fue “La prestación de servicios de apoyo a la gestión como asistente en la Secretaría Privada del Municipio de Agustín Codazzi”, con un plazo de 2 meses.
(Folios 40 a 46). - Acta de inicio de fecha 10 de junio de 2016, por medio del cual se dio inicio al contrato de prestación de servicios anterior. (Folios 48 y 49) - Certificación suscrita por la Secretaria Privada del Municipio de Agustín Codazzi, en donde se deja constancia que la actora cumplió a satisfacción con el contrato, durante el período comprendido del 10 de junio al 9 de julio de 2016.
(Folio 50) - Informe de actividades de fecha 9 de julio de 2016, suscrito por la demandante, dirigido al Secretario Privado Municipal, en donde detalló las actividades realizadas, del 10 de junio al 9 de julio de 2016. (Folio 51) - Informe presentado por el Supervisor del contrato en donde verificó el alcance del objeto contractual por parte de la contratista.
(Folios 52 y 53) - Cuenta de cobro No. 01 del 9 de julio de 2016, presentada por la demandante. (Folio 54) - Acta de pago de la cuenta de cobro anterior. (Folio 55) - Obligación presupuestal No. 784 de fecha 18 de julio de 2016, para cancelar la primera cuota del contrato de prestación de servicios. (Folio 56) - Resolución No. 536 de fecha 18 de julio de 2016, suscrita por el Alcalde Municipal de Agustín Codazzi, en donde se ordena al Jefe de Contabilidad la elaboración de una cuenta y al Secretario de Hacienda y Tesorero el pago de la cuenta de cobro.
(Folio 57) - Compromiso presupuestal para amparar contrato de prestación de servicios. (Folio 58) - Estudio de conveniencia y oportunidad para la celebración del contrato de prestación de servicios aludido. (Folios 59 a 65) - Certificado de disponibilidad para la vigencia 2016. (Folio 66 y 67) - Compromiso presupuestal No. 605.
(Folio 68) - Certificación expedida por el Jefe de Talento Humano del Municipio de Agustín Codazzi, en donde deja constancia que en la planta de cargos de la Alcaldía, no existe personal que pueda desarrollar la actividad de asistente en la Secretaría Privada. (Folio 69) - Oficio de fecha 1° de agosto de 2016, en donde el Secretario de Privado Municipal le solicita al Jefe de Recursos Humanos, certificación sobre si en la planta de cargos existe una persona para desempeñar el cargo como Asistente en la Secretaría Privada.
(Folio 70) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 9 - Solicitud de certificado de disponibilidad presupuestal vigencia 2016. (Folio 71) - Oficio de fecha 5 de agosto de 2016, dirigido al Alcalde Municipal de Agustín Codazzi, en donde la demandante presenta su hoja de vida para que sea tenida en cuenta cuando exista la necesidad de vincular a un funcionario.
(Folio 72) - Oficio de fecha 8 de julio de 2016, suscrito por la actora, dirigido a la Secretaria de Hacienda Municipal, para efectos de retención en la fuente. (Folio 73) - Solicitud de vinculación fondo de pensiones obligatorias Protección y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (Folios 74 y 75) - Planilla de aportes en línea.
(Folios 76 a 79) - Historia clínica de la demandante, en donde se documentó la atención recibida el día 25 de agosto de 2016, y se observa su estado de gravidez. (Folios 80 a 96) - Acción de tutela incoada por la demandante. (Folios 97 a 108) - Declaración juramentada rendida por la actora. (Folio 110) - Certificación expedida por Carco, en donde se deja constancia que la actora tiene una obligación con ellos.
(Folio 111) - Certificación emitida por Comultrasan, en donde se deja constancia sobre una obligación a nombre de la demandante. (Folio 112) - Fallo de fecha 20 de enero de 2017, emitido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi, se atisba que la anterior decisión fue impugnada, pero fue confirmada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar.
(Folios 114 a 129) - Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, por las señoras SARILDE AMAYA GUERRA y SANDRA MILENA PUERTA. (Pueden ser escuchadas en el Cd visto a folio 120) 8.5.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados en el Municipio de Agustín - Cesar, no obstante, para la Sala, tal como encontró el a quo, no se encuentran configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral, específicamente la subordinación. En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 10 En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente: “Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los 8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona.
MP. Alejandro Ordóñez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 11 sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público. De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.
Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Por otra parte, acota este Tribunal que en la demanda se indicó que la señora YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ prestó sus servicios como Asistente de la Secretaría Privada del Municipio de Agustín Codazzi, inicialmente, sin contrato escrito, desde el 22 de mayo de 2016, y, que posteriormente suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No. 091 de fecha 9 de junio de 2016, razón por la cual es menester analizar si las órdenes verbales pueden admitirse a la hora de establecer una relación laboral como la que se discute en esta oportunidad.
Pues bien, de conformidad con lo anterior, tenemos que la aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir, en virtud de la prestación de servicios realizados en el Municipio de Agustín Codazzi, en los períodos en los cuales no existe documento alguno que lo acredite, tal como contrato laboral, contratos u órdenes de prestación de servicios, lo cual no puede ser de recibo, como 10Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 12 quiera que los contratos u órdenes de trabajo son los únicos que acreditan plenamente la prestación del servicio reclamado.
Lo anterior, de conformidad con lo que ha sostenido el Consejo de Estado11, según el cual los contratos estatales son solemnes, por lo tanto, quienes intervengan en la celebración de un contrato, deben acatar la exigencia legal del escrito, siendo procedente admitir la prestación del servicio de manera verbal, únicamente en los casos señalados jurisprudencialmente, así señaló la máxima Corporación: “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia12 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83113 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.
(…) (..) la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos 11 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA PLENA - SECCIÓN TERCERA. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación: 73001-23-31-000-2000- 03075-01 (24.897). “12 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 13 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 13 excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.
(Subrayas fuera de texto). Bajo esa circunstancia, el Tribunal no puede dar credibilidad a la prestación personal del servicio por parte de la demandante en el período en el cual se aduce se desempeñó la labor sin contrato escrito, pues se itera, los contratos estatales son solemnes, por lo tanto, quienes intervengan en la celebración del mismo, deben acatar la exigencia legal del escrito, sin que se vislumbre al interior del proceso la configuración de alguna de las circunstancias en las cuales el Consejo de Estado ha admitido la prestación del servicio de manera verbal, arriba transcritas.
Ahora bien, en cuanto al período en el cual la demandante suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No. 091 del 9 de junio de 2016, acota la Sala que al plenario éste fue aportado, así como los documentos pre y contractuales anexos, junto con certificaciones, pruebas éstas que demuestran que efectivamente el servicio fue prestado de manera personal por la demandante.
De igual forma, en cuanto al elemento de la remuneración, se percata la Sala que la actora percibió una contraprestación económica por la labor personal que realizó para el ente territorial, tal como se evidencia de las pruebas anteriormente señaladas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 14 Ahora bien, la controversia se genera en la acreditación del elemento subordinación, pues para el recurrente dentro del plenario existe material probatorio, documental y testimonial, que permiten demostrar la configuración de dicho elemento, no obstante, para el a quo, en las probanzas arrimadas ello no se desprende.
Así las cosas, reitera esta Corporación, en cuanto tiene que ver con la subordinación y dependencia continuada, que comparte los razonamientos expuestos por el a quo porque, en el expediente no obran elementos de prueba para concluir que la señora YENIS PAOLA NIETO GÓMEZ estuvo sometida en subordinación en el ejercicio de su actividad, a la entidad demandada.
En efecto, no puede perderse de vista que la subordinación es el elemento estructural de la relación laboral puesto que lleva implícita la facultad del empleador para imponer órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y para el empleado conlleva la obligación de acatar las órdenes que le imparta su superior. Quiere decir ello, que la relación de trabajo no se presume, sino que su demostración resulta necesaria, para lo cual se requiere un papel activo de quien aduce la existencia de la relación laboral, puesto que, una vez probados los elementos de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se infiere la existencia de la relación de trabajo.
Si analizamos el caso concreto, lo primero que observa la Sala de Decisión, es que el plazo estipulado en el único contrato de prestación de servicios suscrito, fue únicamente por 2 meses, lo que de entrada denota que su labor no fue ejercida bajo la continuidad y permanencia en el cargo que se requiere para presumir una relación laboral disfrazada.
Además se destaca, que dentro de las funciones consignadas en el contrato de prestación de servicios, el objeto contractual giraba más en un servicio de coordinación para apoyar como asistente a las labores del Secretario Privado del municipio, funciones que se pueden avizorar también del informe de supervisión suscrito por la actora visible a folio 51, por lo que no puede entenderse per se, tal como pretende la parte recurrente, que la labor ejercida fuera permanente y subordinada, mucho menos, que fueran del giro ordinario de la entidad estatal, y que por lo tanto la actividad contratada fuese de aquellas que se requerían de manera continua y con sujeción de dependencia. Por el contrario, lo que advierte esta instancia, es que las actividades ejercidas no tenían la connotación de ser del giro de la entidad, además tampoco de ellas se vislumbra la subordinación, aunado al hecho que se comprobó que su labor sólo fue ejercida en virtud del contrato por 2 meses, lo que denota que fue una actividad esporádica, pues no otra cosa fue probada, sin que se pueda vislumbrar elementos probatorios que revelen la subordinación alegada en el petitum de la demanda, que permita configurar la relación laboral, necesaria para restablecer el derecho.
Cabe resaltar, se itera, que al proceso se allegó un informe de actividades suscrito por la demandante a folio 51, el cual para el apoderado de la parte activa deja ver con claridad que había una actividad subordinada, sólo por el hecho de comunicarle al supervisor las actividades desempeñadas, sin embargo, para esta Colegiatura el respectivo informe presentado sólo le correspondía efectuarlo a la actora en cumplimiento al objeto contratado, sin que de él se pueda reflejar constituido el elemento de subordinación laboral, sino más bien, que puede asimilarse a una labor coordinada propia de los contratos estatales la cual “implica que el segundo se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 15 somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”14 (Sic) Además de lo anterior, la Sala observa que se allegó una certificación suscrita por el ente municipal, además, se aportó el estudio de conveniencia e idoneidad para la prestación del servicio, así como también, se acreditó que dentro de la planta de personal no existían funcionarios o empleados que pudieran ejercer dichas actividades, lo que refleja características propias de los contratos estatales, específicamente de los contratos de prestación de servicios, pues éstos se suscriben para realizar actividades específicas y sobre temas especiales que no pueden desempeñar trabajadores de planta, corroborándose aún más la relación netamente contractual entre las partes.
Más aún, con las pruebas que fueron relacionadas en el acápite anterior, la Sala desconoce si el cargo ejercido por la actora existía en la planta de empleo de la entidad, o si las funciones que desempeñaba eran las mismas ejercidas por otro empleado de planta, lo anterior teniendo en cuenta, que al plenario no se allegó el manual específico de funciones de donde se pudiera visualizar las obligaciones de un cargo similar o el mismo en caso de estar dentro de la planta de personal, por lo que no es posible determinar si el empleo ejercido por la demandante podría asimilarse a uno ocupado por un empleado público.
Se destaca, que aunque en el contrato se señale que las funciones iban a estar supervisadas por la entidad contratante, ello, se repite, no puede entenderse como prueba del elemento de la subordinación, pues la función de supervisión en un contrato de prestación de servicio es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la misma respecto del contratista, funciones que están contempladas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, necesarias para la consecución de los fines de una entidad estatal.
De igual forma se recalca, que para que el elemento de subordinación sea demostrado en el proceso, es necesario que se observe claramente a través de cualquier medio, la implementación de órdenes, la imposición en el cumplimiento de horario, la imposición de asistencia a reuniones, los llamados de atención, la obligatoriedad a la asistencia a capacitaciones, la solicitud de permisos, el adelantamiento de procesos disciplinarios, entre otros, que demostrarían claramente que la labor ejecutada por la demandante no podía realizarla de manera autónoma e independiente, probanzas que en el sub examine brillan por su ausencia, pues ni siquiera se observa material probatorio que demuestre el horario que supuestamente cumplía la demandante, y, si éste fue impuesto por la entidad.
Ahora bien, evidencia esta Corporación, que en el proceso se recibió las declaraciones de las señoras SARILDE AMAYA GUERRA y SANDRA MILENA PUERTA, quienes manifestaron conocer a la demandante, por haber laborado con ella para el municipio. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 20001-23-31-000-2011- 00503- 01(3517-13) Actor: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 16 Al respecto acota la Sala, que ambas coincidieron en señalar que las funciones eran como secretaria del secretario privado del municipio, precisando el horario que presuntamente cumplía, de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, narrando que la actora estaba sometida a las órdenes de su jefe inmediato, y, que siempre la veían laborando como quiera que era la encargada de entregar los insumos para sus actividades, además describieron que la vieron trabajar desde mayo hasta agosto del año 2016, lo que conocían pues para esa fecha fueron las fiestas del municipio, y, que todos en la oficina supusieron que la retiraron del servicio, debido a su estado de embarazo, al ser una conducta repetida del alcalde.
Así las cosas, para la Sala, tal como indicó el a quo, estas declaraciones por sí solas, no permiten determinar con certeza que la función de la demandante fuese ejercida bajo una continuada subordinación o dependencia, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio, requiriéndose por ello de material probatorio adicional que corroborara esas afirmaciones, sin embargo como se mencionó, al proceso no se allegó elementos probatorios que permitan determinar que a la actora le fue impuesto un horario, a usar distintivos de la institución, a solicitar permisos por escrito o la existencia de proceso disciplinario frente a la no consecución de las metas señaladas, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio.
Se reitera, no fue acreditado dentro del plenario que la demandante se encontrará subordinada a las exigencias de los funcionarios Municipio de Chiriguaná, pues en momento alguno los declarantes hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, en el desempeño del objeto contractual. Así pues debe recordarse, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque con las declaraciones que se recauden en un proceso, se podría acreditar los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la subordinación, remuneración, el cumplimiento de horario, entre otros, también lo es que cuando el asunto versa sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios para efectos de reclamar indemnización en virtud de dicha figura, como es del caso, debe acreditarse la prestación personal a favor de la administración, la determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal, la subordinación, lo cual no se avizora con el material allegado.
Y ello es así, dadas las formalidades para acceder a los cargos públicos, pues se exhorta a acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, permisos, felicitaciones, sanciones, investigación disciplinaria, u otro documento en donde se pueda vislumbrar el elemento de la subordinación, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.
Así las cosas, llama la atención de esta instancia la ausencia de material probatorio que permitiera concretar las afirmaciones de que las labores desempeñadas estaban sometidas a subordinación o dependencia de la entidad, pues no puede señalarse de que tan sólo del contrato suscrito devenga dicho elemento, habida cuenta que el cumplimiento del servicio alegado, llanamente sería una consecuencia legal o contractual del objeto del contrato.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 17 En consecuencia, es pertinente indicar que las declaraciones de testigos por si solas no generan certeza en el fallador sobre la comprobación del elemento de la subordinación o dependencia, por lo tanto, sus dichos, deben estar soportados con material probatorio que así lo acredite.
Lo anterior, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, señalando lo siguiente: “(…) En efecto, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por el demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones.
(…) En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada.”15 (Subrayas fuera del texto) 15 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de noviembre de 2021, radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01 (5186-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 18 Por lo tanto, al no existir ningún respaldo probatorio que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a horario alguno o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, ello significa que no existe prueba fehaciente de la que se pueda inferir que aquella no tenía la posibilidad de actuar con independencia. Además, tampoco, se demuestró verbi gratia que la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, debieran ejecutarse en forma diferente a la convenida en el contrato de prestación de servicios, es decir, no hay prueba alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por otro funcionario de la demandada.
Resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, radicación IJ-0039, Consejero Ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora María Zulay Ramírez Orozco, cuando respecto de la coordinación propia de los contratos estatales, manifestó: “6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.
Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.
Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. (Subrayado fuera de texto). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 19 Dicha posición, fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 19 de febrero de 2009, Consejo Ponente, Bertha Lucía Ramírez de Páez, en los siguientes términos: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ( ) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad ” Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”.
(Subrayado fuera de texto). En consecuencia, tratándose de unos contratos de prestación de servicios, sólo es dable inferir la realización de una actividad de coordinación, mediante la cual una de las partes se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horarios, instrucciones, reportes, informes, etc., sin que ello sea considerado como una subordinación, pues resulta ilógico inferir, que los contratistas puedan ejecutar la labor encomendada sin ninguna directriz, bajo su propia cuenta.
Finalmente, en cuanto a lo señalado por la parte recurrente, respecto a que se demostró que la demandante fue retirada del servicio en virtud de su estado de gravidez, y, que la subordinación se podía inferir de las incapacidades aportadas por ésta al jefe inmediato, la Sala concuerda con lo indicado no sólo por el a quo, sino además con lo decidido en el fallo de tutela traído al caso de autos, pues la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 20 historia clínica demostró que la fecha en la cual la señora NIETO GÓMEZ se enteró de su estado, fue en el mes de agosto de 2016, no obstante, la fecha de finalización del contrato de prestación de servicios, fue en julio de ese mismo año, por lo que no es dable señalar que la causa de la terminación de su contrato se debiera a su embarazo.
Así mismo, sobre la presentación a la entidad de la incapacidad otorgada por el médico tratante, la Sala desconoce que ello efectivamente se hubiese presentado pues de las pruebas ello no se atisba. En suma, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, se concluye que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad tal como consideró el a quo, por ende, la sentencia de primera instancia habrá de CONFIRMARSE. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho16, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado17en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 16 Artículo 361 del Código General del Proceso. 17 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00080-01 Fallo segunda instancia 21 En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 27 de abril de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 064, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 378222bdeb0f6f9ff76bc1ebad10ba367871eb1eb1d2706a46969f912aceb2fe Documento generado en 07/09/2023 10:32:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica