República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 73001-33-33-005-2018-00349-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: JAMIR VILLANUEVA Demandada: NACION MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Interno: 00915/20 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de Septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JAMIR VILLANUEVA contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL ANTECEDENTES Por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, el señor JAMIR VILLANUEVA a través de apoderado judicial formuló demanda contra la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, a fin de obtener mediante sentencia judicial una decisión favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 322204 del 28 de noviembre de 2016 por medio del cual la Policía Nacional, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el demandante.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa -Policía Nacional que reconozca y pague pensión de invalidez al demandante con retroactividad al día 19 de octubre de 2013, al aplicar al principio de favorabilidad contemplado en el parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la prescripción trienal.
Que se reconozcan y paguen todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, primas semestral y de navidad incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado debidamente indexados hasta la fecha en que se efectúe el pago al demandante, auxiliar de policía Bachiller (R) Que se condene a la entidad demandada a liquidar y reconocer intereses moratorios legales desde la fecha en que se hizo exigible y hasta que se produzca el pago real y efectivo conforme el artículo 192 del CPACA.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 2 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional HECHOS Que el señor JAMIR VILLANUEVA prestó su servicio militar entre el 29 de enero de 1997 y el 26 de enero de 1998, siendo licenciado a través de Resolución No, 0001 de 1998.
Que durante el tiempo que se encontraba prestando el servicio militar el demandante, sufrió una lesión en actos que no tuvieron relación con el servicio de acuerdo al Informe administrativo de lesiones No. 036 de 1997, Que, con posterioridad y a consecuencia de la lesión sufrida, fue valorado por la Junta Médica Laboral el 05 de mayo de 1999, en la que se dejó constancia de la pérdida total de visión de su ojo izquierdo y se determinó una disminución de la capacidad laboral del 58.5%.
Por presentar su inconformidad con la anterior decisión, se convocó al Tribunal Médico Laboral, quien mediante acta No. 1796 del 07 de febrero de 2001 ratificó las conclusiones de la Junta Médica Laboral. Que el 19 de octubre de 2016 la parte demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en la Ley 100 de 1993 artículo 38 pues cumple con los dos requisitos, a saber, la disminución de la capacidad laboral exigida en sus normas y las semanas cotizadas conforme a los principios de favorabilidad e igualdad.
Que mediante oficio No. 322204/ARPRE-GRUPE-1.10 del 28 de noviembre de 2016, la Policía Nacional niega el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, argumentando que las lesiones sufridas por el citado policial se produjeron de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 094 de 1989, esto es: “en actos realizados contra la Ley, el reglamento o la orden superior”, caso en el cual no es viable aplicar el régimen general conforme a la especialidad del régimen prestacional de la Fuerza Pública.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, señaló la Constitución Política de Colombia, en concordancia con lo establecido en su preámbulo y en los artículos 11 (Derecho a la vida), 13 (Derecho a la igualdad), 29 (Debido Proceso), 48 (Seguridad Social) y 49 (Derecho a la Salud), el principio de favorabilidad, el Bloque de Constitucionalidad, y los Artículos 2 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Como concepto de violación señaló que al señor JAMIR VILLANUEVA se le ha negado el derecho a disfrutar de una pensión de invalidez pese a que la Policía Nacional, debe reconocer y pagar la prestación solicitada conforme a lo normado en la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con los precedentes judiciales emanados de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en relación con la condición más favorable al trabajador, sin desconocer lo normado en el Artículo 13 de la Constitución. Aclara que al demandante se le practicó Junta Médico Laboral que concluyó en el Acta N° 110 del 05 de mayo de 1999, ratificada por el Acta de Tribunal Médico Laboral No.1796 del 07 de febrero de 2001, las cuales determinaron una lesión en el ojo izquierdo del actor y que, por omisión de la entidad demandada, hoy en día no está disfrutando de Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 3 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional una pensión de invalidez, error cometido por la Policía Nacional, que lo tiene marginado de la vida social y laboral.
Refiere que con el porcentaje del 58.5% de disminución de la capacidad laboral, es retirado de la Policía Nacional por haber terminado su servicio militar obligatorio, quedando así desprotegido y no contando con los recursos suficientes para seguir un tratamiento médico en cualquier otra clínica u hospital que le permitiera recuperarse de las secuelas provocadas por las lesiones ocurridas en el término del servicio.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACION- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Mediante apoderada judicial solicita que se despachen de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, señalando que la lesión que padeció el actor se dio en un ámbito que no guarda relación con la función policial y así se calificó conforme con el articulo 24 literal d) del Decreto 1796 de 2000.
En consecuencia, no tenía derecho a ser indemnizado, ni a reconocimiento de pensión de invalidez. Refiere que el actor jamás empleó los medios para controvertir la calificación que de sus lesiones se dio por parte de la entidad. Cita el Decreto 1154 de 2014 en virtud del cual, desarrollando lo previsto en la Ley 923 del 2004, para reconocer la pensión de invalidez debe tratarse de pérdida de capacidad laboral imputable al servicio, hipótesis que no se configura en el presente caso.
Advierte que el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es diferente en su aplicación para el reconocimiento y pago de lo dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o lo modifiquen, pues así lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional, máxime cuando el artículo 279 ibidem los exceptuó de su aplicación. Finalmente sostiene que el demandante es una persona activa en el mercado laboral y goza de la posibilidad de emplearse y es, a la vez, empresario según la certificación de cámara de comercio, de manera que en el régimen general no puede tenerse como invalido.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a pagar a favor del señor JAMIR VILLANUEVA, una pensión de invalidez efectiva a partir del 19 de octubre de 2013, en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico que devengue un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional, con fundamento en las partidas computables que correspondan según el Decreto 4433 del 2004, declarando la prescripción de las mesadas pensionales causadas con antelación al 19 de octubre de 2013.
De igual manera condenó en costas a la parte demandada (Folios 164 al 175 del Cuaderno Principal expediente digitalizado). Para llegar a la anterior disposición, planteó como problema jurídico a resolver en el sub lite, el establecer si el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 4 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional para lo cual debía analizarse, cuál es la normatividad aplicable al caso concreto y, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.
Efectuado lo anterior, hizo un análisis tanto jurisprudencial como legal de i) la Pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, ii) la Pensión de invalidez en el régimen general de pensiones, iii) la Aplicación del Sistema General de Pensiones a los miembros de la Fuerza Pública y por último iv) La retroactividad y favorabilidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez a los miembros de la fuerza pública en aplicación del Principio de favorabilidad.
Trajo a colación diversos fallos expedidos en sede de tutela para concluir que, respecto de la retroactividad de la Ley 923 de 2004, la jurisprudencia de la Corte Constitucional inicialmente coincidió con el límite estipulado por el legislador, es decir, para hechos ocurridos solo después del 7 de agosto de 2002. Posteriormente, sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la citada Ley puede aplicarse para hechos anteriores a la vigencia de la misma, bajo el entendido de que los efectos de la sentencia C-924 de 2005 solo están relacionados con el principio de igualdad más no con los derechos a la seguridad social o al mínimo vital.
Aclara igualmente que tal y como ha sido aplicado el principio de favorabilidad en estos casos, resulta viable que también pueda hacerse frente a las condiciones en las que se produjo la disminución de la capacidad laboral, siendo más benéficas las establecidas en la Ley 923 de 2004 y en el decreto 4433 de 2004. Descendiendo al caso concreto, luego de realizar un recuento del material probatorio obrante en el expediente, concluyó que estaba acreditado que el demandante sufrió una lesión mientras prestaba su servicio militar obligatorio en favor de la Policía Nacional, no por razón del servicio, siendo calificada como ocurrida en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior, conforme lo establecido en el artículo 45 del Decreto 094 del 11 de enero de 1989, pero que por su gravedad comprometieron su ojo izquierdo y le dejaron como secuela definitiva la pérdida total de su ojo izquierdo, teniendo como consecuencia una incapacidad permanente parcial y una ineptitud para el desempeño de actividad militar, calificada en disminución de la capacidad laboral del 58.5%, con fecha de estructuración el 31 de mayo de 1997, fecha en la que sufrió las lesiones en el transcurso de una riña de la cual no formaba parte.
Que, de acuerdo con lo anterior, las disposiciones aplicables para el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la lesión, serían en principio las normas propias del régimen especial de la Fuerza Pública, esto es, el Decreto 094 de 1989, que estableció un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 75% y ocurrida durante el servicio o por causa y razón del mismo, precepto normativo que hacía inviable cualquier reconocimiento de pensión de invalidez del demandante pues acredita solo una merma del 58.5%, circunstancia que en sentir de la entidad y dentro del acto administrativo demandado imposibilita el reconocimiento de la prestación social deprecada por actor, aunado al hecho de que la merma de su capacidad laboral no se dio por razón del servicio sino en un contexto desligado totalmente del servicio.
Lugo de exponer lo referido, el A quo consideró que, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial indicado, en especial la jurisprudencia de la Corte Constitucional, resulta viable por favorabilidad dar aplicación a la Ley 923 de 2004, norma que pese a haber sido expedida con posterioridad a la generación de la incapacidad sicofísica del actor Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 5 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional resulta favorable a sus pretensiones, no solo porque forma parte del régimen especial de la Fuerza Pública, sino además, porque establece como requisito un porcentaje mínimo, igual o superior a 50% de la disminución de la capacidad laboral para tener derecho a la pensión de invalidez, cuyo origen sea durante el servicio, abriendo la posibilidad a que la lesión que genera la incapacidad pueda tener origen común. Aclara el juez de primera instancia que, si bien la parte accionante solicita que en virtud del principio de favorabilidad, se apliquen a la situación del demandante, las normas del sistema general de pensiones contenidas en la Ley 100 de 1993, es mas favorable al acudir a la disposición legal especial que rige el caso concreto, a saber la Ley 923 de 2004, de manera retroactiva, al acreditarse un porcentaje del 58.5% de disminución de la capacidad laboral cumpliendo el requisito establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 para reconocer pensión de invalidez en su favor, en aplicación de los principios de favorabilidad laboral y pro homine, siguiendo el criterio que por vía de tutela ha sentado la Corte Constitucional en casos similares al presente.
IMPUGNACIÓN NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Mediante apoderado judicial solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se despachen de forma desfavorable las pretensiones de la demanda argumentando lo siguiente: Que al revisar las decisiones de las autoridades medico laboral de los años 1999 y 2001, se concluye que la lesión que sufrió el demandante se dio en actos realizados en contra de la ley, del reglamento y de órdenes superiores.
De otro lado, no se indica allí que se trate de una incapacidad absoluta y permanente, sino relativa y permanente, por lo que en el ámbito del servicio de policía lo hacía no apto (solo para servicio de policía) mas no que quedara relegado del ámbito laboral, distinto del entorno policial. Afirma que por esa razón no debe reconocerse indemnización alguna y, mucho menos, pensión de invalidez al demandante, porque no cumple con los requisitos exigidos para tal fin, aclarando que la entidad demandada ha demostrado dentro del proceso que el hoy demandante es una persona activa en el mercado laboral y goza de la posibilidad de emplearse, por tratarse de un empresario, de manera que en el régimen general no pueden tenerlo como invalido, reiterando que la lesión padecida por JAMIR VILLANUEVA se dio en un ámbito que no guarda relación alguna con la función policial que realizaba al prestar su servicio militar obligatorio Sostiene que las normas especiales que regulan la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública contempla que para reconocer esta prestación debe tratarse de pérdida de capacidad laboral imputable al servicio, siendo clara la voluntad del legislador ordinario y extraordinario para exigir puntuales condiciones de pérdida de capacidad laboral y de imputabilidad al servicio, condiciones que no se dan en el presente caso En cuanto a la Ley 100 de 1993 y a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, norma que por favorabilidad invoca la parte actora, considera que es aplicable a las relaciones laborales del orden común y no a los regímenes especiales dentro del que se encuentra la fuerza pública y para el caso en concreto el señor JAMIR VILLANUEVA no tenía relación laboral alguna con la institución sino que estaba cumpliendo con una Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 6 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional obligación estatal con origen constitucional como es la de Prestar su Servicio Militar Obligatorio, no cotizaba a pensión y por tanto la merma de su capacidad psicofísica no se ajusta a lo señalado en el artículo 39 de la mencionada ley 100 de 1993 Por último, en lo referente a la condena en costas solicita que se revoque, considerando que ello solo es procedente cuando se encuentra probado que la conducta asumida por la entidad demandada es temeraria, con abuso del derecho o de mala fe: y en el presente caso no se configura ninguno de dichos requisitos.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 26 de abril de 2021 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingresó para decisión de fondo de fecha 20 de mayo de 2021, se advierte que la providencia de 26 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico el 4 de mayo de 2021, quien guardó silencio dentro del término previsto para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL En el presente asunto consiste en establecer si la pensión de invalidez que se ordena reconocer al demandante en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad a lo establecido en la Ley 923 de2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, tal como lo expone la parte apelante, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez solicitada, atendiendo el porcentaje de la perdida de capacidad laboral y el origen de la lesión, de conformidad a la normatividad especial vigente a la fecha de calificación de la invalidez.
Debe establecerse también si en el presente asunto procede la condena en costas a la parte demandada efectuada por el juez de primera instancia en la sentencia apelada. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 7 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe confirmarse de manera parcial la sentencia impugnada pues, si bien es cierto, en aplicación del principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50% que le otorga el derecho a una pensión de invalidez, también lo es que para su reconocimiento no es posible aplicar la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 de 2004 ya que estas normas no se encontraban vigentes al momento de estructuración de la invalidez del demandante, debiendo aplicarse para su reconocimiento, en consecuencia, el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993.
De igual manera se confirmará la condena en costas efectuada en primera instancia. FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, la Sala tomando como referencia pronunciamientos del Consejo de Estado, previo a abordar el fondo del asunto, hará un análisis normativo y jurisprudencial de los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social;
Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 1° que, para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalidez e indemnización de los Soldados y Grumetes estos quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció un régimen diferenciado según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica mínima del 75%.
La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían en el procedimiento.
Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló: Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 8 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.
Posteriormente, el Decreto 1796 del 20001 determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)
ARTICULO
38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). d.
PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.
PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo 1 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 19892 (…)
ARTICULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)
PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000 y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.
Como esta norma confió al gobierno nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.
De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)
ARTICULO 48.
ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.
Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3 numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como 2 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 10 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.
(…)” Igualmente, en su artículo 6 estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; señalando al respecto que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.
Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 20043 el cual, en su artículo 30, consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.
Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)”.
El Decreto 4433 del 2004, en sus artículos 30 y 33, previó dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este. La principal diferencia entre el uno y otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, radica en el personal al que se encuentran dirigidas, pues el artículo 30 cobija a oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las fuerzas militares, a oficiales, suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del 3 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 11 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional artículo 33 ampara a los alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Así las cosas, para lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores, sino que las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; pues, si bien el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 estipuló el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, éste solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.
El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero del 20134 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el gobierno nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto indicó: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 20145, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.
En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)
ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. 5 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 12 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.
Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando las autoridades médico laborales propias les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma: Rango % pérdida cap.
Laboral Monto - partidas computables (%) 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Resulta pertinente señalar que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación, en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública, está a tono con lo dispuesto en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad.
Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993. El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplican los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En ese contexto, la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 13 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones.
La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003 y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez.
Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (…)”. De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplica.
No obstante, excepcionalmente y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".
Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 14 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.
Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Bajo estos supuestos, advierte la Sala6 la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.
En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios7.
CASO CONCRETO Establecido el marco normativo anterior, y frente a la situación de discapacidad presentada por el demandante, la sala advierte que se encuentran acreditados los siguientes supuestos de orden factico: - Se encuentra probado que el demandante Jamir Villanueva según constancia de tiempo de servicio militar, se desempeñó como auxiliar de policía bachiller así8: - De igual manera, conforme al informe administrativo por lesiones No 036 de 19 de mayo de 1998, proferido por el comandante del Departamento de Policía del Tolima, las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que fue lesionado el actor fueron las siguientes9: “ II.
HECHOS. Los ocurridos el día 300597, entregó servicio a las 18:00 horas y salió para su residencia y horas más tarde salió con su mamá a una fiesta en la discoteca Discovery, estando departiendo en el lugar se presentó una riña reciproca entre varios particulares, que lanzaban botellas y sillas tratándose de agredir, con tan mala suerte que uno de éstos elementos hizo impacto en el ojo izquierdo del auxiliar, con todos los antecedentes allegados a la presente investigación se determinó que para la fecha de autos el auxiliar no cumplía ninguna actividad relacionada con el servicio, es más se encontraba violando órdenes expresas de sus superiores las cuales 6 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamientos: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925- 2007.
Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251- 2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. 7 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 8 Folio 38 expediente digital. 9 Folio 273 expediente digital Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 15 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional figuran plasmadas en actas de instrucción a todo el personal de auxiliares, colocando en peligro su integridad personal al asistir a los establecimientos públicos con el propósito de ingerir bebidas embriagantes sucediendo el hecho ya enunciado, por tal razón las circunstancias en que el Auxiliar Bachiller sufrió las lesiones se produjeron en actos realizados contra la ley, reglamentos y órdenes superiores.
II CALIFICACION: EL suscrito Teniente Coronel Comandante del Departamento de Policía Tolima, en uso de las facultades legales que le confiere el cargo, declara que las lesiones y posibles secuelas que puedan sobrevenir por éstos hechos ocurrieron EN ACTOS REALIZADOS CONTRA LA LEY, REGLAMENTO Y ORDENES SUPERIORES y de acuerdo con Lo, establecido en el artículo 35, literal d, del Decreto 0094/89, Estatuto de capacidad psicofísica, incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones.
CUMPLASE” - Producto de las lesiones sufridas por el actor, fue valorado por la Junta Médica Laboral el 05 de mayo de 1999, en donde se deja constancia de las secuelas padecidas por el demandante consistentes en la pérdida total de visión del ojo izquierdo, y se determina una disminución de la capacidad laboral del 58.5%10. - La anterior calificación fue impugnada por el demandante, por lo que se convocó el Tribunal Médico Laboral, y aquel determinó mediante acta No. 1796 del 07 de febrero de 2001 ratificar las conclusiones de la Junta Médica Laboral, es decir, quedó en firme la valoración efectuada al demandante de disminución de la capacidad laboral del 58.5%11 De conformidad con lo acreditado en el material probatorio, es dable concluir que el demandante Jamir Villanueva (i) prestó sus servicios como auxiliar bachiller de policía del 29 de enero de 1997 al 26 de enero de 1998;
(ii) que el 30 de mayo de 1997, en horas de la noche se vio envuelto en una riña, en un establecimiento de comercio nocturno sufriendo una lesión en su ojo izquierdo; (iii) que la lesión sufrida por el demandante fue catalogada EN ACTOS REALIZADOS CONTRA LA LEY, REGLAMENTO Y ORDENES SUPERIORES (iv) que el 5 de mayo de 1999 la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional dictaminó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 58,5%;
(v) que el 7 de febrero de 2001 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó la anterior evaluación quedando en firme la valoración de pérdida de capacidad laboral del demandante en 58,5%. Expuesto lo anterior, sea lo primero indicar que la parte demandante instaura el presente proceso persiguiendo la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, como consecuencia de la lesión sufrida en su ojo izquierdo, que le generó pérdida total de la visión, cuando se desempeñaba como auxiliar bachiller de la Policía Nacional en actos fuera del servicio, la cual fue calificada en una una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 58,5%.
Lo anterior, en el entendido que la norma especial aplicable para la época de la lesión a los miembros de la fuerza pública (Decreto 094 de 1989) contempla como requisito para el reconocimiento de la pensión de invalidez una perdida de capacidad laboral superior al 75% y que la misma tenga relación con el servicio, mientras las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en 10 Folios 284 a 288 expediente digital 11 Folios 294 a 298 expediente digital Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 16 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional Pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, si importar si la lesión tiene relación con actividades laborales o se producen por un riesgo común. En la sentencia impugnada el juez de primera instancia accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y condenó a la demandada a pagar a favor del señor JAMIR VILLANUEVA, una pensión de invalidez en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, efectiva a partir del 19 de octubre de 2013, en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico que devengue un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional, con fundamento en las partidas computables que correspondan según la Ley 923 de 2004, y el Decreto 4433 del 2004, declarando la prescripción de las mesadas pensionales generadas con antelación al 19 de octubre de 2013.
En el recurso de apelación, la entidad demandada reiteró lo expuesto en su escrito de contestación, solicitando se revoque la sentencia dictada en primera instancia, afirmando que la lesión que sufrió el demandante se dio en actos realizados contra la ley, reglamento y órdenes superiores, por lo que no es posible ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, sumado a que la norma aplicable es el Decreto 094 de 1989, el cual establece que la perdida de capacidad laboral para acceder a esta prestación debe ser superior al 75%, no pudiendo aplicarse las normas del régimen general, pues la fuerza pública se encuentra excluida de la aplicación de este régimen por disposición del legislador, sumado a que el demandante se encuentra activo en la vida laboral.
Teniendo en cuenta lo expuesto, analizados los supuestos normativos y jurisprudenciales anotados con antelación, y la calificación de la perdida de la capacidad laboral del demandante, estipulada en un 58.5%, para la Sala resultan acertadas de manera parcial las consideraciones realizadas por el A quo, pues se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que el demandante no acreditó, por cuanto se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 58.5% motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, conforme lo estableció el A quo en la sentencia recurrida.
No obstante, la Sala no comparte la forma en la que el juez de primera instancia dio aplicación al principio de favorabilidad en el presente asunto, como quiera que ordenó otorgar efectos retroactivos a una norma que no se encontraba vigente al momento de la causación del derecho, en este caso la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 de 2004, pese a que en el ordenamiento jurídico colombiano la regla general es que las leyes nuevas tengan vigencia hacia el futuro, en garantía de la confianza y seguridad jurídica.
En efecto, como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 30 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad e igualdad.
No obstante, en lo que respecta al principio de favorabilidad, debe utilizarse “en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 17 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamiento”.
En la citada decisión judicial se indicó que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: -La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad. -Puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.
Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible predicar, como lo hizo el A quo, que en atención al principio de favorabilidad es posible dar aplicación retroactiva a una norma, pues una de las condiciones que ha establecido la jurisprudencia para que sea aplicable este principio, es que las normas a examinar se encuentren vigentes al momento de causación del derecho.
Así lo ha entendido la Sección Segunda del Consejo de Estado que, en casos análogos al aquí debatido, en los que se solicita el reconocimiento de la pensión de invalidez de un miembro de la fuerza pública en aplicación de este principio, ha enfatizado que, para aplicar dicho principio se debe acudir a normas vigentes a la fecha de causación del derecho12: “Según el análisis normativo realizado en los acápites precedentes, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del libelista son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002 (17 de julio de 1996 -fecha del Acta Militar-), su caso no puede regirse por lo regulado en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.
En esta medida, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor Andrés Ricardo Tovar Lizcano en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las Fuerzas Militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante, habida cuenta de que su calificación asciende a 54%.
No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que prevén desmejoras injustificadas, por lo que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, sentencia de catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00572-01(2029-19) Actor: ANDRÉS RICARDO TOVAR LIZCANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 18 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones13, tal como lo sostuvo el tribunal de origen, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para poder ser beneficiario de la prestación deprecada.
Esto conlleva, a que de conformidad con la normativa y jurisprudencia que rige el presente asunto, se consolide el porcentaje mínimo requerido para que el libelista sea beneficiario de la pensión de invalidez que reclama, pues se reitera, cuenta con una disminución sicofísica de mínimo 50% de conformidad con lo regulado en el Sistema General de Pensiones.
Es que ha sido pacifica la jurisprudencia en distintas ocasiones como quedó explicado en precedencia, en exponer que de acuerdo con el principio de favorabilidad, es posible inaplicar el régimen especial de la Fuerza Pública en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez pues, si bien es cierto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias14." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.
Entonces, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio pues, precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o para sus beneficiarios15.
En este orden de ideas, de lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al 13 En un caso de contornos similares, se pronunció esta Sección en igual sentido en sentencia del 3 de mayo de 2018, radicado:76001-23-31-000-2012-00059-01 (3189-17). 14 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 15 Sentencia T-248 de 2008 - Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 25 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez pues las modificaciones establecidas frente al número de semanas elevándolas a 50, se dio con posterioridad a la lesión que sufriera el demandante, con la expedición de la Ley 797 de 2003.
En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó que el hoy demandante presentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 58.5%%; decisión que fue ratificada por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que es dable concluir que cumple con el requisito de una perdida de más del 50% de la capacidad laboral.
Frente al requisito de estar afiliado al sistema y ostentar mínimo 25 semanas durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez, se encuentra acreditado igualmente que el actor cumple con tales requisitos, pues estuvo vinculado como auxiliar de policía bachiller entre el 29 de enero de 1997 y el 26 de enero de 1998, y su calificación de pérdida de capacidad laboral se efectuó el día 05 de mayo de 1999 En síntesis, en virtud del principio de favorabilidad, el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez reconocida en primera instancia, pero no aplicando de manera retroactiva la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad, sino en los términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, no existiéndole en consecuencia razón a la entidad apelante cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública del régimen general contenido en ella pues. tal como se decantó en precedencia, esto es factible en aplicación del principio de favorabilidad como ocurre en el presente caso.
A su vez aclara la sala que tampoco son de recibo las manifestaciones elevadas en el recurso de alzada referentes a una imposibilidad de reconocer la prestación solicitada atendiendo a que el actor se ha desempeñado laboralmente de manera privada, pues en el ordenamiento jurídico no existe prohibición alguna que establezca que una persona inválida no puede ejercer su derecho fundamental al trabajo en el sector privado.
Advierte la sala de igual manera, que en materia de prescripción debe confirmarse lo expresado por el a quo quien decretó la prescripción trienal de mesadas, no obstante, se hace claridad que ello obedece al termino prescriptivo propio del régimen general de seguridad social atendiendo el principio de inescindibilidad normativa. Frente a la condena en costas en primera instancia, atendiendo el artículo 188 del CPACA, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en los que se ventile un interés público y como quiera que éste no es el caso, era viable la imposición de la condena impuesta en primera instancia. Así mismo, debe precisarse que atendiendo al criterio objetivo de la imposición de costas, es claro que la norma faculta al juez para abstenerse o no, en caso que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, de manera que, tal decisión resulta ser facultativa, siempre que fundamente la misma y teniendo en cuenta los valores máximos estipulados por el Consejo Superior de la Judicatura para su imposición, de manera que el monto de la condena refleje la prosperidad parcial de las pretensiones.
En efecto, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 20 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En tal contexto, deberá acreditar la parte vencedora la realización de gestiones dentro del trámite procesal, tal como lo demostró la parte demandante con la presentación de la demanda, comparecencia a audiencias y demás actuaciones inherentes al proceso, lo que lleva a considerar que la parte actora incurrió en gastos dentro del juicio.
En ese orden de ideas, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la sentencia impugnada frente a la imposición de condena en costas de la parte demandada y fijó el valor de las agencias en derecho a favor de la parte demandante.
En síntesis, la sala confirmara de manera parcial la sentencia proferida en primera instancia, debiéndose modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, ordenando el reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho el demandante en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, en los en los términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Por último, Frente a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que se no se demostró su causación ante este Tribunal de conformidad a lo establecido en el numeral 8º del anotado artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 17 de septiembre de 2020, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda interpuesta por Jamir Villanueva contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto a la norma a aplicar para el reconocimiento de la pensión de invalidez que se otorga al demandante en aplicación del principio de favorabilidad, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar, en favor del accionante, señor JAMIR VILLANUEVA, una pensión de invalidez, la cual deberá ser liquidada conforme a lo expuesto, es decir, atendiendo lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, desde el desde el 7 de febrero de 2001 – fecha de firmeza de la calificación de la pérdida de capacidad aboral” Expediente: 73001-33-33-005-2018-00349-01 21 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jamir Villanueva Demandada: Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional TERCERO: Sin Costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA