CONTRATOS SOMETIDOS A DERECHO PRIVADO - Régimen jurídico / POTESTADES EXCEPCIONALES - En contratos regidos por el derecho privado / INCOMPETENCIA - Como vicio de nulidad de los actos administrativos / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable y teniendo en cuenta lo probado en el proceso, si hay o no lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 0043 del 03 de agosto de 2022, emitida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por medio de la cual se liquidaron de forma unilateral los contratos cápita del régimen subsidiado suscritos con Savia Salud E.P.S. entre los años 2012 y 2021, así como de la Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de ese mismo año, por medio de la cual el mismo funcionario resolvió un recurso de reposición, básicamente por haberse expedido tales decisiones sin contar con competencia, sin desconocer que se formularon otros cargos contra ellas ( ).
Extracto: ( ) Se infiere de lo anterior que, la competencia al ser un elemento de validez del acto administrativo, resulta indispensable a la hora de determinar su legalidad porque se vincula con la limitación de las facultades de las autoridades públicas para adoptar determinadas decisiones en torno a situaciones jurídicas, de ahí que el Consejo de Estado haya estimado que la falta de competencia de una entidad para emitir determinada decisión, deba ser la primera causal a analizarse dentro de juicios en los que se discute su legalidad, como son precisamente los de nulidad y restablecimiento del derecho.
( ) En virtud de lo expuesto, es evidente que le asiste a las Empresas Sociales del Estado en materia de salud, la facultad de aplicar cláusulas excepcionales en el marco del régimen de contratación que las gobierna, no obstante, en la discusión planteada en la demanda, ese argumento resulta un tanto insuficiente o lo que es lo mismo, no equiparable a la potestad pública que cobija únicamente al régimen de contratación previsto en la Ley 80 de 1993.
( ) Tal como se dijo en líneas anteriores, el vicio de nulidad a analizar de entrada, es el de la incompetencia que se predicó en el libelo inicial respecto de la entidad demandada para expedir los actos administrativos cuestionados, ya que la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo y, por tanto, indispensable para concluir en si es legal o no la decisión que se cuestiona en nulidad, tanto así que el mismo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha previsto que, pese a tratarse de un asunto formal, tiene efectos sustanciales en la materia de que tratan los actos, por lo que indefectiblemente ( ) En ese sentido, se entiende que dentro de los mecanismos que pueden emplear las entidades estatales que se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, están concebidas las facultades de terminación, interpretación, modificación unilateral, sometimiento a leyes nacionales y caducidad de los contratos precisamente a esas cláusulas es que se refiere el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 cuando estipula que las Empresas Sociales del Estado en materia contractual se rigen por normas de derecho privado, pero pueden acudir a las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
( ) En definitiva y al margen de la postura acogida por esta Colegiatura en torno al uso de potestades excepcionales por las partes vinculadas a contratos sometidos al derecho privado, se debe concluir que desde la consagración del acuerdo de voluntades expresado en los contratos suscritos entre Savia Salud E.P.S y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, se dejó prevista de manera general disposición expresa en la cual se estipuló la forma de liquidación de cada contrato, evidenciándose que, en algunos de ellos la facultad de liquidación unilateral se otorgó únicamente a Savia Salud E.P.S. -contratante-, y en algunos otros, ni siquiera quedó consagrada, de ahí que haberse efectuado la liquidación unilateral de esos contratos por parte de quien actuó en esas relaciones negóciales en la calidad de contratista y sin haberse pactado esa potestad en su favor, refleja sin ambages la ausencia de competencia y, por tanto, la configuración del vicio de nulidad alegado contra los actos administrativos demandados.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Sentencia Nº 160 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. Demandado E.S.E. Hospital Atrato de Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte Radicado 05001 23 33 000 2022 01359 00 Decisión Niega las súplicas de la demanda Asuntos Régimen jurídico de contratos sometidos a derecho privado.
Ley 100 de 1993, artículo 195, numeral 6./ Uso de potestades excepcionales en contratos regidos por el derecho privado. Posturas jurisprudenciales. Liquidación unilateral de contratos exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Incompetencia de contratista para liquidar unilateralmente contratos. Vicio que afecta la validez de los actos./ Ausencia de control de todos actos emitidos dentro del proceso de cobro coactivo.
Artículo 101 de la Ley 1437 de 2011. Instancia Primera Proveídas en debida forma las diferentes etapas procesales, y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia anticipada en primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y su objeto. La ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA E.P.S. S.A.S. en adelante SAVIA SALUD E.P.S. a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter No Laboral, en contra de la E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. 043 del 03 de agosto de 2022, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los saldos de los contratos capitas del régimen subsidiado de las vigencias 2012 a 2021 suscritos entre la Empresa Alianza Medellín – Antioquia E.P.S. S.A.S. y la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte. - La Resolución No. 056 del 19 de septiembre de 2022, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición impetrado en contra del acto administrativo contenido en la Resolución No. 043 del 03 de agosto de 2022.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 3 Así mismo, que se declare la incompetencia de la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, para liquidar contratos en virtud de la regulación contenida en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 en calidad de contratista.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que fuera declarado que la EPS SAVIA SALUD, no está obligada a pagar la suma de $9.062.818.645 en favor de la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por concepto de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nros. 15509-2012-Recuperación, 106-2013-Recuperación, 501-2014-Recuperación, 147-2015-Recuperación, 2016-Recuperación, 133-2017-Recuperación, Prorroga y adición N° 1-133-2017-Recuperación-2018, 142-2018-Recuperación, Prorroga y adición N° 1- 142-2018-Recuperación-2019,171-2019-Recuperación, 171- 2019-Recuperación-2020, 451743- RACS200001-451743ACC200001-2020- Recuperación, 451743-RACS200001-451743ACC20000-2021–Recuperación y 0277-2021-Recuperación. Además, que se ordene la suspensión del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad demandada, a través de la Resolución No. 059 que ordenó el mandamiento de pago y la Resolución No. 060 del 28 de septiembre de 2022, que dispusieron el embargo y retención en contra de la sociedad Alianza Medellín – Antioquia E.P.S. S.A.S. y, por tanto, el desembargo de los dineros dispuesto por la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte por valor de $9.062.818.645, en virtud del proceso de cobro coactivo adelantado conforme a las resoluciones antes citadas y, en el evento de que la medida se haya llevado a cabo, se ordene su devolución con interés moratorios o debidamente indexados. 2.
Los hechos. Los supuestos fácticos del medio de control referenciado son los que a continuación se sintetizan: 2.1. Entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño Vigía del Fuerte se celebraron contratos de prestación de servicios de salud en la modalidad de Cápita Primer (I) Nivel de Complejidad de Atención, con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a los afiliados de la E.P.S. en el municipio de Vigía del Fuerte – Ant.-, durante los años 2013, 2014, 2015, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021.
Y durante esas vigencias la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño Vigía del Fuerte facturó mensualmente los servicios de cápita de acuerdo con la población y UPC pactados en los contratos; así mismo, Savia Salud E.P.S. pagó mensualmente estos servicios facturados. 2.2. Finalizada la ejecución de los contratos con vigencia 2013, 2014, 2015, 2017, 2019 y 2019, Savia Salud E.P.S. envió solicitud de liquidación, intentando liquidar bilateralmente estos contratos, empero la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño Vigía del Fuerte, no atendió dichos requerimientos. 2.3.
El 09 de agosto de 2022, la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño Vigía del Fuerte, notificó la Resolución No. 0043 del 3 de agosto de 2022, por medio RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 4 de la cual liquidó unilateralmente los contratos de cápita del régimen subsidiado, con vigencia desde el año 2012 hasta el año 2021, pese a que Savia Salud E.P.S. nació jurídicamente a partir del año 2013.
En esa liquidación, estableció un valor de $9.589.576.389, sin lugar a discusión bilateral, sin documentos adicionales que soportaran la motivación de la decisión adoptada, con valores de UPC contratadas y LMA usuarios errados e incluidos sin ningún fundamento legal ni contractual y, adicionalmente, sin soporte normativo que autorizara dicho proceder, toda vez que la entidad prestadora de salud celebró estos contratos en calidad de contratista. 2.4.
Los cálculos presentados en la cuestionada liquidación unilateral de los contratos carecen de origen contractual y legal, teniendo en cuenta que se están liquidando contratos desde 2012, a pesar de que, para dicha fecha, la E.P.S. no había nacido jurídicamente, y más gravoso aún, la modalidad del contrato obedece a un grupo poblacional determinado, el cual, de acuerdo al clausulado, era reportado mes a mes desde el proceso de aseguramiento de Savia Salud E.P.S. además, en la liquidación unilateral de los contratos, la E.S.E. tomó bases diferentes -número de afiliados- a las reportadas por la E.P.S. de forma mensual, lo que alteró la liquidación y el valor real de pago. 2.5.
La entidad demandada para la liquidación unilateral de los contratos obvió la base entregada mes a mes sobre la cual, en su momento, facturó de conformidad con lo previamente acordado e hizo en agosto de 2022, una nueva liquidación, aumentando desproporcionadamente el número de afiliados con corte mensual, desconociendo las obligaciones y lineamientos contenidos en los contratos de forma unilateral y multiplicando además por un valor diferente al pactado para la liquidación mensual en los contratos. 2.6.
Mediante la liquidación unilateral de los contratos, la entidad demandada pretendió un valor diferente al de la cápita pactada en los contratos y liquidó intereses contados desde cada mes al que le modificó el número de afiliados y el valor de la LMA que corresponde al valor pactado para pago por concepto de liquidación mensual de afiliados, obviando la obligación de facturar de acuerdo con lo establecido en el contrato y los términos establecidos para la generación de intereses derivados de facturas de servicios de salud, contenidos en el artículo 7° del Decreto Ley 1281 de 2002. 2.7.
Contra la Resolución No. 0043 del 3 de agosto de 2022, Savia Salud E.P.S. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de 2022, reponiendo de forma parcial el acto inicial y confirmando la liquidación unilateral de los contratos No. 15509- 2012, 106- 2013, 501-2014, 147-2015, 2016, 133-2017, 0142-2018, 0171-2019, 451743- RACS200001-2020, 451743-RACC200001-2020, 0277-2021, por un valor de $9.062.818.645, incluidos los intereses moratorios, suma que discriminó así: por concepto de capital, $3.153.066.757 y por intereses causados, $5.909.751.888. 2.8.
El 26 de octubre de 2022 fue notificada la Resolución de mandamiento de pago No. 059 del 28 de septiembre de 2022 y la Resolución de Embargo y Retención No. 060 de la misma fecha, mediante las cuales la entidad demandada RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 5 dio inicio al proceso administrativo de cobro coactivo y ordenó la retención y embargo de los dineros depositados en las cuentas corrientes de Savia Salud E.P.S. por un valor de $9.062.818.645. 2.9.
El 16 de noviembre se realizó audiencia de conciliación entre la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte y Savia Salud E.P.S., de acuerdo con lo sugerido en las mesas de flujo de recursos realizadas el 25 al 27 de octubre en la ciudad de Medellín. Sin embargo, el gerente de la entidad pública manifestó que solo asistió con el fin de cumplir el compromiso y que no tenía la intención de considerar el proceso de cobro coactivo. 2.10.
Dentro del término para presentar las respectivas excepciones a la Resolución de mandamiento de pago No. 059 del 28 de septiembre de 2022, sin estar en firme aún el citado acto administrativo, el 17 de noviembre de 2022, se recibió notificación de la aplicación del embargo de los dineros de Savia Salud E.P.S., por un valor de $9.062.818.645, en el banco Bancolombia, el cual recayó sobre recursos invertidos en CDTs, en cumplimiento de lo exigido por el Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del sector salud. 2.11.
Ante esta situación, el 18 de noviembre de 2022, Savia Salud E.P.S. presentó acción de tutela, teniendo en cuenta que la acción en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no se podía instaurar hasta tanto se realizara la audiencia de conciliación con la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte programada para el 21 de noviembre de 2022 y en ella, solicitó como medida cautelar el desembargo de los recursos de la E.P.S. o subsidiariamente mantener congelados los recursos en Bancolombia hasta tanto se emitiera fallo de tutela, a la cual accedió el Juzgado 16 Civil Municipal de Medellín. 2.12.
En consecuencia, como el mandamiento de pago no se encontraba en firme, el 18 de noviembre de 2022, un día después de materializado el embargo y dentro del término otorgado para ello, se enviaron las excepciones contra la Resolución de mandamiento de pago No. 059 del 28 de septiembre de 2022, las cuales a la fecha de presentación de la demanda no han sido resueltas por la entidad. 2.13.
La Empresa Social del Estado demandada, carece de facultad para adelantar cobro coactivo porque los contratos que celebra se reputan, por regla general, como privados y en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, se establece que prestan mérito ejecutivo los contratos estatales de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y los actos administrativos declaratorios de incumplimiento y caducidad de estos. 2.14.
La E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, celebró contratos de prestación de servicios de salud en calidad de contratista, por lo que, puede concluirse que está en competencia con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud mixtas y privadas y un trato diferencial, implicaría el quebrantamiento de las condiciones de igualdad que gobiernan el mercado, en detrimento de los demás actores que interactúan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, excepción que se consagra en el artículo 5 de la ley RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 6 1066 de 2006 y así lo ha incluso indicado el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud. 2.15.
Las Resoluciones con las que la empresa social del estado inició y ejecutó el cobro coactivo y el mandamiento de pago no están en firme, razón por la cual, la solicitud de su nulidad no se encuentra contenida en las pretensiones de la presente demanda. 3. Premisas normativas y concepto de violación. Con la expedición de los actos acusados de nulidad, la parte demandante considera vulnerados los artículos 29, 48 y 63 de la Carta Política; las Leyes 100 de 1993, 489 de 1998, 344 de 1996, 715 de 2001, 1066 de 2006, y 1751 de 2015; los Decretos 1876 de 1994, 1298 de 1994, 111 de 1996, 4747 de 2007, 780 de 2016, 2264 de 2017, 1281 de 2022; y la Resolución 3047 de 2008.
Al explicar concepto de violación, la parte actora formuló varios vicios de nulidad, a saber: - Falta de competencia y violación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 por liquidación unilateral de los contratos efectuada por la entidad demandada en calidad de contratista. Para explicar esta premisa, indicó que la función administrativa según se deriva del artículo 209 Superior, le impone a la entidad pública la obligación de velar por el interés general y el cumplimiento de los fines del Estado y aunque la administración pública es sujeto de la relación contractual, el ordenamiento jurídico establece que, a favor de ésta, existan potestades, poderes y exorbitancias, que hacen posible la coerción en contra del prestador u/o contratista, con el fin de garantizar el cumplimiento del objeto contractual, por ello es que en la Ley 80 de 1993, se ratificó la firmeza de las relaciones laborales del Estado con el particular, buscando unificar por medio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, los límites, los procedimientos, los protocolos y la función del Estado en aras en garantizar un debido proceso de contratación objetiva, pero atribuyó el poder de autotutela a la entidad pública contratante, razón por la cual, las manifestaciones unilaterales de la administración pública se pueden ejercer con la intención de defensa o protección de los lineamientos constitucionales, excluyéndose de la potestad de liquidación unilateral al contratista y pudiéndose acudir a ello, si se agotan los trámites descritos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
En ese sentido, insistió que la potestad dada legalmente es propia de la administración cuando actúa en calidad de entidad contratante, como medio para alcanzar los fines del Estado y no a la entidad contratista y la Ley 1150 de 2007, enuncia la necesidad de intentar primordialmente que se ejecute una liquidación bilateral del contrato y de ahí la necesidad de que la entidad contratante envíe invitación a liquidar los contratos bilateralmente como lo hizo para este caso Savia Salud E.P.S., en reiteradas ocasiones.
No desconoció que la E.S.E. demandada contaba con potestades exorbitantes atribuidas por la ley, en protección de la naturaleza de los recursos que maneja, pero resulta que los contratos suscritos entre ella y Savia Salud E.P.S. revisten RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 7 una naturaleza de contratos privados y, la entidad acudió a esa relación negocial fue en calidad de contratista y/o prestador de los servicios de salud requeridos por Savia Salud E.P.S, por lo que no contaba con las facultades para liquidar de forma unilateral esos contratos, máxime cuando la prestación de esos servicios por su parte, lo hizo en competencia con las demás I.P.S. mixtas y privadas.
Afirmó además que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, determina que en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, y aunque les faculta el uso excepcional de las cláusulas exorbitantes, éstas se limitan a su condición de contratante, más no de contratista, y menos cuando actúan en competencia con entidades mixtas y privadas, por lo que resulta claro que la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, no tenía competencia para expedir los actos administrativos a través de los cuales liquidó unilateralmente los mencionados contratos. - Prescripción de la acción de cobro - caducidad.
Aseveró que, aunque existe en el Estatuto Tributario una imprecisión frente a la diferenciación de los términos citados, la causal de nulidad se refiere a la caducidad de la acción de cobro, en el entendido que de frente a las liquidaciones de los contratos operó la caducidad, ello de llegarse a aceptar que la entidad demandada tuviera competencia para efectuar esas liquidaciones, ya que no se respetaron los términos establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, es decir, no tuvo en cuenta que solo tenía seis (6) meses para liquidar cada contrato, de los cuales, los primeros cuatro (4) meses se consideran para hacerlo en forma bilateral y se cuentan desde la finalización del contrato o desde la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o desde la fecha del acuerdo que lo disponga y, los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que tenían las partes, para hacerlo unilateralmente y hasta dos años más siguientes a los términos anteriores.
Por lo anterior, concluyó que una vez vencido el término que señala el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1122, para que se procediera a liquidar por mutuo acuerdo los contratos, ello no se realizó de manera bilateral a pesar de las invitaciones por parte de la E.P.S. y menos se inició por ninguna de las partes, la acción judicial tendiente a la liquidación judicial de los contratos, lo que evidencia la caducidad del medio de control.
En todo caso, reiteró que la E.S.E. en calidad de contratista, no poseía la facultad de acudir a las cláusulas exorbitantes contenidas en el estatuto de contratación pública, y que aún sin tener la competencia para ello, actuó inclusive de forma extemporánea, superando los términos de caducidad de la “acción”, presupuesto mínimo para ejercer la facultad de liquidar los contratos de forma unilateral, de llegarla a tener. - Falsa motivación de los actos administrativos.
Ausencia de acervo documental y jurídico que los soporte. Este supuesto lo sustentó en el hecho de que la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía de Fuerte, en el momento de liquidar unilateralmente los contratos, presentó unos cálculos que carecen de origen contractual y legal, teniendo en cuenta que la modalidad del contrato obedece a un grupo poblacional determinado el cual, de acuerdo al RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 8 clausulado de los mismos, es reportado mes a mes desde el proceso de aseguramiento de Savia Salud E.P.S., a más de haber tomado bases de datos diferentes, respecto al número de afiliados, facturando un número superior a la cantidad de afiliados reportados por la E.P.S. de forma mensual, lo que alteró la liquidación y el valor real de pago.
Así mismo, porque cambió el valor de la Liquidación Mensual de Afiliados pactado en los contratos para el cálculo del valor a pagar, pese a que el artículo 2 de la Resolución 4182 de 2011, que modificó el artículo 6 del Decreto 2320 de 2011, prevé la forma en que se hace el reporte de información por parte de las entidades promotoras de salud al Ministerio de la Protección Social o la entidad que haga sus veces, de suerte que se debía tomar como base la Liquidación Mensual de Afiliados que reportaba la E.P.S. a más tardar el día décimo quinto (15) hábil del mes siguiente el monto a girar, máxime cuando así quedó previsto en el objeto de los contratos. - Incompetencia de la Empresa Social del Estado para adelantar procesos de cobro coactivo.
Con fundamento en lo indicado en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, adujo que se excluyeron del campo de aplicación de esa ley que reguló la facultad de cobro de las entidades públicas, a las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades públicas desarrollan actividades de cobranza similar o igual a los particulares en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, tal como ocurre en el caso de las Empresas Sociales del Estado, por lo que la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte no estaba facultada para realizar un proceso de cobro en contra de la entidad prestadora de salud por cobros relacionados con contratos de prestación de servicios de salud. - Cobro indebido de intereses.
Savia Salud E.P.S. en el desarrollo de su actividad misional, es la entidad responsable del pago por la prestación de servicios de salud a su población afiliada, en los términos del literal b del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007 y en este sentido, la relación con los prestadores de servicios de salud, independientemente de la existencia o no de un contrato, debe sujetarse a lo establecido en ese Decreto, en la Resolución 3047 de 2007 y en las normas y principios generales del Derecho que se relacionan constitucional, civil y comercialmente con la actividad y en este caso, sólo hasta el 19 de septiembre de 2022, fueron cobrados a la empresa actora los dineros correspondientes a las diferencias presentadas por la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, en el número total de afiliados y valor mensual durante la vigencia, para la liquidación de los contratos, de ahí que no fuera exigible el reconocimiento y pago de intereses, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002, que establece que las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga (hoy ADRES), se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas, vencido el cual, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 9 - Violación al debido proceso para emitir la liquidación unilateral según el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Esa ley exige que previa a la emisión del acta de liquidación por parte del contratante, este deberá notificar o convocar al contratista para que sea realizada la liquidación bilateral de los contratos celebrados y pese a que se trató de contratos privados, la E.P.S. Savia Salud en calidad de entidad contratante, citó en reiteradas ocasiones para para llevar a cabo la validación al interior de la ERP el estado de cada una de las facturas que componían las vigencias de los contratos mencionados, teniendo como fin último y expresado así en las cartas de invitación, que la I.P.S. y E.R.P. pudieran liquidar de manera bilateral y conforme con los términos contractuales, los negocios jurídicos.
No obstante, no se obtuvo respuesta de éstas, dejando ver que la E.S.E. en calidad de contratista, se encontraba desprovista de todo interés que implicara llegar a un acuerdo con su contratante. - Violación del derecho a la administración de justicia. La vía de hecho en que incurrió la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, violó el derecho que tenía Savia Salud E.P.S. a dirimir sus conflictos ante el juez natural que para cada asunto y jurisdicción ha definido la ley y en este particular evento, es claro que la entidad demandada inició un proceso de liquidación unilateral de contratos sin que la Constitución o la Ley la facultaran, poniendo a Savia Salud EPS en situación de indefensión inmediata frente a sus actuaciones arbitrarias, ejerciendo además, la facultad no otorgada de cobro coactivo y ejecutando una media cautelar, con un embargo, por una valor ascendente a $9.062.818.645. - Derecho a la igualdad.
Con la actuación arbitraria de la E.S.E., asumió posición dominante, la cual solo es viable cuando se trata del ejercicio de la soberanía e imperio del Estado para garantizar la efectividad de los principios y fines del Estado. Sin ser ese el papel de la ESE, ni la situación que se relató en los hechos, Savia Salud E.P.S. quedó en una situación de inferioridad y desigualdad, y adoleció de medios idóneos para la protección de sus derechos fundamentales, amén de verse expuesta a un perjuicio materializado, que trajo como consecuencia el detrimento de los dineros de la seguridad social que administra en beneficio de la población pobre y vulnerable del régimen subsidiado del departamento de Antioquia. - Negación injustificada de la empresa social el estado.
Desde Savia Salud E.P.S. fueron enviadas tres invitaciones a liquidar de mutuo acuerdo los contratos celebrados con la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en los días 7 de abril de 2021, 4 de marzo de 2021 y 5 de marzo de 2021, pero la entidad pública no accedió a realizar la validación al interior de la E.R.P. del estado de cada una de las facturas que componían la vigencia de los contratos, lo que supuso el rechazo de la posibilidad que entre las partes se pudieran liquidar de manera bilateral los contratos, ello aunado a un actuar posterior contradictorio por parte de la E.S.E., consistente en la liquidación unilateral, todo lo cual permite predicar su mala fe, más cuando sin contar con competencia, dio inicio a un proceso de cobro coactivo. 4.
Posición de la entidad demandada. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 10 La E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda aceptando algunos hechos como ciertos, pero con una clara oposición a las súplicas formuladas en la demanda, básicamente con fundamento en la idea de haberse tenido que ventilar éstas dentro del marco del medio de control de controversias contractuales de que trata el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, ya que el debate versa sobre el supuesto desequilibrio económico de los contratos de prestación de servicios de salud en la modalidad cápita – primer (I) nivel de complejidad de atención vigencias año 2013 al 2021 con el fin de garantizar la prestación de los servicios de salud a la población afiliada de la E.P.S. Savia Salud en el municipio de Vigía del Fuerte – Ant.-.
En relación con las pretensiones diferentes a la nulidad de los actos y el restablecimiento del derecho, adujo que convergía inexistencia del daño y nexo causal por acción u omisión, porque no existe prueba que soporte los perjuicios. Precisó que conforme al contenido de los artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 2 de la Resolución No. 4182 de 2011, que modificó el artículo 6 del Decreto 2320 de 2011 y el artículo 7 del Decreto 3830 de ese mismo año, con la creación del régimen subsidiado desaparecieron los contratos cápita de aseguramiento entre los entes territoriales y las E.P.S., de tal suerte que operen son los giros directos, la base de datos única de afiliados y la liquidación mensual de afiliados -LMA-, ésta última debiendo realizarse en forma mensual, por lo que al tener claras las novedades mensualmente no es necesario esperar que se termine de ejecutar un contrato para realizar la liquidación de sus saldos.
Así mismo, indicó que era necesario e importante liquidar los saldos de los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias del 2017 al 2018, como se hizo en este caso, de ahí que el término para liquidar los saldos de los contratos suscritos con la E.P.S. Savia Salud de las vigencias 2013 al 2021 era de cuatro (4) meses una vez finalizada cada vigencia, conforme a lo reglado en el artículo 27 del Decreto 4747 de 2007, teniendo en cuenta que la norma en cita no previó un plazo mayor para efectuar dicha liquidación bilateral y a este condicionamiento, han debido sujetarse las partes.
Y al expedirse las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto de 2022 y 0056 del 19 de septiembre de 2022, lo que se buscó fue subsanar lo ordenado en la ley, ya que por razones que se desconocen, la E.P.S. Savia Salud hasta la expedición de esos actos, no había cumplido con el deber legal de liquidar y cancelar los saldos de esas vigencias.
Es decir, que con la propuesta de la liquidación unilateral de los saldos de los contratos cápita de las vigencias del 2013 al 2021 por parte de la E.S.E., quedó terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de él para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual de las vigencias que no se habían realizado.
Adicionó que, la facturación y contratos cápita del régimen subsidiado están soportados en una obligación legal a cargo de la E.P.S. Savia Salud por lo tanto, la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte podía exigir el pago de la obligación del 100% de lo ejecutado, es decir, el recaudo de aquellos RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 11 saldos establecidos en el proceso de liquidación mensual de afiliados (LMA) conforme al cual se hace la liquidación y giro de los recursos del régimen subsidiado a la E.P.S, ello de acuerdo con la metodología que determina el monto total de los recursos a girar a la E.P.S. Savia Salud en nombre de las entidades territoriales, por concepto de UPC y luego realizar la estimación de dichos recursos con base en el número de afiliados reportados por la entidad prestadora de salud, verificado por el ente territorial, según la base de datos única de afiliados (BDUA) del mes inmediatamente anterior.
Defendió además la idea de que la liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades, cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocial y desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque tanto la una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Además, tanto un acto como el otro tienen naturaleza contractual, de allí que la distinción sólo reside en que el uno es bilateral y el otro es un acto administrativo, es decir, es unilateral.
Incluso, en todos los estatutos contractuales se ha permitido que el acto bilateral o unilateral de liquidación establezca el monto de la indemnización que una parte pagará a la otra, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato en el caso de marras. Y de acuerdo a la forma en la que fueron estructuradas las pretensiones y conforme a lo alegado por la demandante, salta a la vista su intención de que, como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto del 2022 y 0056 del 19 de septiembre del 2022, se liquiden los contratos de las vigencias del 2013 al 2021, es decir, se colige entonces que la acción procesal que se debió ejercer por parte de la E.P.S. Savia Salud es la del medio de control llamado controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, por tal razón solicitó rechazar de plano la presente demanda.
De otro lado, adujo que ni las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas, ni mucho las pruebas adosadas tienen relación con una pretendida reparación de perjuicios por una acción u omisión bajo cualquiera de los títulos de imputación consagrados en el ordenamiento sustancial de lo contencioso administrativo, lo que denota incoherencia, más cuando en el escrito de demanda se solicitó la suspensión provisional de unos actos administrativos de trámite expedidos en el marco de un proceso administrativo de cobro coactivo.
Así mismo, indicó que no es cierto que exista violación alguna a las normas legales porque las partes en su oportunidad legal no ejercieron las acciones correspondientes otorgadas por la Ley, las cuales tenían como finalidad la liquidación bilateral de los saldos de los contratos en la modalidad cápita del régimen subsidiado de prestación de servicios de salud de primer (I) nivel de atención celebrados entre ellas, para las vigencias 2013 al 2021, lo cual explicó reiterando el tema de la creación del nuevo régimen subsidiado y la forma como se establecen los saldos.
Se refirió a la facultad de cobro coactivo, en el entendido de que tanto la Ley 100 de 1993 en su artículo 194, como el artículo 169 del Decreto 142 de 1993, RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 12 el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011, prevén las entidades públicas están revestidas de esa potestad y en tanto las Empresas Sociales del Estado se ubican en la categoría especial de entidad pública descentralizada que presta el servicio público de salud, es posible inferir que cuentan con esa prerrogativa de cobro.
Adicionalmente, hizo mención a la cláusula exorbitante del contrato estatal regido por el derecho privado en virtud del principio de la autonomía negocial, para indicar que las Empresas Sociales del Estado como en este caso es la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño conforme al numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, se rigen en materia contractual por el derecho privado, pero pueden pactar y aplicar las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 como son caducidad, modificación, interpretación y terminación unilateral, tan es así, que la Subsección de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo se sustenta en la idea de la autonomía negocial en la defensa del interés público envuelto en el contrato y, además en el carácter convencional y no exorbitante de tal facultad, para pregonar válidos los pactos de multa directa y de las decisiones en las que se materialice tal facultad, que a la vez reputa, no como actos administrativos, sino como actos de naturaleza contractual, cuyo control judicial debe realizarse no por la vía de la nulidad sino la del incumplimiento contractual.
De lo anterior colige, que los pactos de terminación unilateral si son válidos porque no son ajenos al derecho privado, en tanto existen normas que autorizan a cualquiera de las partes a romper por sí y ante sí el contrato, aspecto en lo cual se abandona la idea de la exorbitancia de la cláusula en el contrato y en el caso de marras, se trató de la contratación de los servicios de salud del primer nivel del régimen subsidiado cuya normatividad se encuentra reglamentada en el Decreto 780 del 2016 y de la cual se deriva que en la liquidación de contratos del régimen subsidiado, se observa, como principio que estos tienen por objeto el aseguramiento de la población beneficiaria en cada jurisdicción. Ello, involucra directamente, por parte de las E.P.S., la función básica de ordenar y garantizar la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud a todos los afiliados, y en consecuencia, garantizar con los recursos provenientes de las UPC-s, el cubrimiento del riesgo en salud de los afiliados y el desarrollo de las demás obligaciones establecidas en los contratos y en la normatividad vigente para el régimen subsidiado.
Por ello, considera que la E.P.S. en los contratos aportados, se abroga de manera irregular la facultad de liquidarlos de forma unilateral, contrariando la ley, ya que en ésta se establece que ocurrida la terminación del acuerdo de voluntades, se procederá a su liquidación y que a falta de acuerdo sobre el plazo para la liquidación, esta se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha de terminación del mismo.
Destacó además que, en cuanto a su naturaleza legal y en materia general, las E.S.E. se rigen por las normas de derecho público, por tanto, como toda entidad pública, tiene la potestad discrecional de aplicar sus facultades exorbitantes sobre los contratos suscritos con particulares, puesto que debe prevalecer el interés público sobre el particular, por ser las entidades públicas gestoras del interés colectivo o en este caso cuando prestan un servicio público esencial.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 13 Finalmente, a modo de excepciones de mérito, fueron formuladas las siguientes: - Improcedencia de la nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos contractuales, bajo el entendido de que el origen de la pretendida nulidad de unos actos y el restablecimiento de derecho, no es otro sino el que corresponde al tránsito y decisión que se dio de la actuación administrativa de carácter particular y concreto contractual contenida en Resolución No. 0043 del 3 de agosto del 2022, surtida en la E.S.E., actuación que se centró en la liquidación unilateral de los saldos de los contratos cápitas del régimen subsidiado de las vigencias de 2013 al 2021 suscritos con la Savia Salud E.P.S., por ende, cualquier controversia que se suscite en esta fase contractual se debía demandar a través del medio de controversias contractuales, ya que en las pruebas aportadas, se evidencia que subsisten los contratos de prestación de servicios de salud en la modalidad cápita de Primer Nivel de complejidad de atención números 15509,106-2013-501-2014-147-2015-1433-2017-prórroga y adición 1-142-2018 -171-2019 – 451743–RACS200001-451743 Y 0277-2021 con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a los afiliados de la EPS SAVIA SALUD en el municipio de Vigía del Fuerte durante las vigencias 2013 al 2021.
Así mismo indicó que es improcedente la continuación del trámite judicial, por cuanto ni con las pruebas ni con los hechos se llega al convencimiento de que en esencia se trata de un asunto relacionado con el medio de control de reparación directa, el cual opera por lo general por: i) falla en el servicio, ii) daño especial o, iii) riesgo excepcional; sino por el contrario, de lo que se trata es de una evaluación jurídica de las actuaciones administrativas que se surtieron dentro del trámite de la actuación administrativa codificada con la Resolución No. 0043 del 3 de agosto del 2022. - Inexistencia de daño, ya que no fueron acreditados los perjuicios causados con los actos demandados. - Inexistencia de nexo causal, entre lo reseñado en el escrito de demanda y el daño que con elevada insistencia se ha reiterado.
Dentro de esta excepción se hizo mención a la Resolución de embargo y retención No. 0060 del 28 de septiembre de 2022, indicando que fue expedida en ocasión al trámite del proceso administrativo de cobro coactivo a través de la Resolución Mandamiento de Pago No. 0059 del 28 de septiembre del 2022 en la cual se ordenó el embargo y secuestro de los bienes muebles o inmuebles salarios, o acreencias u otros derechos, saldos bancarios, depósitos de ahorros, etc., que tuviera la E.P.S. Savia Salud, de ahí que afirmara que se trató de un acto administrativo de trámite y conforme a lo indicado en los artículos 101 de la Ley 1437 de 2011 y 835 del Estatuto Tributario, solo son objeto de control jurisdiccional los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenen llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito, que no es el caso de la resolución de embargo y retención, por lo que carece de control judicial. 5.
Alegatos de conclusión. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 14 Dentro del término conferido a las partes para alegar de conclusión, tan solo la entidad prestadora de salud actora allegó escrito de alegaciones en el que defendió la idea de procedencia de la pretensión anulatoria de los actos administrativos demandados, bajo la premisa de haberse suscrito entre Savia Salud EPS y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte contratos de prestación de servicios de salud bajo la modalidad de cápita, modalidad de pago fijo mensual por una población determinada por un periodo de tiempo determinado, relación en la que Savia Salud E.P.S. fungió como contratante y la E.S.E. como contratista y, en la que se incluyó ninguna cláusula exorbitante que facultara a la contratista para que de manera unilateral los pudiera liquidar.
Recordó entonces el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado en materia contractual a la luz de lo previsto en el artículo 195, numeral 6° de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 98, numeral 6° del Decreto 1298 de 1998, es decir, de derecho privado pudiendo discrecionalmente emplear las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la administración pública, siempre que la entidad disponga pactarlas en los contratos, pero en este caso, en ninguno de los contratos que fueron liquidados unilateralmente por la entidad demandada, se pactó dicha facultad a favor del contratista, ya que solo se consagró en favor del contratante.
Hizo referencia a la violación de los plazos definidos por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para efectuar la liquidación de los contratos, con reiteración de los argumentos ventilados en el escrito de demandada, así como el tema del cobro indebido de intereses. Finalmente, pidió que fuera considerado como argumento principal para arribar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, la falta de competencia de la demandada para liquidar en forma unilateral los contratos ampliamente desarrollada en el escrito genitor. 6.
Posición del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, dentro del término de traslado para alegar, se abstuvo de rendir concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuestión previa. Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el de controversias contractuales. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 15 Quien resiste la pretensión, alegó a modo de excepción de mérito, la improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir asuntos contractuales y para sustentar esta premisa, afirmó que, de acuerdo a la forma en la que fueron estructuradas las pretensiones de la demanda, se podía evidenciar que la intención, como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto del 2022 y 0056 del 19 de septiembre del 2022, era lograr la liquidación de los contratos de las vigencias del 2013 al 2021, de ahí que afirmara que el medio de control a ejercer por parte de la E.P.S. Savia Salud, era el llamado de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Explicó además que la liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades, cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocial y desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, incluso, en todos los estatutos contractuales se ha permitido que el acto bilateral o unilateral de liquidación establezca el monto de la indemnización que una parte pagará a la otra, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución de los contratos en el asunto de marras; empero, lo que se pretende es lograr la nulidad de una actuación administrativa de carácter particular vinculada con la relación contractual existente entre las partes, esto es, de la resolución que liquidó unilateralmente los saldos de los contratos cápitas del régimen subsidiado de las vigencias de 2013 al 2021 suscritos con Savia Salud E.P.S., cualquier controversia que se suscite en esta fase contractual, debió ser alegada a través del medio de controversias contractuales, ya que de las pruebas aportadas, se evidencia que subsisten los contratos de prestación de servicios de salud en la modalidad cápita de Primer Nivel de complejidad de atención números 15509,106-2013-501-2014-147- 2015-1433-2017-prórroga y adición 1-142-2018 -171-2019 – 451743– RACS200001-451743 Y 0277-2021 con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a los afiliados de la EPS SAVIA SALUD en el municipio de Vigía del Fuerte durante las vigencias 2013 al 2021.
Afirmó además, que “Así pues, es claro que lo que realmente la parte actora es la re evaluación de la actuación administrativa que se surtió dentro de la ESE con respecto a la LIQUIDACION UNILATERAL DE LOS SALDOS DE LOS CONTRATOS CAPITAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO DE LAS VIGENCIAS DE 2012 AL 2021 SUSCRITOS CON LA EMPRESA ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS S.A.S. (SAVIA SALUD EPS) IDENTIFICADA CON EL NIT 900.604.350-0 por lo que en esencia, es improcedente la continuación del trámite judicial por cuanto ni con las pruebas ni con los hechos se llegar al convencimiento de que en esencia se trata de un asunto relacionado con el medio de control de la reparación directa, el cual opera por lo general por: i) falla en el servicio, ii) daño especial o, iii) riesgo excepcional; sino por el contrario, de lo que se trata es de una evaluación jurídica de las actuaciones administrativas que se surtieron dentro del trámite de la actuación administrativa codificada con la resolución número 0043 del 3 de agosto del 2022 (…)”1.
De entrada, habrá de precisar la Sala que el último argumento que fue transcrito en el párrafo precedente, no guarda relación con el objeto de la contienda 1 Cfr. a folio 25 del archivo digital No. 27. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 16 procesal, ya que, pese a afirmarse que las pretensiones de la demanda van encaminadas a lograr el examen de la actuación administrativa que emanó de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, es decir, la liquidación unilateral de los saldos de los contratos cápitas del régimen subsidiado de las vigencias de 2012 al 2021 suscritos con Savia Salud E.P.S., lo cierto es que se sustentó en el hecho de que las pruebas no permitían llegar al convencimiento de que se trató de un asunto relacionado con el medio de control de reparación directa, el cual dista del de controversias contractuales mencionado en la parte inicial de la excepción, de ahí que no se vaya a forjar análisis sobre este particular supuesto, sino solo si se torna viable ventilar la pretensión de nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto del 2022 y 0056 del 19 de septiembre del mismo año, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o si, en estricto sentido, debía hacerse bajo el marco del medio de control de controversias contractuales.
En efecto, en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se reguló lo pertinente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Por su parte, en el artículo 141 de la misma codificación, se consagró el medio de control de controversias contractuales, así: “ARTÍCULO 141.
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Se desprende del contenido de los dos preceptos citados, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fue concebido en términos generales, RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 17 para todo aquel que se sienta lesionado en un derecho subjetivo que tiene amparo en una norma jurídica, con miras a que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto y se le restablezca su derecho, sin perjuicio de poderse invocar a través de él, la reparación del daño e incluso la nulidad de actos administrativos de carácter general, pero siempre que en este último caso se pida además el restablecimiento del derecho directamente violado por ese particular demandante o la reparación del daño causado, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Así mismo, que el medio de control de controversias contractuales, fue previsto por el legislador para que cualquiera de las partes de un contrato del Estado, pidan que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas, o que se practique la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro del plazo previsto en la ley.
No se desconoce tampoco que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, pueden ser demandados en los términos de los artículos 137 y 138 del Código, según el caso, es decir, bajo el amparo del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, pasando a la liquidación unilateral del contrato, conviene decir que ésta supone el remate de la relación contractual y como generalmente emana de una entidad pública, ha de estar contenida en un acto administrativo respecto del cual se predica la presunción de legalidad, pero es factible de ser desvirtuada en sede judicial.
Ese acto de liquidación unilateral de un contrato indefectiblemente está vinculado con la relación contractual e incluso se da en una etapa posterior a la ejecución del contrato, lo que en principio llevaría a pensar que debería ser debatida su legalidad en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, pues incluso en la norma se prevé como una de las posibilidades de las partes del contrato, pedir la nulidad de los actos contractuales.
No obstante, es oportuno traer a colación lo que el Consejo de Estado precisó en relación con la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, pues, aunque lo hizo dentro de un negocio de controversias contractuales, fue claro en indicar que es necesario levantar el velo de la legalidad que goza el acto administrativo, sustentando esa premisa en lo siguiente: “(..) 39.
El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato es, de un lado, un finiquito de la relación contractual de las partes de un contrato y, del otro, un acto administrativo con presunción de legalidad. 40. Por lo anterior, esta corporación ha sostenido que “una vez media el acto de liquidación unilateral, la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 18 legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma”2.
Luego, para poder estudiar el comportamiento contractual de las partes, incluidos sus incumplimientos, resulta necesario, en principio, como sostuvo el Tribunal, desvirtuar la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral. 41. Ante, por ejemplo, un cargo de nulidad por falsa motivación de una liquidación unilateral, corresponde al juez de lo contencioso estudiar la motivación de dicho acto de liquidación y, de basarse en ello, la conducta contractual de las partes.
Sin embargo, en este caso no se presentó tal cargo y la solicitud de nulidad se fundó, exclusivamente, en la violación al debido proceso (…)”3. En ese sentido, es claro que tanto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como en el de controversias contractuales se puede invocar la nulidad de actos administrativos en esencia, de contenido particular, empero, y teniendo claro que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato se vincula con una etapa post contractual, ello no es óbice para que se analice la legalidad de decisiones como las contenidas en las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto del 2022 y 0056 del 19 de septiembre del mismo año, por medio de las cuales fueron liquidados en forma unilateral los contratos suscritos entre Savia Salud E.P.S. y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte y se resolvió un recurso de reposición, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en una u otra herramienta jurídica, se debe analizar la legalidad de esos actos para establecer si la conducta contractual de las partes se ajustó a derecho.
Adicionalmente, se precisa que, la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho fue ejercida con respeto del término de caducidad propia de ese medio de control, es decir, dentro de los cuatro meses siguientes al de la notificación de esas decisiones los cuales vencían el 27 de enero de 2023, ello por cuanto la notificación ocurrió el 26 de septiembre de 20224 y previo agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial iniciado el 10 de octubre de 2022 y culminado el 21 de noviembre de ese mismo año5, la demanda fue presentada al día siguiente de la expedición de dicha constancia6 y, en todo caso, el trámite, tanto del de controversias contractuales, como el de nulidad y restablecimiento, es el mismo al tenor de lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no se incurra en violación del debido proceso, o el derecho de contradicción, o de audiencia y de defensa, por el hecho de examinarse la legalidad de los actos acusados en el escenario del medio de control de nulidad y restablecimiento formulado, máxime cuando la entidad demandada dentro de la oportunidad debida no propuso la excepción previa que correspondía. Téngase en cuenta, además, que en parte alguna y contrario a lo sostenido por la parte demandada, la entidad demandante solicitó como pretensión principal ni consecuencial, la liquidación judicial de los contratos relacionados en el libelo introductor; sin que además resulte factible un pronunciamiento extra o 2 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941. 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 11 de octubre de 2021. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00405-01 (60857). 4 Cfr. A folio 47 del archivo digital No. 4. 5 Cfr. A folios 481 y 482 del archivo digital No. 4. 6 Cfr. Archivo digital No. 8. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 19 ultrapetita en tal sentido, so pena de transgredir el principio de congruencia de la sentencia. En consecuencia, se declarará no probada la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada y que alude a improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir asuntos contractuales. 3.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer a la luz del régimen legal y jurisprudencial aplicable y teniendo en cuenta lo probado en el proceso, si hay o no lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 0043 del 03 de agosto de 2022, emitida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por medio de la cual se liquidaron de forma unilateral los contratos cápita del régimen subsidiado suscritos con Savia Salud E.P.S. entre los años 2012 y 2021, así como de la Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de ese mismo año, por medio de la cual el mismo funcionario resolvió un recurso de reposición, básicamente por haberse expedido tales decisiones sin contar con competencia, sin desconocer que se formularon otros cargos contra ellas.
Derivado de lo anterior, debe determinar la Sala si procede o no el restablecimiento del derecho impetrado en la demanda, es decir, que Savia Salud E.P.S. no está obligada a pagar la suma de $9.062.818.645 en favor de la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por concepto de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado, así como, la suspensión del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad demandada, a través de la Resolución No. 059 que libró el mandamiento de pago y la Resolución No. 060, ambas del 28 de septiembre de 2022, que dispusieron un embargo y retención en contra de la sociedad actora y, en el evento de que la medida se haya llevado a cabo, ordenar la devolución de los dineros con interés moratorios o debidamente indexados. 4.
Tesis. 4.1. Tesis de la parte actora. Para la parte demandante procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados principalmente por no contar la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte con competencia para liquidar unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado por tratarse de contratos que se rigen por el derecho privado y por haber participado la entidad demandada en esa relación negocial como contratista y/o prestadora de los servicios de salud requeridos por Savia Salud E.P.S. y haber cumplido los objetos contractuales en competencia con las demás instituciones prestadoras de salud mixtas y privadas, amén de estar viciados de falsa motivación por haberse incluido en ellos cálculos que carecen de origen contractual y legal y de haberse incurrido en violación al debido proceso por inobservancia del procedimiento establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 20 Solo en el hipotético de aceptar que la entidad demandada si contaba con competencia para liquidar unilateralmente los contratos en comento, defendió la premisa de caducidad la acción de cobro al estimar que no fueron respetados los seis (6) meses dispuestos por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, para liquidar cada contrato.
Así mismo, predicó la incompetencia de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, para adelantar procesos de cobro coactivo en relación con deudas generadas en contratos de mutuo o las derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades públicas desarrollan actividades de cobranza similar o igual a los particulares en desarrollo del régimen privado y un cobro indebido de intereses. 4.2.
Tesis de la entidad demandada. Para la parte demandada los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por cuanto las Empresas Sociales del Estado conforme al numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993, se rigen en materia contractual por el derecho privado, pero pueden pactar y aplicar las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 en virtud de la autonomía negocial y de la defensa del interés público envuelto en los contratos por lo que los pactos de terminación unilateral son válidos al no ser ajenos al derecho privado, en tanto existen normas que autorizan a cualquiera de las partes a romper por si y ante sí el contrato, amén de que según los artículos 29 y 31 de la Ley 1438 de 2011, el artículo 2 de la Resolución No. 4182 de 2011, que modificó el artículo 6 del Decreto 2320 de 2011 y el artículo 7 del Decreto 3830 de ese mismo año, con la creación del régimen subsidiado desaparecieron los contratos cápita de aseguramiento entre los entes territoriales y las E.P.S., de tal suerte que empezaran a operar los giros directos, la base de datos única de afiliados y la liquidación mensual de afiliados -LMA-, sin que fuera necesario esperar a la terminación de un contrato para realizar la liquidación de sus saldos.
De otro lado y en cuanto a la facultad de cobro como atribuida a entidades públicas como es su caso, mediante la Ley 100 de 1993, artículo 194, el Decreto 142 de 1993, artículo 169, la Ley 1066 de 2006, artículo 5 y la Ley 1437 de 2011, artículo 98, aseveró que las decisiones adoptadas en tal sentido se ajustan al ordenamiento jurídico. 4.3.
Tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación se concreta en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos cuestionados derivados del vicio de falta de competencia, por cuanto el ordenamiento jurídico no ha otorgado a quien funge como contratista, -calidad que ostentó en los contratos cápita del régimen subsidiado la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte -, la facultad de liquidar unilateralmente los contratos y, menos, fue pactada esa potestad acudiendo al principio de la autonomía de la voluntad de las partes que rige en ese tipo de relaciones contractuales propias del derecho privado por disposición del numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, vicio que al haberse detectado, releva RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 21 a la Sala de abordar el examen de las demás causales de anulabilidad planteadas en el escrito genitor.
A título de restablecimiento del derecho, se declarará que Savia Salud E.P.S. no está obligada a pagar la suma de $9.062.818.645 que comprende el capital y los intereses correspondiente a la liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nros. 1509 de 2012, 106 de 2013, 501 de 2014, 147 de 2015, 2016, 2017, 133 de 2017, Prórroga y adición No.1 133-2017, 142 de 2018, Prórroga y adición No. 1 142-2018, 171 de 2019, 451743-RACS200001- 451743RACC200001 de 2020 y 0277 de 2021, determinada en los actos administrativos y, en el evento de haber realizado pago alguno, se ordenará a la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte que efectúe su devolución en forma actualizada.
Se negarán las demás súplicas de la demanda, esto es, las alusivas a la suspensión del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad demandada mediante las Resolución Nros. 059 y 060, ambas del 28 de septiembre de 2022, así como el desembargo de los dineros de la empresa prestadora de salud, por tratarse de un trámite independiente de aquel que dio origen a los actos administrativos anulados y por no haberse clamado la nulidad de decisiones como la que decide las excepciones a favor del deudor, la que ordena llevar adelante la ejecución o la que liquida el crédito que son las únicas pasibles de control judicial a la luz de lo previsto en el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como para suponer que se acudió a la figura de la acumulación de pretensiones.
A continuación, se desarrollarán temáticamente las tesis expuestas, prima facie se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y por último se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto, tal y como sigue. 5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. 5.1. La incompetencia como vicio de nulidad de los actos administrativos.
Al tenor de lo previsto en el inciso en la parte final del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la nulidad de actos administrativos predicada bajo el amparo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo 137 de la misma codificación. En efecto, en el inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se estableció lo siguiente en relación con las causales de nulidad de los actos administrativos: “(…) Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…)” (Destacamos).
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 22 Y frente al alcance de la causal de nulidad alusiva a la falta de competencia, el Consejo de Estado ha indicado: “(…) la “competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinar función”7, razón por la cual la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando el autor profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo8, es decir, cuando la decisión se toma si estar facultado legalmente para ello.
En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o la Corporación respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”9 (…)”10. La Sección Segunda de esa misma Corporación, sobre la misma causal de nulidad de los actos administrativos que se analiza en este apartado, precisó: “(…) Pues bien, debe resaltarse que la competencia, entendida como un elemento de validez de los actos administrativos, cobra vital importancia en el análisis de legalidad de estos, puesto que, si bien como se precisó en el extracto jurisprudencial trasuntado, aquel no es intrínseco a la estructura y contenido de la decisión, sí lo es frente a la limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica.
Lo anterior significa que la competencia se acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley, ello con el fin de que estas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. Bajo este contexto, se precisa que el mentado factor de validez necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto el hecho de delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico, se constituye en una restricción indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, habida cuenta de que propende por garantizar la uniformidad en el actuar de su agentes, precaver el ejercicio arbitrario del poder público, dar prevalencia a la igualdad material ante la administración y consolidar el rango jerárquico de los entes públicos en razón de la relevancia de los asuntos a resolver y su necesidad de legitimidad, discusión democrática y nivel de responsabilidad.
Por lo expuesto se considera que la falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad. Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder (…)”11.
Se infiere de lo anterior que, la competencia al ser un elemento de validez del acto administrativo, resulta ser indispensable a la hora de determinar su legalidad porque se vincula con la limitación de las facultades de las autoridades públicas para adoptar determinadas decisiones en torno a situaciones jurídicas, 7 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, Bogotá, 2013, pág. 322. 8 Carlos Betancourt Jaramillo.
Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Bogotá, 2014, pág. 291. 9 Rodríguez Libardo, Ob cit. 10 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00512-01. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 23 de ahí que el Consejo de Estado haya estimado que la falta de competencia de una entidad para emitir determinada decisión, deba ser la primera causal a analizarse dentro de juicios en los que se discute su legalidad, como son precisamente los de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se destaca además el argumento esbozado por el órgano de cierre de la jurisdicción, esto es, que, pese a tratarse la competencia de un presupuesto en esencia formal, tiene surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición y, por ello, es que afecta la validez de los actos administrativos y debe ser analizado en primera medida, al margen de las demás causales de nulidad que puedan predicarse respecto de ellos, que en términos normativos serían la infracción de las normas en que deberían fundarse, la expedición en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Estrictamente vinculado con este vicio de falta de competencia, en este particular evento, emerge el tema del régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, ello de cara a la relevancia que reviste para resolver el problema jurídico principal, el cual, sin dudas, está asociado a la competencia que le asiste a este tipo de entidades para ejercer potestades públicas, especialmente, la de liquidación unilateral del contrato, por lo que en el siguiente apartado se analizará lo pertinente a este asunto. 5.2.
Régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado. Acorde con lo previsto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado “(…) constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso (…)” y están sometidas al régimen jurídico previsto el artículo 195 de la misma normativa.
En efecto, en cuanto al régimen jurídico aplicable a las referidas entidades, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.
La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.
En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 24 7.
El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley. 8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9.
Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.” (Resaltos y negrillas fuera de texto original). De acuerdo con lo anterior, las empresas sociales del Estado en materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes, hoy excepcionales, previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Así mismo, y en lo que respecta a los principios generales de la actividad contractual, la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, estableció: “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido.” (Negrillas por fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, las entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual distinto al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán, en desarrollo de su actividad contractual y acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso.
Al respecto, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 27 de agosto de 1998, señaló que, en materia contractual las Empresas Sociales del Estado, se rigen por el derecho privado, pero tienen la facultad de utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes, en la actualidad denominadas como cláusulas excepcionales, previstas en el estatuto general de la contratación pública, explicando en esa oportunidad, lo siguiente: “(…) 1.1 Aplicación de las reglas de derecho privado en materia de contratación. Discrecionalidad para incluir cláusulas excepcionales.
Al disponer el régimen jurídico de RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 25 las Empresas Sociales del Estado, la ley 100 de 1993 señaló en el numeral 6 de su artículo 195 que, en materia contractual, se regirán “por el derecho privado”, pero con la facultad para utilizar discrecionalmente “las cláusulas exorbitantes” previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
Dichas cláusulas, que el estatuto contractual denomina “excepcionales al derecho común”, son las de interpretación, modificación y terminación unilaterales; la de sometimiento a las leyes nacionales; la de caducidad, que rige para los contratos de obra y los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación o concesión de bienes del Estado.
En esta última clase de contratos - especialmente los de gran minería -, es forzoso incluir además la cláusula de reversión, con el fin de que al vencimiento del término respectivo, los elementos y bienes directamente afectados a la explotación o concesión pasen a título gratuito a ser propiedad de la entidad contratante (ley 80 de 1993, artículos 14-2 y 19).
El estatuto general de contratación de la administración pública, expedido mediante la ley 80 de 1993, dispone las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (artículo 1º.); para este efecto, hace una enumeración de las que denomina entidades estatales, entre las cuales se encuentran, además de la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, las entidades descentralizadas, los organismos y dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos, “las demás personas jurídicas en las que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (artículo 2º.) (…) Para las ESE, por tanto, la legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato.
Con todo, esa regla general no implica una completa desvinculación del estatuto general de contratación administrativa. En primer lugar, porque a dicha regla se incorporan, por especial disposición de la ley 100, las cláusulas excepcionales, siempre que las ESE resuelvan incluirlas en el texto del respectivo contrato. Y en segundo lugar porque, al no existir para ellas una legislación paralela, de carácter específico, cuando celebran determinados contratos estatales que regula la ley 80, a esta regulación deberán atenerse.
Estos contratos son precisamente los que define su artículo 32, y que ya han sido mencionados, o sea el de obra, el de consultoría, el de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el encargo fiduciario y la fiducia pública, en cuya celebración el deber de selección objetiva lleva consigo la escogencia del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
(…)”12. Lo anterior, fue reiterado por la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto que se cita a continuación: “(…) En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas.
El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, 12 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicios Civil. Concepto No. 1127 del 27 de agosto de 1998. Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 26 esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.
Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80.
El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes". En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado.
Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual: "Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil.
En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado". (Resalta la Sala). Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado13.
Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículos 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A (…) Alcance de las cláusulas exorbitantes Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro del la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar.
En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales ( arts. 15 a 17 de la ley 80/93 ), así como la caducidad del contrato ( art. 18 ibídem ), permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos14. Pactadas algunas de las cláusulas exorbitantes, la administración - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato y que pueden conducir a la paralización o afectación grave del servicio-, puede interpretar mediante acto 13 Los artículos 13 y 31 de la ley 80/93 hacen obligatoria la aplicación de la ley 80/93, para las demás entidades estatales. con algunas excepciones 14 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 27 motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la ley 80.
Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales.
Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante.
Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales (…)”15. (Negrillas y resaltos de la Sala). Es preciso señalar que, el inciso 1 del artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, estableció lo relativo a la eficiencia y transparencia en la contratación de las Empresas Sociales del Estado y dispuso que la junta Directiva de las E.S.E. debe adoptar un estatuto de contratación de acuerdo a los lineamientos que defina el Ministerio de Salud y Protección Social16 y en el marco de lo dispuesto en la ley, esta cartera expidió la Resolución 5185 de 2013, por medio de la cual se fijaron los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adoptaran el estatuto de contratación que regiría su actividad contractual, y frente al régimen aplicable, dispuso: “Artículo 2°.
Régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado. El régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el régimen privado, conforme al numeral 6 del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, teniendo en cuenta el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, todas las Empresas Sociales del Estado deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados en la presente resolución.” (Resaltos propios).
En virtud a lo expuesto, es evidente que le asiste a las Empresas Sociales del Estado en materia de salud, la facultad de aplicar cláusulas excepcionales en el marco del régimen de contratación que las gobierna, no obstante, en la discusión 15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicios Civil. Concepto No. 1263 del 06 de abril de 2000.
Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 16 “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública.
Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.” RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 28 planteada en la demanda, ese argumento resulta un tanto insuficiente o lo que es lo mismo, no equiparable a la potestad pública que cobija únicamente al régimen de contratación previsto en la Ley 80 de 1993.
Frente a lo anterior, es importante traer a colación la disparidad de criterios que existe en la jurisprudencia nacional frente a las facultades que tienen las Empresas Sociales del Estado, para dar aplicación a las potestades públicas que consagra el Estatuto General de la Contracción y, en ese orden, se tiene que por un lado, existe una célula del Tribunal de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa que sostiene que, si bien las cláusulas excepcionales y las potestades públicas como las de la liquidación unilateral en los contratos, obedecen a facultades exorbitantes de la administración, estas últimas están dadas únicamente a las entidades autorizadas por Ley 80 de 1993, y así se explica en la decisión que se cita a continuación: “(…) Y como corolario de lo anterior, en la referida providencia se sostuvo que adolecen de nulidad absoluta las cláusulas excepcionales que se pactan en los contratos estatales en los que no está permitida la inclusión de tales cláusulas, así como las que disponen para su ejercicio causales distintas de aquellas que la ley establece, y que son nulos los actos administrativos a través de los cuales se ejerce alguna de tales potestades excepcionales con violación del debido proceso o en oportunidad posterior a la finalización del contrato o del término previsto para su ejecución. Se observa que, posteriormente, el legislador volvió a consagrar la facultad de las entidades estatales de imponer unilateralmente, mediante acto administrativo, las multas que se hayan pactado en sus contratos con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, así como la de declarar el incumplimiento del contrato, para efectos del cobro de la cláusula penal pecuniaria, estableciendo que las entidades pueden hacer efectivas estas decisiones directamente, acudiendo al mecanismo de la compensación de las sumas adeudadas al contratista, o al cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva –art. 17, Ley 1150 de 2007-.
Tratándose de potestades que le han sido atribuidas a la administración para que ésta las ejerza unilateralmente en sus relaciones contractuales, no hay duda de que corresponden a nuevas facultades excepcionales, lo que viene a corroborar la norma general en materia de competencia de las entidades estatales, en el sentido de que todas las potestades que ejerzan y todas las actuaciones unilaterales que adelanten y todas las decisiones que tomen mediante actos administrativos, deben tener su fundamento en una norma legal que expresamente les haya atribuido la facultad para obrar en tal sentido.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sección ha considerado que las otras decisiones unilaterales que las entidades pueden tomar en el ámbito de la ejecución de los contratos estatales, a pesar de no estar consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, también hacen parte de las facultades exorbitantes que les han sido atribuidas: (…) para la mayoría de la Sala los poderes excepcionales o tradicionalmente conocidos también como exorbitantes –en cuanto exceden la órbita que integra el marco dentro del cual se desarrollan los contratos que, en pie de igualdad jurídica, celebran los particulares entre sí, de conformidad con la teoría general de los contratos–, corresponden a la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública, a la cual le corresponde velar por el interés general cuya satisfacción se encuentra inmersa en la celebración y consiguiente ejecución de cada contrato estatal.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 29 Desde esa perspectiva cabe precisar entonces que la diferencia que existe en cuanto al contenido o el alcance de las dos clases o especies de la noción de poderes excepcionales que aquí se han descrito, esto es aquella a la cual hace referencia la Corte Constitucional en su sentencia C-1436 de 2000, por un lado y, por el otro, el concepto al cual de ordinario alude en asuntos de contratación pública la mayoría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radica en que mientras el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad los “poderes excepcionales” con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los “poderes excepcionales” todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias para adoptar decisiones unilaterales vinculantes en virtud de a) la interpretación unilateral; b) la modificación unilateral; c) la terminación unilateral; d) la caducidad administrativa; e) el sometimiento a las leyes nacionales, y f) la reversión, también deben entenderse como parte de los “poderes excepcionales o exorbitantes” –pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la sentencia C-1436 de 2000–, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.” En consonancia con lo anterior, se observa que, entre las nuevas facultades excepcionales otorgadas por la Ley 1150 de 2007, se encuentra, como se acaba de ver, la de hacer efectiva directa y unilateralmente, la cláusula penal pactada, mediante la declaratoria de incumplimiento del contrato, que puede proferir la administración para tal fin, y la aplicación de los mecanismos necesarios para la obtención de su pago, entre los cuales se halla el cobro de la respectiva garantía.”17.
Según esta teoría, las únicas entidades facultadas legalmente para aplicar las potestades públicas que consagra la Ley 80 de 1993, son precisamente aquellas que se rigen por ese estatuto procesal en sus procesos de contratación, es decir que, al no estar las entidades sometidas al régimen exceptuado de contratación pública, habilitadas por la Ley para imponer este tipo de potestades, no les asiste competencia administrativa para expedir actos administrativos de carácter unilateral, ni mucho menos asimilar o asemejar una disposición normativa como la consagrada en el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que refiere únicamente a las cláusulas exorbitantes consagradas en los artículos 14 a 21 del Estatuto General de la Contratación Pública, a las potestades propias de dicha regulación normativa.
La otra postura sostiene que, atendiendo al principio de la autonomía de la voluntad propia de los acuerdos sometidos al derecho privado, se permite que, en los contratos celebrados por Empresas Sociales del Estado, las partes pacten que en caso de no llegarse a un acuerdo al momento de la liquidación de este, que la entidad contratante pueda efectuar la actuación unilateralmente. 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 28 noviembre de 2019. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Radicado No. 11001032600020090003400(36600). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 30 Es así como la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al analizar la juridicidad de la cláusula que le permite a entidades como la demandada en este caso -una Empresa Social del Estado- liquidar de manera unilateral el contrato, se dijo: “(…) También se encuentra demostrado que las partes a través de la cláusula sexta del contrato convinieron que todas las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones harían parte integral del contrato, que la ahora demandada requirió al accionante en diversas oportunidades para que fijara los términos de la liquidación bilateral y firmara el acta respectiva, sin que éste lo hubiera hecho, razón por la cual la accionada procedió a expedir las Resoluciones que ahora se impugnan.
Así las cosas, bajo el entendido de que la liquidación unilateral es una facultad que no implica el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, resultaba totalmente válido que las partes, en ejercicio de su autonomía dispositiva o negocial, estipularan que la ahora demandada podía proceder a liquidarlo unilateralmente, ante la falta de acuerdo para hacerlo bilateralmente, pues tal acuerdo no transgredía normas de carácter imperativo y no se afectó la prestación del servicio público objeto del contrato.
Con otras palabras, teniendo en cuenta que el ejercicio de la facultad de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva o negocial, que además se previó en el contrato y que dicha estipulación no comporta la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son nulas previsiones en ese sentido del pliego de condiciones, ni las similares del contrato, ni las resoluciones que con ese fundamento se expidieron.” 18 (Resaltos de la Sala).
En igual sentido, la misma Sección Tercera, en providencia de igual fecha que la anterior, aunque refiriéndose a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que también se rige en materia contractual por el derecho privado, afirmó: “(…) Nulidad de la liquidación unilateral del contrato Pese a que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, nada impide que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, tal como lo son los contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las partes en ejercicio de la autonomía dispositiva o negocial puedan convenir su ejercicio, siempre y cuando dicha estipulación no vaya en contra de normas imperativas, no se encuentre expresamente prohibida por la Ley y, por supuesto, que con su ejercicio no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales.
Ahora bien, debe preverse que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades. Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un contrato que se rige por normas de derecho privado, las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, siempre y cuando que esa posibilidad haya sido prevista y autorizada dentro del pliego de condiciones o acordada en el mismo contrato, que no vaya en contra de normas de carácter imperativo19, y que no se afecte la prestación los servicios públicos o el cumplimiento de las finalidades estatales (…)”20. 18 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación No: 05001233100020020443201(56939). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 17 de octubre de 2012, Expediente: 22.220. 20 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación No: 05001233100020030446602 (56.562). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 31 Incluso en salvamento de voto a la sentencia emitida el 20 de febrero de 2017 dentro del expediente con radicado 05001233100020020443201, se defendió la imposibilidad legal de facultar dentro de un acuerdo de voluntades, la liquidación unilateral del contrato, pues dicha potestad funge más como una competencia legal que como un producto válido del acuerdo de voluntades y así se desprende de los argumentos que fueron expuestos en el salvamento de voto del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, a la sentencia citada en forma inicial. 6.
De lo probado en el proceso. Al proceso fueron aportados los medios de prueba documentales que se relacionan a continuación: - Resolución No. 0043 del 03 de agosto de 2022, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, liquidó de forma unilateral los saldos de los contratos cápita del régimen subsidiado de las vigencias 2012 a 2021 suscritos con Savia Salud E.P.S., fijando un valor de liquidación de $9.589.576.38921. - Recurso de reposición incoado por la apoderada de Savia Salud E.P.S. contra la decisión antedicha22. - Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, resolvió el recurso de reposición incoado contra la Resolución 0043 del 03 de agosto del mismo año, reponiéndola parcialmente en lo que tuvo que ver con la suma de $473.122.244 y confirmando la liquidación unilateral de los contratos, la cual estimó en la suma de $9.062.818.645, discriminados así: $3.153.066.757 por concepto de capital y $5.909.751.888 por concepto de intereses causados23. - Notificación de la Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de 2022, efectuada el 26 del mismo mes y año24. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 106-2013, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula décima sexta, así: “(…) LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: DESPUÉS DE LA TERMINACIÓN DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO, LAS PARTES LO LIQUIDARÁN DENTRO DE LOS TRES (3) MESES SIGUIENTES, ESTABLECIENDO MEDIANTE ACTA, LAS CONDICIONES DE CUMPLIMIENTO Y SALDOS A FAVOR O EN CONTRA POR LAS PARTES (…)”, sin que se pactara nada respecto de la liquidación unilateral del contrato25. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. 21 Cfr. A folios 1 a 3 del archivo digital No. 4. 22 Cfr. A folios 6 a 28 del archivo digital No. 4. 23 Cfr. A folios 30 a 46 del archivo digital No. 4. 24 Cfr. A folio 47 del archivo digital No. 4. 25 Cfr. A folios 49 y 50 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 32 Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 501-2014, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula décima novena, así: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO, QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES.
LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS. EN DICHA INVITACIÓN O LLAMADO SE INFORMARÁ LA FECHA LA ELABORACIÓN DEL ACTA. SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A ELABORAR EL ACTA PROPONIENDO LAS CONDICIONES DE LIQUIDACIÓN PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LA IPS.
SI PASADO UN MES DE ESTE PROCESO LA IPS NO SE ALLANARE A SUSCRIBIR EL ACTA, EL CONTRATO SE ENTENDERÁ LIQUIDADO DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN PROPUESTA, ELLO, SIN QUE SEA ÓBICE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL QUE PUEDA DARSE (…)” – resaltos fuera del texto original- lo que supone que se facultó a la E.P.S. contratante para proponer el acta de liquidación26. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 147-2015, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula vigésima, así: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO Y QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES.
LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A LIQUIDAR EL CONTRATO UNILATERALMENTE DENTRO DE LOS DOS (2) MESES SIGUIENTES CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL (…)”, – resaltos fuera del texto original- lo que evidencia que se facultó a la E.P.S. contratante para efectuar la liquidación unilateral27. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 133S-2017, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula vigésima primera, así: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO Y QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES.
LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A LIQUIDAR EL CONTRATO UNILATERALMENTE DENTRO DE LOS DOS (2) MESES SIGUIENTES CONTADOS A 26 Cfr. A folios 59 y 60 del archivo digital No. 4. 27 Cfr. A folios 69 y 70 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 33 PARTIR DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL (…)”, – resaltos fuera del texto original- lo que denota que se facultó a la E.P.S. contratante para efectuar la liquidación unilateral28. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 0142-2018, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula vigésima novena, así: “(…) LIQUIDACIÓN: Las partes acuerdan que liquidarán el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término del contrato, lo cual deberá constar en acta de liquidación, dejando expreso el cumplimiento del servicio, las observaciones, los saldos a favor o en contra entre las partes.
La etapa de liquidación comenzará con el llamado o invitación, que para ello haga LA CONTRATANTE a LA CONTRATISTA dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del contrato. Si LA CONTRATISTA no concurriere a este llamado, LA CONTRATANTE podrá proceder a elabora el acta proponiendo las condiciones de liquidación para la suscripción de LA CONTRATISTA.
Si pasado un mes de este proceso LA CONTRATISTA no se allanare a suscribir el acta, el contrato se entenderá liquidado de conformidad con el acta de liquidación propuesta, mediante acta de cierre. Ello, sin que sea óbice la reclamación judicial que pueda ejercerse (…)”, – subrayas fuera del texto original- lo que supone que se facultó a la E.P.S. contratante para proponer el acta de liquidación29. - Acta de prórroga y adición No. 1 al contrato de prestación de servicios de salud No. 0142-2018 suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, en el que nada se estableció sobre la liquidación unilateral del contrato30. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 0171-2019, en la que se pactó la liquidación del contrato en la cláusula vigésima novena, así: “(…) LIQUIDACIÓN: Las partes acuerdan que liquidarán el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término del contrato, lo cual deberá constar en acta de liquidación, dejando expreso el cumplimiento del servicio, las observaciones, los saldos a favor o en contra entre las partes.
La etapa de liquidación comenzará con el llamado o invitación, que para ello haga LA CONTRATANTE a LA CONTRATISTA dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del contrato. Si LA CONTRATISTA no concurriere a este llamado, LA CONTRATANTE podrá proceder a elabora el acta proponiendo las condiciones de liquidación para la suscripción de LA CONTRATISTA.
Si pasado un mes de este proceso LA CONTRATISTA no se allanare a suscribir el acta, el contrato se entenderá liquidado de conformidad con el acta de liquidación propuesta, mediante acta de cierre. Ello, sin que sea óbice la reclamación judicial que pueda ejercerse (…)”, lo que supone que se facultó a la E.P.S. contratante para proponer el acta de liquidación31. - Acta de prórroga y adición No. 1 al contrato de prestación de servicios de salud 28 Cfr. A folios 72 a 96 del archivo digital No. 4. 29 Cfr. A folios 97 a 120 del archivo digital No. 4. 30 Cfr. A folios 121 a 124 del archivo digital No. 4. 31 Cfr. A folios 125 a 153 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 34 No. 0171-2019 suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, en el que nada se estableció sobre la liquidación unilateral del contrato32. - Acta de prórroga y adición No. 2 al contrato de prestación de servicios de salud No. 0171-2019 suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, en el que tampoco se dejó nada consignado en cuanto a liquidación unilateral del contrato33. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 451743-RACC200001, en la que no se pactó nada en relación a la liquidación del contrato34. - Contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Alianza Medellín Antioquia E.P.S. S.A.S. – Savia Salud E.P.S. en calidad de contratante y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte en calidad de contratista, No. 451743-RACC200001 de 2020, en la que no se pactó nada en relación a la liquidación del contrato35. - Facturas de los contratos de los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 202136. - Solicitudes de liquidación de contratos 106-2013, 501-2014, 147-2015 y 133S- 2017, 0142-2018- 0171-2019, radicadas el 04 de marzo, el 05 de marzo y el 07 de abril de 2021, por Savia Salud E.P.S. ante la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte y el 04 de marzo de 202137. - Resolución No. 0059 del 28 de septiembre de 2022, por medio de la cual el funcionario ejecutor de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, inició proceso administrativo de cobro coactivo en contra de Savia Salud E.P.S. y, por tanto, libró mandamiento de pago en su contra por la suma de $9.062.818.645, con fundamento en las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 202238. - Resolución No. 0060 del 28 de septiembre de 2022, por medio de la cual el funcionario ejecutor de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, ordenó el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o ahorro y a cualquier título, CDT, en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías financieras de todo el país a nombre de Savia Salud E.P.S. hasta por la suma de $9.062.818.64539. 32 Cfr. A folios 154 a 156 del archivo digital No. 4. 33 Cfr. A folios 157 y 158 del archivo digital No. 4. 34 Cfr. A folios 159 a 185 del archivo digital No. 4. 35 Cfr. A folios 159 a 185 del archivo digital No. 4. 36 Cfr. A folios 237 a 371 del archivo digital No. 4. 37 Cfr. A folios 420, 421, 424, 425, 428 y 429 del archivo digital No. 4. 38 Cfr. A folios 441 a 452 del archivo digital No. 4. 39 Cfr. A folios 453 a 457 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 35 - Escrito de excepciones formulado por Savia Salud E.P.S. contra el mandamiento de pago40. - Resolución No. 001 del 10 de enero de 2023, por medio de la cual el funcionario ejecutor de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, resolvió las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago, negándolas y, de paso ordenó seguir con la ejecución contra Savia Salud E.P.S.41. - Auto admisorio de acción de tutela emitido el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Oralidad de Medellín decretando la suspensión del proceso de cobro coactivo en favor de Savia Salud E.P.S.42. - Sentencia de tutela emitida en primera instancia, el 02 de diciembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Oralidad de Medellín, otorgando amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por Savia Salud E.P.S.43. - Sentencia de tutela emitida en segunda instancia, el 16 de enero de 2023 por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, mediante la cual se revocó el proveído de primer grado que había favorecido a Savia Salud E.P.S.44. - Resolución No. 037 del 11 de septiembre de 2017, por medio de cual se adoptó el estatuto de contratación de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, estableciéndose que en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública45. 7.
Del análisis probatorio en concreto. Conforme se infiere del escrito genitor de la litis, la parte actora pretende se declare la nulidad de la Resolución No. 043 del 03 de agosto de 2022, por medio de la cual se liquidaron unilateralmente los saldos de los contratos cápitas del régimen subsidiado de las vigencias 2012 a 2021 suscritos entre la Empresa Alianza Medellín – Antioquia E.P.S. S.A.S. y la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, así como de la Resolución No. 056 del 19 de septiembre de 2022, que resolvió el recurso de reposición impetrado en contra del acto administrativo inicial, reponiéndola parcialmente en lo que toca con un valor de la liquidación y confirmando la liquidación unilateral de esos contratos, al punto de fijar la suma de $9.062.818.645 como valor a pagar por la entidad prestadora de salud.
Así mismo, pretendió la parte demandante que la nulidad de esos actos se declare a consecuencia de la incompetencia de la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, para liquidar contratos en virtud de la regulación 40 Cfr. A folios 650 a 676 del archivo digital No. 4. 41 Cfr. A folios 453 a 457 del archivo digital No. 4. 42 Cfr. A folios 679 a 684 del archivo digital No. 4. 43 Cfr. A folios 109 a 137 del archivo digital No. 28. 44 Cfr. Archivo digital No. 22. 45 Cfr. Archivo digital No. 36.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 36 contenida en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en calidad de contratista y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que fuera declarado que no está obligada a pagar la suma de $9.062.818.645 en favor de la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por concepto de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nros. 15509-2012-Recuperación, 106-2013-Recuperación, 501-2014-Recuperación, 147-2015-Recuperación, 2016-Recuperación, 133-2017-Recuperación, Prorroga y adición N° 1-133- 2017-Recuperación-2018, 142-2018-Recuperación, Prorroga y adición N° 1- 142-2018-Recuperación-2019,171-2019-Recuperación, 171-2019- Recuperación-2020, 451743- RACS200001-451743ACC200001-2020- Recuperación, 451743-RACS200001-451743ACC20000-2021–Recuperación y 0277-2021-Recuperación. Además, clamó la orden de suspensión del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad demandada, a través de la Resolución No. 059 que ordenó el mandamiento de pago y la Resolución No. 060 del 28 de septiembre de 2022, que dispusieron el embargo y retención en contra de la sociedad Alianza Medellín – Antioquia E.P.S. S.A.S. y, por tanto, el desembargo de los dineros dispuesto por la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte por valor de $9.062.818.645, en virtud del proceso de cobro coactivo adelantado conforme a las resoluciones antes citadas y, en el evento de que la medida se haya llevado a cabo, se ordene su devolución con interés moratorios o debidamente indexados.
Por su parte, estimó la entidad demandada que, de cara a la creación del régimen subsidiado desaparecieron los contratos cápita de aseguramiento entre los entes territoriales y las E.P.S., de manera que empezaran a operar los giros directos, la base de datos única de afiliados y la liquidación mensual de afiliados -LMA-, siendo innecesario esperar que se termine de ejecutar un contrato para realizar la liquidación de sus saldos, amén de que el término para liquidar los contratos suscritos con Savia Salud E.P.S., era de cuatro (4) meses contados a partir de la finalización de cada vigencia, conforme a lo reglado en el artículo 27 del Decreto 4747 de 2007, por lo que al expedirse las Resoluciones Nros. 0043 del 2 de agosto del 2022 y 0056 del 19 de septiembre del 2022, lo que se buscó fue subsanar lo ordenado en la ley, en tanto la empresa actora para la fecha de expedición de dichos actos, no había cumplido con el deber legal de liquidar y cancelar los saldos de esas vigencias.
En cuanto a la facultad de cobro coactivo, consideró que desde la Ley 100 de 1993 en su artículo 194, el artículo 169 del Decreto 142 de 1993, el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 y el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011, se previó que las entidades públicas están revestidas de esa potestad y en tanto las empresas sociales del estado se ubican en la categoría especial de entidad pública descentralizada que presta el servicio público de salud, le estaba dada esa facultad de cobro.
Adicionalmente, hizo mención de la cláusula exorbitante, entiéndase excepcional del contrato estatal regido por el derecho privado en virtud del principio de la autonomía negocial, para indicar que las Empresas Sociales del Estado conforme al numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993, se rigen en materia RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 37 contractual por el derecho privado, pero pueden pactar y aplicar las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, por lo que los pactos de terminación unilateral sí son válidos, en tanto existen normas que autorizan a cualquiera de las partes a romper por sí y ante sí el contrato.
Tal como se dijo en líneas anteriores, el vicio de nulidad a analizar de entrada, es el de la incompetencia que se predicó en el libelo inicial respecto de la entidad demandada para expedir los actos administrativos cuestionados, ya que la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo y, por tanto, indispensable para concluir en si es legal o no la decisión que se cuestiona en nulidad, tanto así que el mismo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha previsto que, pese a tratarse de un asunto formal, tiene efectos sustanciales en la materia de que tratan los actos, por lo que indefectiblemente, ha de ser el cargo que por esquema argumentativo y lógico, se aborde sin excusa alguna; e incluso, de llegarse a detectar, releva a la judicatura del examen de las demás causales propuestas.
En este caso, es claro que en la demanda se planteó como argumento principal, la falta de competencia de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte para emitir la Resolución No. 0043 del 03 de agosto de 2022, por medio de la cual liquidó en forma unilateral los contratos cápita del régimen subsidiado que había suscrito con Savia Salud E.P.S., ello, de cara al hecho de que, a más de tratarse de una relación negocial regida por el derecho privado al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, la Empresa Social del Estado actuó bajo la calidad de contratista, sin poder entonces ejercer las manifestaciones unilaterales de la administración, como era la liquidación unilateral del contrato, ya que esa potestad, en amparo de la posibilidad de que gozan las ESE de pactar las cláusulas excepciones previstas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, solo se puede ejercer cuando se tiene la calidad de entidad pública contratante.
De esa manera, se consideró que el uso de las cláusulas excepcionales, se limitan a la condición de contratante, no de contratista, y menos podía ejercerla la entidad demandada en un escenario en el que actuó en competencia con entidades mixtas y privadas, de ahí que careciera de facultades para expedir los actos administrativos a través de los cuales liquidó unilateralmente los mencionados contratos.
Para resolver el tema alusivo al vicio de falta de competencia, como se dejó expresado en líneas anteriores, era necesario conocer el el régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, el cual, conforme a los postulados de la Ley 100 de 1993, artículo 195, numeral 6°, se entiende gobernado por el derecho privado, con la previsión de poder utilizar estas discrecionalmente, las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
Precisamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual contiene el Estatuto General de Contratación de Administración Pública, se establecieron los medios que puede utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual, así: RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 38 “(…) 1o.
Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 2o. <Numeral modificado por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022.
El nuevo texto es el siguiente:> Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.” Conviene aclarar que la modificación de la norma se produjo en el 18 de enero de 2022, de forma posterior a la suscripción de los contratos cuya liquidación se dispuso mediante los actos administrativos analizados en este proveído, por lo que resulta conveniente citar el texto original del numeral, cuyo tenor literal, era: “2o.
Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.” En ese sentido, se entiende que dentro de los mecanismos que pueden emplear las entidades estatales que se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, están concebidas las facultades de terminación, interpretación, modificación unilateral, sometimiento a leyes nacionales y caducidad de los contratos y precisamente a esas cláusulas es que se refiere el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 cuando estipula que las Empresas Sociales del Estado en materia contractual se rigen por normas de derecho privado, pero pueden acudir a las cláusulas excepcionales previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 39 Ahora, no se desconoce que por mandato del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual distinto al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como es el caso de las Empresas Sociales del Estado, en desarrollo de su actividad contractual y acorde con su régimen legal especial, han de aplicar los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
Al margen de si se ha aceptado por la jurisprudencia nacional que entidades como la aquí demandada haga uso discrecional de las cláusulas excepcionales contenidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, lo cierto es que la interpretación, la modificación y la terminación unilateral desarrollas en los artículos 15 a 17 de la Ley 80 de 1993, así como la caducidad del contrato establecida en el artículo 18 ídem, solo están previstas para que el contratante estatal haga derivar efectos precisos al contrato en procura de la protección de los intereses públicos, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado.
Aunado a que no es posible asimilar la terminación unilateral con la liquidación unilateral del contrato, como de manera errónea lo plantea la entidad demandada. En cuanto a la liquidación unilateral, se tiene que en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, se tenía previsto que si el contratista no se presentaba a la liquidación o las partes no llegaban a un acuerdo sobre el contenido de la misma, ésta sería practicada directa y unilateralmente por la entidad mediante acto administrativo motivado, pero, sucede que esa norma fue derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, quedando en consecuencia regulado el tema de la liquidación en su artículo 11, así: “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” Mírese que la liquidación unilateral, a la luz de lo normado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, se previó para ser ejercida por la entidad pública cuando ostenta la calidad de contratante, no de contratista.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 40 En cuanto al uso de esa prerrogativa, esto es, la liquidación unilateral de los contratos por parte de entidades de régimen exceptuado en materia de contratación que se rigen por normas de derecho privado, como es el caso de las Empresas Sociales del Estado, la Sala acoge el criterio según el cual, no pueden éstas practicar este tipo de liquidación, pues para ello era preciso que esa facultad estuviera consagrada en una norma y en el artículo 195, numeral 6° de la Ley 100 de 1993, solo se hizo mención a la posibilidad de aplicar las cláusulas excepcionales de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral, la caducidad administrativa, el sometimiento a las leyes nacionales, y la reversión. No obstante, al margen de la postura acogida, lo cierto es que en este particular evento las partes en la actividad contractual que obedeció a los contratos cápita del régimen subsidiado, establecieron en la mayoría de ellos, una cláusula que facultaba al contratante, no al contratista a efectuar la liquidación de los contratos, lo cual se resumen en el cuadro que se cita a continuación: Número de contrato Cláusula alusiva a la liquidación del contrato Contrato 1509 de 2012 Sin cláusula que faculte a ninguna de las partes a realizar la liquidación. Contrato 106 de 2013 Cláusula décimo sexta: “(…) LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: DESPUÉS DE LA TERMINACIÓN DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO, LAS PARTES LO LIQUIDARÁN DENTRO DE LOS TRES (3) MESES SIGUIENTES, ESTABLECIENDO MEDIANTE ACTA, LAS CONDICIONES DE CUMPLIMIENTO Y SALDOS A FAVOR O EN CONTRA POR LAS PARTES (…)”46.
No se pactó liquidación unilateral del contrato. Contrato 501 de 2014 Cláusula décimo novena: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO, QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES.
LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS. EN DICHA INVITACIÓN O LLAMADO SE INFORMARÁ LA FECHA LA ELABORACIÓN DEL ACTA. SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A ELABORAR EL ACTA PROPONIENDO LAS CONDICIONES DE LIQUIDACIÓN PARA LA SUSCRIPCIÓN DE LA IPS.
SI PASADO UN MES DE ESTE PROCESO LA IPS NO SE ALLANARE A SUSCRIBIR EL ACTA, EL CONTRATO SE ENTENDERÁ LIQUIDADO DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE LIQUIDACIÓN PROPUESTA, ELLO, SIN QUE SEA ÓBICE LA RECLAMACIÓN JUDICIAL QUE PUEDA DARSE (…)”47. Se pactó que Savia Salud E.P.S. haría la liquidación a través de proposición de acta de liquidación. Contrato 147 de 2015 Cláusula vigésima: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO Y QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS 46 Cfr. A folios 49 y 50 del archivo digital No. 4. 47 Cfr. A folios 59 y 60 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 41 SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES. LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A LIQUIDAR EL CONTRATO UNILATERALMENTE DENTRO DE LOS DOS (2) MESES SIGUIENTES CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL (…)”48. Se pactó que Savia Salud E.P.S. haría la liquidación unilateral del contrato en caso de no concurrencia de la contratista a la liquidación bilateral. 133S de 2017 Cláusula Vigésima primera: “(…) LIQUIDACIÓN: LAS PARTES ACUERDAN QUE LIQUIDARÁN EL CONTRATO DENTRO DE LOS SEIS (6) MESES SIGUIENTES A LA EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO DEL CONTRATO Y QUE DEBERÁ CONSTAR EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEJANDO EXPRESO EL CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO, LAS OBSERVACIONES, LOS SALDOS A FAVOR O EN CONTRA ENTRE LAS PARTES.
LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN COMENZARÁ CON EL LLAMADO O INVITACIÓN, QUE PARA ELLO HAGA SAVIA SALUD EPS A LA IPS DENTRO DE LOS CUATRO (4) MESES SIGUIENTES A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO. SI LA IPS NO CONCURRIERE A ESTE LLAMADO, SAVIA SALUD EPS PODRÁ PROCEDER A LIQUIDAR EL CONTRATO UNILATERALMENTE DENTRO DE LOS DOS (2) MESES SIGUIENTES CONTADOS A PARTIR DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN BILATERAL (…)”49.
Se pactó que Savia Salud E.P.S. haría la liquidación unilateral del contrato en caso de no concurrencia de la contratista a la liquidación bilateral. Contrato 142 de 2018 Cláusula vigésimo novena: “(…) LIQUIDACIÓN: Las partes acuerdan que liquidarán el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término del contrato, lo cual deberá constar en acta de liquidación, dejando expreso el cumplimiento del servicio, las observaciones, los saldos a favor o en contra entre las partes.
La etapa de liquidación comenzará con el llamado o invitación, que para ello haga LA CONTRATANTE a LA CONTRATISTA dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del contrato. Si LA CONTRATISTA no concurriere a este llamado, LA CONTRATANTE podrá proceder a elabora el acta proponiendo las condiciones de liquidación para la suscripción de LA CONTRATISTA.
Si pasado un mes de este proceso LA CONTRATISTA no se allanare a suscribir el acta, el contrato se entenderá liquidado de conformidad con el acta de liquidación propuesta, mediante acta de cierre. Ello, sin que sea óbice la reclamación judicial que pueda ejercerse (…)”50. Se pactó que Savia Salud E.P.S. haría la liquidación a través de proposición de acta de liquidación. Contrato 171 de 2019 Vigésimo novena: “(…) LIQUIDACIÓN: Las partes acuerdan que liquidarán el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término del contrato, lo cual deberá constar en acta de liquidación, dejando expreso el cumplimiento del servicio, las observaciones, los saldos a favor o en contra entre las partes.
La etapa de liquidación comenzará con el llamado o invitación, que para ello haga LA CONTRATANTE a LA CONTRATISTA dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del contrato. Si LA CONTRATISTA no concurriere a este 48 Cfr. A folios 69 y 70 del archivo digital No. 4. 49 Cfr. A folios 72 a 96 del archivo digital No. 4. 50 Cfr. A folios 97 a 120 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 42 llamado, LA CONTRATANTE podrá proceder a elabora el acta proponiendo las condiciones de liquidación para la suscripción de LA CONTRATISTA.
Si pasado un mes de este proceso LA CONTRATISTA no se allanare a suscribir el acta, el contrato se entenderá liquidado de conformidad con el acta de liquidación propuesta, mediante acta de cierre. Ello, sin que sea óbice la reclamación judicial que pueda ejercerse (…)”51. Se pactó que Savia Salud E.P.S. haría la liquidación a través de proposición de acta de liquidación. Contrato 451743 RACS200001- 451743RACC200001 de 2020 Sin cláusula que faculte a ninguna de las partes a realizar la liquidación. Contrato 0277 de 2021 Sin cláusula que faculte a ninguna de las partes a realizar la liquidación. Se infiere de lo anterior que, en efecto, ni por disposición legal, ni de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, se entregó a la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, la facultad de liquidar en forma unilateral los contratos cápita del régimen subsidiado como lo hizo al expedir la Resolución No. 0043 del 03 de agosto de 2022, la cual repuso en forma parcial mediante la Resolución No. 0056 del 19 de septiembre de ese mismo año, ya que la revisión de dichos contratos arrojó como resultado que en algunos de ellos, se facultó a Savia Salud E.P.S. -quien dentro de esa relación contractual actuó como contratante-, para liquidarlos de forma unilateral.
Así fue el caso de los contratos números 147 de 2015 y 133S de 2017, en los que claramente se previó que la liquidación habría de hacerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la expiración de cada contrato y que ésta empezaría con un llamado o invitación de parte de Savia Salud E.P.S. al contratista para efectuar el corte de cuentas y, en caso de no concurrencia de éste, se facultó expresamente a Savia Salud E.P.S. para proceder a liquidar el contrato unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para la liquidación bilateral, que era de cuatro (4) meses.
Por su parten en los contratos números 501 de 2014, 142 de 2018 y 171 de 2019, se previó que la liquidación se haría dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración de cada uno debiéndose consignar en acta esa liquidación, empezando esa etapa con el llamado o invitación que hiciera Savia Salud E.P.S. a la entidad contratista para la suscripción de la misma y, en caso de no concurrencia de ésta, se pactó que la entidad prestadora de salud elaboraría el acta proponiendo las condiciones de liquidación para la suscripción de la Empresa Social del Estado y si pasado un (1) mes, ésta no se allanare a suscribir esa acta, el contrato se entendería liquidado de conformidad con el acta de liquidación propuesta por la contratante.
En el contrato 103 de 2013, lo que se estableció fue que la liquidación se haría después de la terminación de la vigencia del contrato, por las partes dentro de los tres (3) meses siguientes, estableciendo mediante acta, las condiciones de cumplimiento y saldos a favor o en contra por las partes y en los demás, 51 Cfr. A folios 125 a 153 del archivo digital No. 4.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 43 contratos, como fue el 1509 de 2012, el 451743 RACS200001- 451743RACC200001 de 2020 y el 0277 de 2021, no se dejó inserta cláusula alguna que entregara esta prerrogativa a ninguna de las partes.
En consecuencia, se puede evidenciar que en algunos de los contratos cápita del régimen subsidiado, la potestad de liquidación unilateral se entregó a la entidad contratante, es decir, a Savia Salud E.P.S., y otros, simplemente no se facultó a ninguna de las partes. Y aunque no entrará esta Sala de Decisión a analizar la juridicidad o no de dicho pacto – pues nada se planteó al respecto en la demanda o su respuesta-, resulta suficiente con reiterar que la liquidación unilateral del contrato no corresponde a una cláusula excepcional regulada en la Ley 80 de 1993.
Así entonces, la facultad de liquidar el contrato de manera unilateral, se radicó vía acuerdo de voluntades en cabeza de Savia Salud E.P.S., como entidad contratante, de ahí ésta se pudiera imponer frente al contratista que en este caso fue la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, pero no a la inversa, ya que en ninguno de los contratos cápita que se analizaron, se pactó que la ESE pudiera efectuar la liquidación en forma unilateral, como en efecto hizo al emitir las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto 0056 del 19 de septiembre, ambas de 2022.
Se reitera en este punto que, la postura acogida por la Sala se orienta a que el ordenamiento jurídico no reconoce facultad alguna a favor del contratista para proceder con la liquidación unilateral, siendo propio citar apartes de una decisión del Consejo de Estado en la que se analizó lo pertinente, aunque no fuera específicamente en el marco de los contratos suscritos entre entidades exceptuadas del Estatuto General de contratación de Administración Pública, veamos: “(…) La liquidación unilateral se materializa, pues, en un acto administrativo y, por ende, como su nombre lo indica y se desprende de su naturaleza jurídica, no es un acuerdo sino una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista - jamás a la inversa- acerca de la forma como terminó el negocio jurídico.
Se trata, sin ambages, como lo ha sostenido la jurisprudencia, de un poder exorbitante de la administración, porque la entidad estatal queda facultada para indicar unilateralmente las condiciones del estado que arroja la ejecución del contrato, donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato.52 Es la ley la que contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato unilateralmente, asumiendo el poder exorbitante de declarar el estado en que queda el negocio jurídico, lo que de ninguna manera implica que el vencimiento del plazo inicial convencional o supletivo y el de los dos meses de que dispone para el efecto, limite e impida realizar la liquidación bilateral la cual podría realizarse en cualquier tiempo, siempre y cuando no hubiese operado el plazo de caducidad de la acción (art. 164 CPACA) o se hubiese notificado el auto admisorio de la demanda en la que se pida la liquidación judicial. 52 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, Sentencia de 18 de julio de 2012; Exp. n.0 21483, de 10 de junio de 2009, Exp. n. 36.252; de 14 de abril de 2010, Exp. n. 17.322, Subsección B; de 25 de agosto de 2011, Exp. n.0 14.461, Subsección C; de 19 de octubre de 2011, Exp. n. 18.082, Subsección C; de 30 de enero de 2013, Exp. n. 23519.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 44 Ahora bien, aun cuando resulta obvio y aparentemente no merecería ser mencionado, la Sala considera conveniente resaltar que el ordenamiento jurídico no reconoce facultad alguna al contratista para liquidar el contrato de forma unilateral53 (…)”54 En esa medida, es dable concluir que E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño del Municipio de Vigía del Fuerte, en la calidad de contratista de los contratos Nos. 1509 de 2012, 106 de 2013, 501 de 2014, 147 de 2015, 2016, 2017, 133 de 2017, Prórroga y adición No.1 133-2017, 142 de 2018, Prórroga y adición No. 1 142-2018, 171 de 2019, 451743-RACS200001-451743RACC200001 de 2020 y 0277 de 2021, no contaba con facultad para proceder con su liquidación en forma unilateral, o lo que es lo mismo, no contaba con competencia para emitir las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 2022, por medio de las cuales, en efecto, los liquidó unilateralmente.
En este punto conviene traer a colación el argumento empleado por la parte demandada para defender la legalidad de los actos administrativos, cual es que, en los contratos regidos por el derecho privado, como son los que suscriben las Empresas Sociales del Estado, conforme al numeral 6 del artículo 195 de la ley 100 de 1993, se aplican las normas de derecho privado, pero se pueden pactar y aplicar las cláusulas excepcionales previstas en la ley 80 de 1993 como son caducidad, modificación, interpretación y terminación unilateral, por lo que estimó que los pactos de terminación unilateral si se reputan válidos, al no ser ajenos al derecho privado, en tanto existen normas que autorizan a cualquiera de las partes a romper por sí y ante sí, el contrato, aspecto que abandona la idea de la exorbitancia de la cláusula en el contrato, como ocurrió en este caso, pues se trató de la contratación de los servicios de salud del primer nivel del régimen subsidiado cuya normatividad se encuentra reglamentada en el Decreto 780 del 2016 y de la cual se deriva que, una vez ocurrida la terminación del acuerdo de voluntades, se debe proceder a su liquidación y, a falta de acuerdo sobre el plazo para la liquidación, habrá de hacerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de la fecha de terminación del mismo.
Lo anterior, por cuanto, en esa argumentación se advierte confusión en cuanto a los conceptos de terminación unilateral y liquidación unilateral de los contratos 53 La mención que se hace sobre el particular, obedece a que, en la jurisprudencia de la Sección Tercera, se estudió la posibilidad de que un contratista procediera en tal sentido, para lo cual, una vez presentada ante la entidad la liquidación que el mismo realizó de forma unilateral, pidió su reconocimiento con base en la supuesta configuración del silencio administrativo positivo previsto para los actos de las entidades estatales en materia contractual.
La providencia correspondiente definió que el contratista no podía liquidar el contrato de manera unilateral, porque no existe la atribución legal para que ejerza tal facultad exorbitante, ni se configuró el silencio administrativo positivo. En torno a este último punto expuso, de una parte, que el silencio administrativo positivo solo opera en materia contractual respecto de actuaciones que tengan lugar en el marco de la ejecución de las obligaciones contraídas, no en la fase previa a la celebración del contrato ni en el periodo de su liquidación; de otra parte, precisó que esa figura solo procede cuando el asunto acerca del cual se presenta la petición del contratista contiene implícitamente el derecho del contratista, el cual debe ser anterior a la petición, de suerte que solo se requiere la formalidad o declaración de la entidad estatal, cuestión que no ocurre cuando se trata de la liquidación del contrato, donde son muchos los aspectos que se deben analizar, discutir y determinar.
Habida cuenta de lo anterior, concluyó que: "El contratista no está investido con derecho alguno para liquidar unilateralmente el contrato de conformidad con sus cálculos, puesto que la liquidación del contrato solo puede ser de común acuerdo entre las partes o por acto administrativo proferido por la entidad contratante, de suerte que el simple paso del tiempo y la ausencia de respuesta de la entidad al proyecto de liquidación no puede constituir de forma alguna un derecho al reconocimiento de las sumas que ha dispuesto el contratista dentro de la petición correspondiente.
Además, es claro que la liquidación del contrato no corresponde a una de las actividades que tiene lugar dentro del período de su ejecución, sino que es posterior”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. n. 17430. 54 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 28 de junio de 2016. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Radicación interna: 2253. Número Único: 11001-03-06-000-2015-00067-00. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 45 y aunque de entrada se deba decir que la terminación no es un aspecto que se vaya a analizar de fondo en esta sentencia porque el contenido de los actos administrativos demandados no versó precisamente sobre esa potestad de la administración, a la cual se acude cuando se presentan determinadas situaciones posteriores al perfeccionamiento del mismo, por hechos que se relacionan con exigencias del servicio público, situación de orden público, incapacidad del contratista de ejecutarlo totalmente, debido a factores como muerte, incapacidad física, o de carácter patrimonial y que se encuentra regulada desde un inicio en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que sí es necesario precisar que la liquidación sin ningún calificativo, es decir, bilateral o unilateral, según criterio del Consejo de Estado, supone el corte de cuentas final que se lleva a cabo para determinar el resultado económico definitivo de la ejecución contractual, establecer el grado de cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes, definir quién le debe a quién y cuánto55.
La liquidación unilateral, que es subsidiaria del intento de liquidación bilateral, procedente únicamente, si el contratista no acude a la citación de la entidad o cuando las partes contratantes no logran un acuerdo respecto de su contenido y aunque en torno a su naturaleza jurídica no hay consenso en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues en algunas providencias se ha equiparado a una potestad excepcional56, ya que constituye una expresión unilateral de la Administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista57 y en otras se ha referido que implica “el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública”58, lo cierto es que no se trata de la terminación unilateral del contrato como tal sino de un corte definitivo de cuentas de la ejecución contractual, que la entidad pública puede llevar a cabo y presentar a su contratista, quien se puede o no adherir a la misma.
Al revisar el contenido de las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 2022, reitera la Sala que lo que hizo el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, fue liquidar de forma unilateral los contratos cápita del régimen subsidiado suscritos con Savia Salud E.P.S., pero ni siquiera como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de terminación unilateral o caducidad, como incluso lo ha admitido una parte del Consejo de Estado al referir que cuando se trata de contratos sometidos al régimen derecho privado, como fueron los liquidados por la entidad aquí demandada, esa la liquidación unilateral si procede59.
En definitiva y al margen de la postura acogida por esta Colegiatura en torno al uso de potestades excepcionales por las partes vinculadas a contratos sometidos 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 2021. C.P.: María Adriana Marín. Radicado N° 25000-23-26-000-2010-00975-01(47774). 56 La Corte Constitucional en sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, al analizar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a saber: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión. 57 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2004. C.P. German Rodríguez Villamizar. Radicado N° 11001-03-26-000-2003-0028-01 (25154). 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 9 de julio de 2021. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado N° 05001-23-31-000-2000-03745-01(50289). 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2020.
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado N° 05001-23-31-000-2005-00846-01(46172). RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 46 al derecho privado, se debe concluir que desde la consagración del acuerdo de voluntades expresado en los contratos suscritos entre Savia Salud E.P.S. y la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, se dejó prevista de manera general disposición expresa en la cual se estipuló la forma de liquidación de cada contrato, evidenciándose que, en algunos de ellos la facultad de liquidación unilateral se otorgó únicamente a Savia Salud E.P.S. –contratante-, y en algunos otros, ni siquiera quedó consagrada, de ahí que haberse efectuado la liquidación unilateral de esos contratos por parte de quien actuó en esas relaciones negóciales en la calidad de contratista y sin haberse pactado esa potestad en su favor, refleja sin ambages la ausencia de competencia y, por tanto, la configuración del vicio de nulidad alegado contra los actos administrativos demandados.
De cara a lo anterior y habiéndose logrado entonces desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones demandadas, por falta de competencia de quien los emitió, se aviene en consecuencia la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 2022 y, como se dijo en líneas anteriores, se torna inocuo el examen de los demás cargos de nulidad planteados en el escrito genitor, ya que la competencia se considera un elemento de validez del acto administrativo y, por ende, es el primer supuesto a analizarse dentro de juicios en los que se discute su legalidad, ya que tiene efectos sustanciales en la materia objeto de definición. Teniendo claro que procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tantas veces citados, resta definir el tema del restablecimiento del derecho, el cual fue invocado por la parte activa en varios sentidos, a saber: (i) declarando que no está obligada a pagar la suma de $9.062.818.645 en favor de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por concepto de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nros. 15509-2012-Recuperación, 106-2013-Recuperación, 501-2014-Recuperación, 147-2015-Recuperación, 2016-Recuperación, 133-2017-Recuperación, Prorroga y adición N° 1-133-2017-Recuperación-2018, 142-2018-Recuperación, Prorroga y adición N° 1- 142-2018-Recuperación-2019,171-2019-Recuperación, 171- 2019-Recuperación-2020, 451743- RACS200001-451743ACC200001-2020- Recuperación, 451743-RACS200001-451743ACC20000-2021–Recuperación y 0277-2021-Recuperación;
(ii) que se ordene la suspensión del proceso de cobro coactivo adelantado por la entidad demandada, a través de la Resolución No. 059 que ordenó el mandamiento de pago y la Resolución No. 060 del 28 de septiembre de 2022, que dispusieron el embargo y retención en contra de la sociedad Alianza Medellín – Antioquia E.P.S. S.A.S. y, por tanto, el desembargo de los dineros decretado en la suma antes mencionada, en virtud del proceso de cobro coactivo adelantado conforme a las resoluciones antes citadas; y (iii) la devolución de la suma que se haya obtenido por la aplicación de la medida cautelar de embargo, devolución con interés moratorios o debidamente indexada.
Y para desentrañar este asunto, vale decir que la obligación de pago en este caso impuesta a Savia Salud E.P.S., calculada en la suma de $9.062.818.645 y a favor de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte fue consecuencia de la liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 47 subsidiado que habían sido suscritos ambas, no surgió entonces por el inicio de un proceso de cobro coactivo propiamente, sino por la prerrogativa de cobro coactivo que de manera general le asiste a las entidades públicas.
No se desconoce que, en términos generales, ante el no pago de una suma de dinero, una entidad pública está habilitada legalmente para adelantar procesos de cobro coactivos y para practicar medidas cautelares, como en efecto ocurrió con las Resoluciones Nros. 0059 y 0060, ambas del 28 de septiembre de 2022, por medio de las cuales el funcionario ejecutor de la E.S.E. demandada, inició proceso administrativo de cobro coactivo en contra de Savia Salud E.P.S. librando mandamiento de pago en su contra por la suma de $9.062.818.645, con fundamento en las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 2022 y ordenó el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o ahorro y a cualquier título, CDT, en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías financieras de todo el país a nombre de Savia Salud E.P.S. hasta por la suma de $9.062.818.64560.
Y se dice que de manera general las entidades públicas están revestidas de esa facultad de cobro, porque habrá unas que, aún, siendo públicas, no gozan de esa potestad argumento que pese a haberse empleado por la parte activa en el libelo introductor para sustentar uno de los cargos planteados contra los actos administrativos, no será objeto de estudio al no haberse invocado la nulidad de las Resoluciones Nros. 0059 y 0060 del 28 de septiembre de 2022 emitidas dentro del proceso de cobro coactivo adelantado contra Savia Salud E.P.S. y al no tratarse de los actos administrativos emitidos dentro del marco de un proceso de cobro coactivo pasibles de control jurisdiccional en los términos descritos en el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 101.
CONTROL JURISDICCIONAL. Sólo serán demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos de la Parte Segunda de este Código, los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito (…)” Bajo ese contexto, es claro que incluso en el evento de haberse formulado pretensión anulatoria contra las Resoluciones Nros. 0059 y 0060, ambas del 28 de septiembre de 2022, la primera de la cual, libró mandamiento de pago en contra de Sabia Salud E.P.S. por la suma de $9.062.818.645 y la segunda que dispuso el embargo y retención de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o ahorro y a cualquier título, CDT, en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías financieras de todo el país a su nombre por la misma suma, el asunto carecería de control jurisdiccional, en tanto no se trata del acto que decidió las excepciones en su favor, o del que ordenó seguir adelante la ejecución o el que liquidó el crédito.
Es más, la revisión de los documentos adosados a la actuación, permiten establecer las excepciones formuladas por Savia Salus E.P.S. contra el mandamiento de pago librado en su contra, fueron resueltas mediante la 60 Cfr. A folios 441 a 457 del archivo digital No. 4. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 48 Resolución No. 001 del 10 de enero de 2023, acto en el que además, se ordenó seguir con la ejecución61.
De manera que, siendo dos trámites diferentes el de la liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado suscritos entre las partes demandadas y el de cobro coactivo adelantado contra la parte activa, no procede a título de restablecimiento, ordenarle a la entidad demandada que suspenda el proceso de cobro coactivo, al margen de que éste último haya iniciado por la ejecutividad de los actos administrativos que sí fueron demandados en este juicio contencioso, aspecto que incluso se dejó expresado desde el momento en que se resolvió la medida cautelar de suspensión provisional, ya que en esa oportunidad se dijo: “(…) Así mismo, y en lo que tiene que ver con el cuestionamiento al proceso de cobro coactivo, solicitado de manera consecuencial a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mencionados, se pidió ordenar el desembargo de los dineros embargados por la E.S.E Hospital Atrato Medio Antioqueño del Municipio de Vigía del Fuerte, no obstante, se debe precisar en esta etapa que, el acto demandado en nulidad y que da lugar al presente medio de control, únicamente refiere al contenido de la actuación administrativa que culminó con la Resolución No. 043 del 03 de agosto de 2022, confirmada mediante la Resolución No. 056 del 19 de septiembre de 2022.
En orden a lo anterior, estima esta Judicatura que (…) frente a la petición de levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el trámite administrativo de cobro coactivo adelantado por la E.S.E en virtud de las ordenes contenidas en la Resolución No. 060 del 28 de septiembre de 2022, no deben ser analizadas en un mismo debate procesal, toda vez que, si bien la una se da como consecuencia de la otra, en este particular evento, de acuerdo al planteamiento de las pretensiones esbozadas en la demanda, las facultades que entrañan a la jurisdicción contenciosa, únicamente tienen que ver con el estudio de los posibles vicios de nulidad en los actos cuestionados en la demanda (…)”62.
Y conforme al mismo argumento que acaba de sustentar la Sala, se estima que la orden de desembargo dada dentro del proceso de cobro coactivo adelantado contra Savia Salud E.P.S., se aviene improcedente. En ese sentido, la consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre de 2022, se concreta únicamente en declarar que Savia Salud E.P.S., no está obligada a pagarle a la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, la suma de $$9.062.818.645, que fue determinada en los actos, a título de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nos. 1509 de 2012, 106 de 2013, 501 de 2014, 147 de 2015, 2016, 2017, 133 de 2017, Prórroga y adición No.1 133-2017, 142 de 2018, Prórroga y adición No. 1 142-2018, 171 de 2019, 451743-RACS200001-451743RACC200001 de 2020 y 0277 de 2021 y, en el evento en que la entidad prestadora de salud haya efectuado pago alguno con motivo de la actuación anulada, efectúe su devolución en forma indexada.
La indexación de las sumas, se hará en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de allí que 61 Cfr. A folios 453 a 457 del archivo digital No. 4. 62 Cfr. Archivo digital No. 11 inserto en la carpeta de la medida cautelar. RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 49 deba partirse desde la fecha en que se hubiere realizado el pago por la parte demandante y hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo que pudo haber pagado la parte actora como consecuencia de los actos administrativos demandados, por el guarismo que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha en que eventualmente se hubiere realizado el pago.
Por consiguiente, la Sala negará las pretensiones de la demanda relacionadas con el proceso de cobro coactivo que fueron elevadas en forma consecuencial a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tantas veces citados en este proveído. 8. De las costas de primera instancia. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201663, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias64, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 50 un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.
Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso65. Así las cosas, acorde con el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P., y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala no condenará en costas (gastos procesales y agencias en derecho) de primera instancia a la parte demandada, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Se declara no probada la excepción propuesta por la entidad demandada alusiva a improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir asuntos contractuales, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO. Se declara la nulidad de las Resoluciones Nros. 0043 del 03 de agosto y 0056 del 19 de septiembre, ambas del año 2022, proferidas por el Gerente de la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, por medio de las cuales liquidó unilateralmente los contratos cápita del régimen subsidiado Nos. 1509 de 2012, 106 de 2013, 501 de 2014, 147 de 2015, 2016, 2017, 133 de 2017, Prórroga y adición No.1 133-2017, 142 de 2018, Prórroga y adición No. 1 142-2018, 171 de 2019, 451743-RACS200001- 451743RACC200001 de 2020 y 0277 de 2021, suscritos con Savia Salud E.P.S, teniendo en cuenta lo expuesto en la motivación precedente. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000- 2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028), entre muchas otras.
RADICADO: 05001-23-33-000-2022-01359-00 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: SAVIA SALUD E.P.S S.A.S. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL ATRATO MEDIO ANTIOQUEÑO DE VIGÍA DEL FUERTE 51 TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se dispone que Savia Salud E.P.S., no está obligada a pagarle a la E.S.E. Hospital Atrato Medio Antioqueño de Vigía del Fuerte, la suma de $$9.062.818.645, que fue determinada en los actos administrativos anulados a modo de liquidación unilateral de los contratos cápita del régimen subsidiado Nos. 1509 de 2012, 106 de 2013, 501 de 2014, 147 de 2015, 2016, 2017, 133 de 2017, Prórroga y adición No.1 133-2017, 142 de 2018, Prórroga y adición No. 1 142-2018, 171 de 2019, 451743-RACS200001-451743RACC200001 de 2020 y 0277 de 2021 y en el evento en que se haya algún pago con motivo de esa actuación, efectué su devolución en forma indexada, teniendo en cuenta la fórmula consignada en la parte motiva de la decisión.
CUARTO. Se niegan las pretensiones de la demanda relacionadas con el proceso de cobro coactivo, que fueron elevadas en forma consecuencial a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tantas veces citados en este proveído, conforme a las razones expuestas en precedencia.
QUINTO. De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, no hay lugar a imponer costas de primera instancia.
SEXTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha, consta en Acta N° 070. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES -Aclaración de voto- (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ CCH Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co