SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Por actos violentos de terceros / MUERTE DE PASAJERO DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DEL METRO DE MEDELLÍN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Elementos / CAUSA EXTRAÑA – Elementos de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar: i) en relación con la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, si se probaron los elementos necesarios para declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por la muerte del señor A.A.M.R., a título de falla del servicio por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad y vigilancia; ii) respecto al Metro de Medellín, si procede o no declarar su responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de seguridad inherente al contrato de transporte que celebró con el señor A.A. el día de los hechos.

O, iii) si las entidades demandadas - o alguna de ellas- deben ser exoneradas de responsabilidad por haberse configurado la causa extraña del hecho exclusivo de un tercero, como lo determinó la juez de primer grado. Extracto: ( ) Así, entonces, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública a título de falla del servicio por omisión, se debe establecer: (i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y, (ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiere materializado el daño. ( ) Por consiguiente, para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales deben reunirse los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado;

(ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; y (iv) el nexo causal entre éste y aquél. ( ) Ergo, para que una causal excluya de responsabilidad, debe ser irresistible, imprevisible y externa. La irresistibilidad consiste en que el daño resulte inevitable.

La imprevisibilidad alude al hecho de que se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia y que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, ocurrió. Por último, la exterioridad implica que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada.

( ) A la luz de lo anterior, lo primero a tener en cuenta es que en el plenario no hay prueba directa y tampoco indirecta de que la Policía Nacional haya participado en el enfrentamiento armado que tuvo ocurrencia el 12 de octubre de 2011 -como insustentadamente se adujo en la demanda-. Por el contrario, como se verificó previamente y lo concluyó la juez de primer grado, en el proceso quedó suficiente probado que “la muerte del señor Alfonso Martínez fue consecuencia de una bala proveniente de un enfrentamiento entre combos en el sector donde se ubica la estación Juan XXIII, del Metro Cable, Línea J, es decir en la causa del hecho no tuvo injerencia la Policía Nacional de forma activa” (fl. 497). incluso, en el recurso de apelación no se esgrimió ningún argumento de disenso contra dicha conclusión, precisamente, porque, es a partir de las premisas de la existencia de los grupos armados ilegales en las inmediaciones de la línea J -cable- del sistema metro y del conocimiento que tenía la Policía Nacional sobre el actuar delictivo reiterado y constante de tales grupos, que el recurrente sostuvo que esta entidad es responsable de la muerte del señor A.A., al tratarse de un daño “absolutamente previsible y evitable” (fl.529).

( ) En suma, en el presente asunto no se ve comprometida la responsabilidad de la Policía Nacional a título de falla en el servicio por omisión, comoquiera que, no se demostró que hubiera omitido actuar frente a alguna solicitud de protección, lo hubiera hecho tardía o defectuosamente, o que, aun sin mediar una petición, conociera que el ataque se iba a producir y no hubiera hecho nada para repelerlo.

Además, si bien fue notoria la alteración del orden público que presentaba la Comuna 13 de Medellín para la época de los hechos, acorde con el estándar de debida diligencia exigible a la Administración de acara a la protección de los derechos fundamentales, la Policía Nacional hizo presencia permanente en la zona y desplegó actuaciones tendientes a restablecer el orden público y proteger la vida de la comunidad, por lo tanto, la muerte del señor A.A. no se trató de la concreción de un riesgo real e inmediato que la Policía Nacional podía razonablemente evitar.

Además, el daño tampoco es atribuible a título de riesgo excepcional -título de imputación invocado en la demanda-, porque no se probó que fuera causado como consecuencia de un ataque con un elemento representativo del Estado o hubiera sido consecuencia de un enfrentamiento armado entre la fuerza pública y un grupo al margen de la ley, Es decir, no fue consecuencia de un riesgo creado.

( ) En el presente asunto, es irrefutable que el Metro MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 2 de Medellín incumplió la obligación principal del contrato de transporte que celebró con el señor A.A. el 12 de octubre de 2011, ya que no lo llevó sano y salvo a su lugar de destino, toda vez que, cuando el pasajero se encontraba en la cabina 46 de la línea J, resultó lesionado con un proyectil de arma de fuego que provino de un enfrentamiento armado entre grupos delincuenciales que se estaba presentando en inmediaciones de la estación del metrocable.

Es decir, el daño fue causado por actores armados ilegales que no tenían ningún vínculo con el Metro de Medellín, por lo que, se configura el primer presupuesto para la configuración del hecho exclusivo de un tercero ( ). MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG.

PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Sentencia Nº 161 Medio de Control Reparación Directa Demandante Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Radicado 05001 33 33 023-2013-01218 02 Decisión Confirma sentencia de primera instancia. No condena en costas de segunda instancia. Asuntos Responsabilidad estatal por actos violentos de terceros. / Muerte de pasajero del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Metro de Medellín, línea J -cable-, como consecuencia de lesiones ocasionadas por proyectil de arma de fuego que lo impactó luego de ingresar a una cabina cuando se encontraba en funcionamiento. / Afectación del orden público en la Comuna 13 de Medellín / Obligaciones de seguridad y protección de la Policía Nacional - falla del servicio por omisión. / Obligación de seguridad inherente al contrato de transporte a cargo del transportador – obligación de resultado. / Causa extraña. Elementos de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad.

Hecho exclusivo de un tercero – configuración en el caso concreto. Instancia Segunda Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 19 de diciembre de 2017, corregida por auto del 17 de enero de 2018, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas al extremo activo de la contienda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Andrés Francisco Martínez Pico; Julia Rosa Rodríguez Mesa; Luis Miguel Martínez Rodríguez; Andrés Manuel Martínez Rodríguez; Eliana Rosa Martínez Rodríguez; Bertha Rosa Martínez Rodríguez; Mirta Rosa Martínez Rodríguez; Leovanis Maña Donado Giraldo en representación de sus hijas menores de edad Karen Tatiana Martínez Donado y Katherine Martínez Donado; y Alba Gloria Negrete Diaz en representación de su hijo menor de edad Carlos Mario Martínez Negrete; por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), instauraron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el municipio de Medellín y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. (en adelante Metro de Medellín), para que se resuelva sobre las siguientes: 1.1.1.

Pretensiones Que se declare que las entidades codemandadas son administrativa y solidariamente responsables por la muerte del señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez, “mientras se movilizaba como usuario del Metro de Medellín y fue víctima de un impacto de arma de fuego en el metro cable de la ciudad” (fl. 3) y, en consecuencia, se les condene a pagar los perjuicios causados a los MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 4 demandantes, en las modalidades y cuantías que se indican a folios 42 a 53 del expediente. 1.1.2.

Hechos. Como supuestos fácticos relevantes de las pretensiones, se narraron los que se resumen a continuación: Que el señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez, residía en el barrio San Javier del municipio de Medellín y se desempeñaba como sastre en el centro de este municipio. Que el 12 de octubre de 2011, cuando el señor Alfonso Antonio se movilizaba en el metro cable Línea J, “se comenzó a oír sonidos de disparos en los alrededores del trayecto del Metrocable sin que por esta situación riesgo excesivo se haya ordenado detener las operaciones del Metrocable por ninguna de las autoridades demandadas” (fl. 10), y “estando dentro de una de las cabinas del Metrocable fue víctima de un disparo proveniente de un enfrentamiento presentado entre miembros de la Policía Nacional y grupos al margen de la ley que tienen presencia en este sector de la ciudad” (fl. 10), que le produjo graves heridas y posteriormente la muerte.

Que desde el año 2000 en la comuna 13 de Medellín, en especial, en el barrio San Javier, eran constantes, reiterados y permanentes los enfrentamientos con armas de fuego de grupos delincuenciales y de la fuerza pública, situación que era conocida por la comunidad y por las entidades demandadas, sin embargo “el Metro de Medellín con el aval de la Policía Nacional, continuó normalmente sus operaciones en la línea J, que comunica con la estación Juan XXIII, sometiendo a los usuarios a un riesgo excepcional de ser víctimas de algún tipo de atentado dentro de las propias instalaciones del Metro de Medellín” (fl. 10).

Que el Metro de Medellín, en condición de transportador, debe velar por el cumplimiento de la obligación de seguridad inherente a los contratos de transporte que celebra con los usuarios del sistema metro, empero “pese a que se estaba atentando contra las instalaciones del Metro no se suspendió el servicio” (fl. 10). Que como los disparos que impactaron al señor Alfonso Antonio provinieron de un enfrentamiento entre miembros activos y en servicio de la Policía Nacional y grupos al margen de la ley, la muerte de aquel constituyó un riesgo excepcional. 1.2.

Posición de las entidades demandadas Las entidades codemandadas, por intermedio de sus apoderados (as) judiciales, contestaron la demanda, pronunciándose sobre sus hechos (aceptando la veracidad de algunos, negando la de otros, pidiendo la prueba de los restantes) y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con base en las razones de defensa y/o excepciones de mérito que se resumen a continuación. 1.2.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 84 a 91), indicó, que el disparo que impactó al señor Alfonso Antonio, no provino de un enfrentamiento entre la Policía Nacional y grupos al margen de la ley, sino de un enfrentamiento entre bandas criminales, además, el día de los hechos, la Policía no tenía conocimiento de las condiciones que alteraban el orden público en el sector y no desarrolló actos de operatividad que pusieran en riesgo el transporte MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 5 metro o a la ciudadanía en general, de manera que “el hecho se presenta aislado y sorpresivo por parte de agentes al margen de la ley” (fl. 84 vuelto- en adelante vto.).

En ese orden de ideas, propuso las excepciones de “falta de título de imputación jurídico”, “falta de nexo causal con los perjuicios alegados”, “hecho de un tercero” (fls. 85 vto. y 86), que tuvieron como premisa central, que la muerte del señor Alfonso Antonio, no tiene nexo con el servicio de vigilancia a cargo de la Policía Nacional, pues los policiales fueron enterados de las lesiones de la víctima de manera posterior a la actuación violenta de las bandas criminales, quienes son las únicas causantes del daño por el cual se demandó. 1.2.2.

El Metro de Medellín (fls. 99 a 106), narró, que el 12 de octubre de 2011 a las 6:30 de la noche, el señor Alfonso Antonio, haciendo uso de su tarjeta cívica, ingresó al sistema metro por el torniquete 4 de la estación Poblado, y según el reporte de incidente o accidente de la estación del cable, Juan XXIII (JUA), siendo las 7 y 10 de la noche, se escucharon disparos en los alrededores de la estación, debido a enfrentamientos entre bandas delincuenciales del sector, razón por la cual “se procedió inicialmente a la suspensión del ingreso de usuarios a las cabinas entre las estaciones San Javier (JAV) J (estación de integración entre los modos tren y cable) y la estación Vallejuelos (VAL), y acto seguido, a la evacuación total de la línea J de cable.

Esto es, las personas que viajaban en el cable al momento en el que se iniciaron los enfrentamientos solo permanecieron en las cabinas hasta su arribo a la estación más cercana” (fl. 100). Derivado de lo anterior, propuso la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, que sustentó así: “Del análisis de lo acontecido en esta tragedia del 12 de octubre de 2011, bien puede evidenciarse que se trató de un hecho ajeno a la prestación del servicio público de transporte masivo, que es lo que hace el Metro de Medellín, circunstancias aquellas que en el contexto socia que vivimos, bien pueden presentarse en la línea J del Metro, en el centro de la ciudad o en la más exclusiva de la zona misma.

Además de lo anterior, no puede perderse de vista que el ataque no estuvo dirigido ni contra las cabinas del cable, ni contra las instalaciones del Metro, menos contra uno de sus funcionarios o contratistas, se trató de un evento independiente dirigido tal vez a generar zozobra o pánico entre miembros de bandas criminales del sector o a ataque entre ellos mismos.

Así mismo, debo recordar que la actividad del Metro, no constituye un sometimiento a los usuarios o a la comunidad de un riesgo excepcional. El lamentable evento en el que resultó muerto el señor Alfonso Martínez Rodríguez, solo se puede atribuir al hecho exclusivo y determinante de un tercero, que por supuesto no tiene relación jurídica alguna con mi representada.

Ciertamente se trató de una situación irresistible, además de imprevisible, toda vez que un evento como el que se presentó, en el entorno social en el que convivimos, e puede presentar en cualquier momento, por lo que este antecedente no constituye un factor de agravación que obligue a suspender definitivamente la prestación del servicio comercial en la Línea J del Metro, pues de concebirse esta idea, tendría que suspenderse la prestación del servicio comercial del sistema Metro en todas sus líneas, por cuanto, insisto, un evento como estos, una balacera, se presenta a diario en cualquier sitio de la ciudad y del Valle de Aburrá en general.” (fl. 103).

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 6 Para culminar, enfatizó, en que la reacción del Metro de Medellín fue inmediata, desde el punto de vista operativo para tomar medidas de seguridad, y para prestar ayuda y atención a la víctima. 1.2.3.

El municipio de Medellín (fls. 127 a 134), propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no es de “su competencia y de su resorte, el brindar seguridad y protección a los ciudadanos por ser un ente territorial de carácter civil, no una fuerza de choque, y al no tener responsabilidad alguna en la operación, mantenimiento y explotación comercial de la empresa denominada “EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRÁ LTDA.” (fl. 130). 1.3.

Sentencia de primera instancia El Juzgado a quo en fallo proferido el 19 de diciembre de 2017 (fls. 487 a 500), corregido por auto del 17 de enero de 2018 (fls. 521 y 522), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. La juez encontró acreditado, que la bala que hirió y posteriormente condujo a la muerte del señor Alfonso Antonio, provino de un enfrentamiento entre combos del sector aledaño a la estación Juan XXIII de la línea J del metro cable.

En cuanto a la responsabilidad del Metro de Medellín, refirió, que acorde con lo probado en el proceso, el enfrentamiento armado no iba dirigido en contra de las cabinas del metro cable, ni tampoco contra sus funcionarios o contratistas y “una vez percatada la situación de enfrentamiento armado se ordenó la evacuación del sistema y durante el proceso de evacuación llegó herido a la estación Juan XXIII, circunstancia que bajo ninguna óptica objetiva puede ser imputable a la Empresa de Transporte Masivo” (fl. 498).

Estimó, que, aunque no está en duda la existencia de bandas criminales que se disputaban por el control del territorio, el Metro de Medellín no tiene dentro de sus competencias su control y persecución, sino, prestar el servicio público de transporte y suspenderlo cuando se vea afectada la seguridad de sus usuarios o ante un inminente daño a su infraestructura.

Además, “el hecho de que se hubieran presentado enfrentamientos en años anteriores no hacía previsible que el día de los hechos se presentara un fuego cruzado, y por ende imputarle una omisión para el Metro respecto a los deberes de cuidado y protección frente a los usuarios del transporte.” (fl. 498 vto.). En relación con la responsabilidad de la Policía Nacional, precisó, que sus deberes de seguridad y protección frente a la ciudadanía deben ser analizados bajo la óptica de una falla del servicio relativa, y en el sub examine no se demostró que la víctima hubiese solicitado protección y que esta no le hubiese sido otorgada, y tampoco se acreditó que la Policía Nacional haya participado en el enfrentamiento o que “fuese alertado o tuviera conocimiento respecto de la concreción del mismo” (fl. 499).

Corolario de lo anterior, para la juez se configuró la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero, el cual resultó imprevisible e irresistible para las entidades codemandadas, comoquiera que, pese a las medidas de seguridad que adoptó el Metro de Medellín para la prestación del servicio de transporte y la MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 7 presencia de personal policial en el mismo, no fue posible que previeran el enfrentamiento entre combos del sector el 12 de octubre de 2011.

Finalmente, puntualizó que “si bien la Policía Nacional tiene del deber de prestar seguridad y protección a la ciudadanía, esta obligación es de medios y no de resultados.” (fl. 499), y que “para el Metro de Medellín las obligaciones de protección al pasajero no son objetivas y si así fuere existiría un rompimiento del nexo causal a través de la causal eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero” (fl. 499 vto.). 1.4.

Recurso de apelación El apoderado judicial de los demandantes, entre folios 523 a 532 del expediente, sustentó la alzada propuesta contra el fallo de primer grado, a fin de que este sea revocado. Esgrimió los argumentos de disenso que se resumen a continuación. i) Indebida y parcial valoración de la prueba testimonial -defecto fático.

Adujo, que la juez analizó de manera fragmentada los testimonios practicados en el proceso y omitió argumentar la valoración que hizo de los mismos, por lo que vulneró el debido proceso, además, “Estos errores en la técnica de la interpretación de la prueba” (fl. 526), generaron que “se omitieran apartes de las declaraciones que expresan de manera precisa, creíble y certera, que durante los días anteriores a los hechos demandados, permanentemente se presentaban tiroteos en las inmediaciones del lugar, que había presencia constante de bandas, y que la estación y las cabinas del metro del metro, habían recibido valor impactos de bala, así lo refirió el jefe de Estación (Nelson de Jesús Torres Herrera), el Jefe de Seguridad del Metro de Medellín (Jaime Alonso Bustamante Restrepo), y el Jefe de cables del Metro (Ricardo Antonio Cano Domínguez), aspectos relevantes, primordiales y contundentes, que omitió valorar el Despacho, y que seguramente de haberlo hecho, hubiese consolidado una consecuencia jurídica diferente a la nugatoria de las pretensiones” (fl. 526).

Consecuente con lo anterior, esgrimió, que no es cierto lo considerado por la juez de que “no era previsible un ataque, pues tan solo se probó que ocurrieron ataques en años anteriores” (fl. 526), ya que “los declarantes aseveraron que: “estos eventos se presentaban a diario 2 o 3 veces”, “los eventos eran frecuentes” y además refieren eventos contra la estación por arma de fuego en marzo, julio y agosto del mismo año y que “incluso los periodistas llegaban a preguntar a qué hora empezaba la balacera”.” (fl. 526). ii) Parcial valoración de la prueba documental.

Señaló, que la juez no valoró ni mencionó la prueba documental que hace evidente la responsabilidad del Estado, a saber:  “Expediente penal: “Lo que sí pudieron averiguar los investigadores, fue que en ese sector hay continuamente enfrentamientos entre grupos armados ilegales, concretamente las autodenominadas la quiebra y la Divisa, grupos que al parecer se encontraban en combate en esos momentos”.

Folio 254.  Informe de seguridad rendido por la misma Empresa, que indicó: “Se observa que por el lado donde fue impactado el panorámico de la cabina No. 46, este procede del sector de la Quiebra, el cual mantiene su conflicto armado con el sector de la divisa”. Folio 289.  Expediente penal que señala que según las declaraciones de los policías que estaban dentro de la estación señalan que observaron que la cabina era apuntada por un láser, MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 8 con lo que se demuestra que no se trató de una bala pérdida, sino de ataque deliberado en contra de la infraestructura del metro de Medellín, por lo que se configura un evento típico de daño especial.

Folios 236 a 240.” (fls. 526 y 527). iii) “Verdaderas” conclusiones si se realiza un análisis probatorio integral. Insistió, que en el proceso se demostró “con toda claridad la responsabilidad de la entidad demandada por la evidente previsibilidad y evitabilidad de la ocurrencia de los hechos pretéritos respecto un inminente riesgo en que se encontraban de los usuarios del metrocable” (fl. 527).

En punto a ello, reiteró lo dicho en los dos literales anteriores, y agregó:  “También se tiene que tan era evitable el daño con medidas adecuadas y proporcionales, que el Jefe de Operación de Cable señala que en el año 2010, en agosto, la línea estuvo cerrada 8 días, por estos enfrentamientos, pues ya habían ocasionado impactos contra las cabinas, los pilones, las cajas eléctricas y el cable mismo.

(…)  También señala el mismo testigo que con anterioridad al homicidio de Alfonso Alonso Martínez Rodríguez, ya habían resultado heridos otros 4 pasajeros, por lo que la previsibilidad sobre la ocurrencia de otro incidente no se trataba de si ocurriera, sino de cuando ocurriría. (…)  De lo anterior, se tiene que sí conocían de las permanentes balaceras en el área de operación del Metrocable para la época de los hechos, que se hubiese podido cesar el riesgo suspendiendo la operación que se tornaba excesivamente riesgosa, medida que tan era posible y razonable, que incluso en el año anterior se había tomado, y de tal manera lograron evitar una tragedia en el año 2010, medida que debió ser replicada en esta época.

Es decir, este año era absolutamente previsible y evitable.  En igual sentido, si se conocía la ubicación de las bandas criminales, sus balaceras diarias, la Policía tenía los medios para haber intervenido en la zona y evitar que se perturbara esta situación y ocurrieran los lamentosos hechos objeto del litigio.  De los testimonios, se desprende también que los mismos funcionarios del Metro reconocen que esta empresa por política interna no informaba a sus usuarios sobre la situación de orden público en su operación para “no generar amarillismo”, pero con lo cual se privaba a los usuarios de tomar una decisión consciente y voluntaria sobre los riesgos de utilizar este sistema de transporte, raptando el Metro la voluntad de los pasajeros de incurrir o no en este riesgo, concretamente de movilizarse por un sistema permanentemente asediado por enfrentamientos armados.  Es así como también se demostró que entre la Empresa Metro y la Policía Nacional existe un convenio para que esta institución prestara la seguridad a las instalaciones e inmediaciones de las líneas del metro, por lo cual existía un deber contractual de esta Institución de cumplir con esta función de garantizar la seguridad de las líneas del Metro Cable.  Por ultimo de las declaraciones rendidas por los testigos y responsables de la operación y seguridad de la estación, se desprende que al momento de ocurrencia de los hechos en el sector había presencia de la Policía Nacional, incluso denominado de manera directa a la “FUCUR” (Fuerza de Control Urbano), por lo cual el cruce de disparos que produjo esta muerte se dio en medio de la vigilancia y control de la Policía Nacional, tan es así que la Policía llego a la estación a escasos 4 minutos de iniciarse el incidente.” (fls. 528 y 529) (texto original con a partes en negrilla). iv) Desconocimiento de las obligaciones de seguridad.

Aludió, que el Metro de Medellín, detentaba la posición de garante respecto a la seguridad de sus usuarios, tal como lo establece el Código de Comercio, sin embargo, en la sentencia de primer grado “en un solo párrafo se indicó que no aplicaba dicha teoría en este caso, sin indicar el sustento normativo o argumentativo de tal consideración” (fl.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 9 529), pese a que, de conformidad con el artículo 1003 del Código de Comercio, la empresa que presta el servicio de transporte tiene la obligación objetiva de responder por los daños ocasionados a los usuarios.

Aseguró, que se vulneró el principio de confianza legítima, porque los usuarios del Metro de Medellín confiaban en la seguridad de este sistema de transporte, no obstante “la empresa conociendo el riesgo al que estaban expuestos sus usuarios, continuaron su operación sin ni siquiera advertir a los mismos sobre el riesgo que estaban asumiendo” (fl. 530).

En concordancia con lo anterior, y en relación con el contrato de transporte, manifestó: “Así las cosas, tal y como ya se indicó, el contrato de transporte ejecutado por la empresa Metro de Medellín, tiene inmersa una responsabilidad objetiva y de resultado de garantizar a sus usuarios la seguridad en sus trayectos e instalaciones, obligación jurídica que quedó probado que fue incumplida en razón a la muerte del Sr. Martínez cuando realizaba su desplazamiento en el sistema de transporte.

Es así, como el concepto jurídico de obligaciones de seguridad es fundamental al interior del contrario, pues implica obligaciones que tienen como objeto la salvaguarda de derechos personalísimos del acreedor, tales como el resguardo de su vida e integridad personal, bienes jurídicos que de resultar lesionados traerían como consecuencia lógica su indemnización, Pero además, es gracias a la solidez de los desarrollos de esta teoría, que hoy en día se admite también la reparación del daño a la persona de origen contractual en negocios jurídicos que no contienen obligaciones de seguridad, lo que ha implicado en ultimas, que a nivel contractual este tipo de daños se repare con la misma amplitud que en la esfera aquiliana.

Para resultar más ilustrativo, la situación demanda, sería tan inverosímil, o “increíble”, como pensar que Avianca operaría con normalidad sobre una zona donde repetidamente lanzan misiles antiaéreos en contra de aviones civiles, derribándolos, y simplemente esta aerolínea se excusara en que ellos no son quien lanzan los misiles mientras resaltan la importancia del transporte aéreo.” (fl. 531).

De otro lado, respecto a la Policía Nacional, refirió que si bien el día de los hechos había policiales en el sistema de transporte del metro y en los alrededores del lugar donde ocurrió el enfrentamiento, no realizaron las acciones efectivas para evitar la causación del daño, el cual era previsible y evitable, toda vez que la alteración del orden público era permanente y era de conocimiento dicha institución. v) El deber de prevenir el daño y “solicitud de aplicación del control de convencionalidad”.

Aludió, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos “han marcado un claro precedente de una institución que los estudios del tema han llamado Doctrina del Riesgo previsible y evitable” (fl. 531), y que la Corte Interamericana ha considerado que existe responsabilidad estatal en razón al riesgo previsible y evitable cuando confluyen los siguientes tres elementos: 1.

El conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato. 2. Un individuo o grupo de individuos determinados sobre los que pueda recaer el riesgo. Y, 3. Posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo por parte las autoridades estatales. Esgrimió, que las obligaciones dispuestas por el ordenamiento interamericano son vinculantes para el caso concreto, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política y del control de convencionalidad, entendido como “una obligación ex MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 10 oficio nacida en la doctrina internacional, que exige al fallador de daños, adecuar sus decisiones a los derechos emanados del derecho internacional y las convenciones de la misma índole, dicha obligación es imperativa, y así lo ha reconocido la constante jurisprudencia del H. Consejo de Estado” (fl. 532).

Por último, afirmó, que la juez “omitió aplicar un juicio de valor conforme a la doctrina referida” (fl. 532), pues, de haberlo hecho, habría concluido que “el hecho de un tercero, en el caso concreto, no constituía ningún elemento valido para negar las pretensiones” (fl. 532), ya que el daño era previsible y evitable. 1.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 1.5.1.

La parte actora (fls. 551 a 561), reprodujo el contenido de su recurso de apelación sin aportar nuevos elementos de juicio. 1.5.2. El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 562 a 564), reiteró las razones de defensa que sustentó en sus anteriores intervenciones procesales e impetró que se confirme la decisión adoptada por el Despacho a quo de negar las pretensiones de la demanda. 1.5.3.

La apoderada judicial del Metro de Medellín (fls. 573 a 575), se pronunció sobre los argumentos expuestos por la parte recurrente en el recurso de alzada y se opuso a los mismos. Insistió, que no existe responsabilidad del Metro de Medellín en el presente asunto, ya que cumplió con las condiciones operativas y físicas que le eran exigibles y tomó todas las medidas requeridas, sin embargo, no pudo evitar el lamentable deceso del señor Alfonso Antonio.

Indicó, que es conocido por todos que el sector por donde atraviesa la línea J del metro y en la ciudad de Medellín en general, constantemente y de manera “imprevisible”, se presentan enfrentamientos entre grupos ilegales, en medio de los cuales, muchas personas ajenas al conflicto resultan afectadas en su integridad y patrimonio, no obstante, “no pueden pretender los demandantes que por esta situación que en ningún momento ha cesado plenamente en la ciudad, se parece toda la actividad con el único fin de prevenir incidentes como el que ocurrió con el señor Martínez” (fl. 574), luego, “las medidas que pretenden que se tomen los demandantes solo pueden darse de manera reactiva, de otra manera sería algo como pretender que toda la ciudad se paralice las 24 horas del día todos los días de la semana” (fl. 574 vto.).

En armonía con lo anterior, en lo que atañe a las obligaciones que se desprenden del contrato de transporte, manifestó, que no se desconoce la previsión del artículo 1003 del Código de Comercio, según la cual, el Metro de Medellín se obliga a llevar a salvo a su lugar de destino a los usuarios, empero, debe tenerse en cuenta, que la empresa se exonera de responsabilidad cuando el hecho de un tercero impida el cumplimiento de la obligación, tal como ocurrió en este asunto.

Finalmente estimó, que no tienen asidero lo argumentado por la parte recurrente sobre el control de convencionalidad, ya que no se configura, ni siquiera, el primer elemento que daría lugar a establecer responsabilidad estatal, en la medida que el Metro de Medellín no tenía conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato dirigido a un grupo de individuos determinados, y mucho menos tenía alguna probabilidad razonable de evitar que el mismo se materializara.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 11 1.5.4. Los apoderados judiciales de las sociedades llamadas en garantía por el Metro de Medellín, esto es, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (fls. 545 a 550) y La Previsora S.A. Compañía de Seguros (fls. 570 a 572), impetraron, que se confirme el fallo de primer grado.

La primera aludió, que la obligación emanada del contrato de transporte de llevar sano y salvo al pasajero al lugar de destino debe entenderse en el marco de los riesgos propios del transporte, es decir, de las situaciones que están dentro del giro ordinario de los negocios de la empresa. La segunda, por su parte, señaló, que el extremo activo de la contienda no logró probar los elementos de la responsabilidad estatal, y en el recurso de apelación no cumplió con la carga argumentativa necesaria para derribar los fundamentos de la decisión apelada, ya que, afirmó que hubo una indebida valoración probatoria pero no precisó los errores en los que incurrió la juez por ausencia de apreciación de los medios de prueba, por apreciarlos erróneamente, por no aplicar una norma sustancial, por aplicarla incorrectamente o por yerros insalvables del debido proceso. 1.5.5.

El Agente del Ministerio Público delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de conceptuar. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, la alzada propuesta contra la sentencia de primer grado. 2.2.

Competencia funcional del juez de segunda instancia. Apelante único El artículo 243 del CPACA consagra el recurso de apelación como el medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas dentro de los procesos contenciosos administrativos, en las condiciones de forma y oportunidad previstas en el artículo 247 ibídem. A su vez, conforme a lo señalado en nuestra codificación procesal, la apelación no es un nuevo juicio sino la revisión de la decisión de primer grado.

A este respecto prevé el artículo 328 del Código General del Proceso –en adelante CGP- que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. La misma norma dispone que el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la sustentación de la apelación con relación a la sentencia de primera instancia, le impone al recurrente el deber o la carga procesal de señalar los motivos de inconformidad que tiene con relación a la sentencia que ataca por el recurso de alzada, en cuanto dichos argumentos son los que realmente deber ser analizados y resueltos en la providencia de segunda instancia1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de agosto de 2021.

Radicado N° 08001-23-33-000-2012-00022-01(1290-15). C.P. César Palomino Cortés. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 12 De manera que, las competencias funcionales del juez ad quem cuando el apelante es único, están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus” -artículo 31 de la Constitución Política- y lo consagrado en el artículo 328 del CGP y, en segundo orden, por el objeto del recurso de apelación, cuyo marco está definido a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche sustentados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia2.

Bajo ese contexto, el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo de la contienda, para efectos de su decisión, se ha de entender limitado a los aspectos indicados previamente. De suerte que, la Sala resolverá el asunto sub examine abordando únicamente los aspectos de inconformidad planteados por la parte recurrente, sin que haya lugar a enmendar o resolver lo que no fue objeto de disenso en el medio de impugnación. 2.3.

Aspectos preliminares para delimitar el régimen de responsabilidad que resulta aplicable a cada una de las entidades demandadas Considera la Sala necesario, identificar, de acuerdo con la causa petendi de las pretensiones de la demanda, las fuentes del daño objeto del litigio y, por ende, el régimen de responsabilidad que resulta aplicable a cada una de las entidades demandadas que están legitimadas materialmente en la causa, esto es, la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional y el Metro de Medellín. Se recuerda, la demanda también se incoó y admitió contra el municipio de Medellín, sin embargo, en auto proferido por este Tribunal el 25 de noviembre de 2015 (fls. 166 a 169), en el que se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra algunas decisiones adoptadas en la audiencia inicial, se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín y, por lo tanto, a partir de la firmeza de dicha providencia, el proceso terminó frente a este ente territorial.

Los demandantes, en ejercicio del medio de control de reparación directa, pretenden, que se declare administrativa y solidariamente responsables a las entidades accionadas, por la muerte del señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez. Narraron, que el 12 de octubre de 2011, cuando el señor Alfonso Antonio se movilizaba en la línea J del metro, “se comenzó a oír sonidos de disparos en los alrededores del trayecto del Metrocable sin que por esta situación riesgo excesivo se haya ordenado detener las operaciones del Metrocable por ninguna de las autoridades demandadas” (fl. 10), y “estando dentro de una de las cabinas del Metrocable fue víctima de un disparo proveniente de un enfrentamiento presentado entre miembros de la Policía Nacional y grupos al margen de la ley que tienen presencia en este sector de la ciudad” (fl. 10), que le ocasionó graves heridas y estas posteriormente la muerte.

En virtud de lo previsto en los artículos 135 a 148 del CPACA, la escogencia de los medios de control en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de septiembre de 2021. Radicado N° 05001-23-31-000-2000-00492-01(50636).

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 13 conocimiento de esta Jurisdicción, no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido3.

De manera que, si el origen del daño es un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, el medio de control procedente será el de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del CPACA. Por su parte, cuando el daño se origina en torno a una relación contractual, el medio de control para acudir a la justicia con miras a resolver esos asuntos será el de controversias contractuales, según lo dispuesto en el artículo 141 ibídem.

Siendo ello así, el Consejo de Estado ha considerado, que en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez: i) frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificación de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones4; y ii) realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el querer del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de quebrantar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma5.

Al observar los fundamentos fácticos y de derecho de la demanda, la Sala encuentra, que: i) en relación con la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la fuente del daño es el supuesto incumplimiento del deber de seguridad y protección, incluso, los demandantes afirmaron, que como el señor Alfonso Martínez “fue víctima de un disparo proveniente de un enfrentamiento presentado entre miembros de la Policía Nacional y grupos al margen de la ley que tienen presencia en este sector de la ciudad” (fl. 10), la responsabilidad de la Policía Nacional se configura bajo el título de imputación objetivo del riesgo excepcional; empero, ii) respecto al Metro de Medellín, la fuente del daño no es un hecho u omisión (tampoco una operación administrativa u ocupación temporal o permanente de un inmueble), sino, el contrato de transporte que la referida empresa celebró con el señor Alfonso Antonio el día de los hechos.

En efecto, en la demanda se esgrimió que el 12 de octubre de 2011, el señor Alfonso Antonio se movilizaba en el metro cable Línea J (hecho 4.5); que el Metro de Medellín, en su condición de transportador, debía velar por el cumplimiento de la obligación de seguridad inherente al contrato de transporte, empero “pese a que se estaba atentando contra las instalaciones del Metro no se suspendió el servicio” (hecho 4.11., fl. 10); además, en el acápite 10 de la demanda, que se nombró “concepto de responsabilidad”, se hizo alusión a la responsabilidad civil contractual en el transporte de pasajeros (fl. 17).

Por su parte, el Metro de Medellín al contestar la demanda, describió, que el 12 de octubre de 2011 a las 6:30 de la noche, el señor Alfonso Antonio, haciendo uso de su tarjeta cívica, ingresó al sistema metro por el torniquete 4 de la estación Poblado, y que siendo las 7 y 10 de la noche, se escucharon disparos en los alrededores de la estación del cable, Juan XXIII (JUA), uno de los cuales impactó 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021.

Radicado N° 25000-23-26-000-2011-01499-01(48950). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2013. Radicado N° 44001-23-31-000-2000-00619-01(32556). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Ídem. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 14 al señor Alfonso Antonio, quien se encontraba en la cabina 46.

Conforme con tales hechos, en las posteriores intervenciones procesales, el Metro de Medellín aludió a la existencia del contrato de transporte que celebró con el señor Alfonso Antonio el 12 de octubre de 2011, así como al marco legal de este contrato y a la obligación de seguridad inherente al mismo, advirtiendo que “el fundamento normativo que adujo el apoderado de los demandantes desde la demanda, estuvo orientado a demostrar que la fuente del daño que pretende imputársele al transportador lo constituye un contrato” (fl. 477 vto.) y que “el medio de control no parece el apto para esgrimir las pretensiones de la demanda contra el Metro de Medellín LTDA. Y si bien esto no fue objeto de excepción previa, debe revisarse por la Judicatura cuál es la fuente del daño que vincula a los familiares del occiso Alfonso Antonio, y al Metro” (fl. 477 vto.).

De acuerdo con el artículo 981 del Código de Comercio (cuyo estudio se retomará posteriormente), el contrato de transporte es consensual, puesto que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes. Ahora bien, conviene advertir, que el Metro de Medellín es una empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal (fls. 19 a 23), que participa del mercado de transporte público de pasajeros en competencia con el sector privado, por lo tanto, no se rige para este tipo de relaciones por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que exige la formalidad por escrito del contrato estatal, sino, por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales –entre ellas el citado artículo 981 del Código de Comercio- tal como lo prevé el artículo 14 de la Ley 1150 de 20076, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011.

Por consiguiente, atendiendo a lo referido por las partes, así como a lo acreditado en el proceso con la información remitida por el jefe de Área de Infraestructura del Metro de Medellín (fls. 275 a 294), la Sala tendrá por acreditado, que el 12 de octubre de 2011, entre el señor Alfonso Antonio y el Metro de Medellín se celebró un contrato de transporte, el cual, como se dilucidó ut supra, constituye la fuente del daño por el cual se demandó a la referida empresa.

Identificadas por la Sala las fuentes del daño por las cuales se demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Metro de Medellín, es procedente sostener que sustancialmente la demanda contiene una acumulación de pretensiones de los medios de control de reparación directa y de controversias contractuales. Acumulación que es dable por cumplirse los requisitos contemplados en el artículo 165 del CPACA7.

Ello implica, entonces, que la 6 “ARTÍCULO

14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”. 7 “Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1.

Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 15 responsabilidad de las entidades demandadas debe ser abordada a la luz de dos regímenes diferentes, a saber: extracontractual, frente a la entidad del orden nacional; y contractual, en relación con la empresa industrial y comercial del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso resaltar, que la Sala para definir el régimen de responsabilidad aplicable a cada una de las entidades demandadas, está facultada para hacer una adecuación de las pretensiones de la demanda al medio de control procedente frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Metro de Medellín, ya que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado a la que se hizo alusión ut supra, en virtud del principio novia iura novit curia, el juez debe hacer una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio para identificar la fuente del daño y, por ende, el medio de control adecuado y el régimen de responsabilidad aplicable a la entidad pública accionada.

Es que, tal como lo recordó recientemente el órgano de cierre de esta jurisdicción, “a partir de la entrada en vigencia del CPACA, se descartó la configuración de la indebida escogencia de la acción como uno de los supuestos que daba lugar a un fallo inhibitorio al interior de los procesos contencioso administrativo, toda vez que se consideró que la acción es solo una y el medio de control debe adecuarse. // En efecto, el artículo 171 de la referida codificación consagró el deber de los jueces de darle el trámite que le corresponda a la demanda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”8 (negrilla intencional de la Sala).

En suma, esta Corporación analizará la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y del Metro de Medellín a la luz de dos regímenes diferentes, esto es, extracontractual y contractual, respectivamente. 2.4. Problema jurídico La Sala, teniendo en cuenta lo considerado en la sentencia de primera instancia y los planteamientos que sustentan el recurso de alzada, establecerá, conforme a lo probado en el proceso y a la luz de las reglas normativas y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, si hay o no lugar a revocar la decisión adoptada por el Despacho a quo de negar las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará: i) en relación con la Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional, si se probaron los elementos necesarios para declarar su responsabilidad administrativa y patrimonial por la muerte del señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez, a título de falla del servicio por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad y vigilancia; y ii) respecto al Metro de Medellín, si procede o no declarar su responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación de seguridad inherente al contrato de transporte que celebró con el señor Alfonso Antonio el día de los hechos.

O, iii) si las entidades demandadas - o alguna de ellas- deben ser exoneradas de responsabilidad por haberse configurado la causa extraña del hecho exclusivo de un tercero, como lo determinó la juez de primer grado. acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2.

Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 27 de agosto de 2021. Radicado N° 11001-03-24-000-2017-00265-00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 16 De comprobarse la responsabilidad estatal, se liquidaron los perjuicios que deben reconocerse a los demandantes y, por último, se resolverá sobre los llamamientos en garantía efectuados por Metro de Medellín, claro está, en el evento de que este resulte condenado. 2.4.1.

Tesis de la Sala La tesis que argumentativa que se sostendrá por esta Corporación, se concreta en confirmar el fallo recurrido, comoquiera que, contrario a lo argumentado por el apelante, en el sub examine se demostró que, como lo analizó y concluyó la juez de primera instancia, la muerte del señor Alfonso Antonio se trató de un hecho exterior, imprevisible e irresistible tanto para la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como para el Metro de Medellín, lo que impide acceder a los pedimentos del libelo introductor. 2.5.

Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Responsabilidad extracontractual y contractual de las entidades públicas. Fundamento constitucional La responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, así como la contractual, emana del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado.

En efecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas.

En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual.

Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico- administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”9. 9 Corte Constitucional.

Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 17 En igual sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha referido de tiempo atrás, que el artículo 90 de la Constitución Política, regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual10. 2.5.2.

Responsabilidad extracontractual. Elementos De acuerdo con el citado artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder por la generación de daños antijurídicos, es decir, por los perjuicios proferidos a intereses legítimos, patrimoniales o extra patrimoniales a quienes no estén en el deber constitucional o legal de soportarlos, derivados de la acción u omisión de autoridades públicas.

El órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado, que los elementos cuya acreditación11 resulta necesaria en el expediente, para que proceda declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, son12: (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Aunque el ordenamiento jurídico no contiene una disposición que consagre una definición de daño antijurídico, el Consejo de Estado de vieja data lo ha definido como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”13.

Ahora bien, el daño antijurídico a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos14 relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Probado el daño antijurídico se analiza lo concerniente a la imputación fáctica, que tiene como propósito determinar, si en el plano material mas no necesariamente causal, aquel es atribuible o no a un sujeto de derecho, y de ser así, se procede a abordar la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad15. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 11 de agosto de 2010Radicado N° 20001- 23-31-000-1998-04061-01 (18.499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 El artículo 167 del Código General del Proceso, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.”. Con base en esta norma, se ha edificado la regla de derecho probatorio, aceptada en forma pacífica por la jurisprudencia y la doctrina nacionales, según la cual, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones de la parte demandante, le corresponde a ésta demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación. 12 Consejo de Estado, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015.

Radicado No. 27001-23-31-000-2002-01148-01(32876). C.P. Hernán Andrade Rincón (E). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Expediente 11.945. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

Radicado Nº 66001-23-31-000-2009-00009-01(44589). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de marzo de 2014. Radicado Nº 07001-23-31-000-2002-00421-01(28531). C.P. Enrique Gil Botero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 18 De manera que, la imputación es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se establecen para ello, como la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto16.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de abril 201217, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

En ese contexto, en aplicación del principio iura novit curia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. 2.5.2.1.

Falla en la prestación del servicio por omisión En los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, bien porque no ha atendido o bien, porque lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio.

En lo concerniente, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha indicado que: “(…) Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido -o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa- al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado -por omisión- del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

(…). En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos -la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración, de un lado, y la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño, de otro-, ha manifestado, también, la Sala: Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.

En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de abril de 2020.

Radicado N° 50001-23-31-000-2010-00442-01 (62385). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 17 Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 19 del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño’ (Subrayas fuera del texto original)18. En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta” 19 (Negrilla fuera del texto).

Así, entonces, para que proceda la declaratoria de responsabilidad de una entidad pública a título de falla del servicio por omisión, se debe establecer: (i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y, (ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño. La entidad pública demandada, por su parte, podrá excluir su responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración al contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada –positivos o negativos-, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. 2.5.3.

Responsabilidad por incumplimiento contractual. Elementos El contrato como fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades. En consecuencia, siendo el contrato “ley para los contratantes” al tenor del artículo 1602 del Código Civil, permite que las partes puedan reclamar judicialmente las consecuencias del incumplimiento.

El incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien 18 Cita del original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez;

Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789); Actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias y otros; Demandado: Municipio de Medellín”. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Radicado N° 25000-23-26-000-2000- 02359-01(27434). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 20 puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato20.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que “el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica, tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 superior, por virtud del cual cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual”21.

De suerte que, el incumplimiento contractual se presenta cuando el comportamiento de una de las partes no es debido, desatendiendo las obligaciones a su cargo, bien sea por falta de ejecución, por ejecución defectuosa o por ejecución tardía de las prestaciones (artículo 1613 del Código Civil), todo lo cual constituye un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.

En ese orden de ideas, sobre los elementos de la responsabilidad por incumplimiento contractual, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado lo siguiente: “Así, y como lo ha señalado esta Subsección22, la estructuración de la responsabilidad por incumplimiento contractual requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado;

(ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor; (iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha23”24.

Por consiguiente, para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales deben reunirse los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales;

(iii) un daño antijurídico; y (iv) el nexo causal entre éste y aquél. 2.5.4. Causales exonerativas de responsabilidad 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021. Radicado N° 25000-23-36-000-2013-02201-01(56023). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021.

Radicado N° 25000-23-26-000-2011-00579-01(48815)S. C.P. Fredy Ibarra Martínez. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2016, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad.: 76001-23-31-000-1998-00913-01 (30.542). 23 En una providencia previa, esta Sala explicó: “Los siguientes son los que se han identificado como principales elementos de la responsabilidad contractual de la Administración Pública: a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración Pública. b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación. c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico sufrido por el contratista, con el incumplimiento de la obligación imputable a la Administración Pública” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Rad.: 52001-23-31-000-1999-00127-01 (18.446)). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Radicado N° 54001-23-31-000-2009-00321-01(53134). C.P. María Adriana Marín. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 21 La fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada en el proceso.

Ahora bien, para que proceda admitir la configuración de una eximente de responsabilidad deben concurrir los siguientes tres elementos: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, en relación con los cuales, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido de tiempo atrás: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados⎯.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»25”.

(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ⎯al menos con efecto liberatorio pleno⎯ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”26. 25 ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de marzo de 2008. Expediente N° 16.530. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 22 Ergo, para que una causal excluya de responsabilidad, debe ser irresistible, imprevisible y externa.

La irresistibilidad consiste en que el daño resulte inevitable. La imprevisibilidad alude al hecho de que se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia y que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, ocurrió. Por último, la exterioridad implica que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada. 2.6.

El caso concreto En el asunto sub judice se debate la responsabilidad que le asiste o no a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Metro de Medellín, por la muerte del señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez. La juez de primer grado negó las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuró la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero, toda vez que la bala que hirió y posteriormente condujo a la muerte del señor Alfonso Antonio fue producto del enfrentamiento entre combos del sector aledaño a la estación Juan XXIII, línea J –cable- que se presentó el 12 de octubre de 2011, el cual resultó imprevisible e irresistible para el Metro de Medellín y la Policía Nacional, ya que, pese a las medidas de seguridad que adoptó el primero para la prestación del servicio de transporte y la presencia de personal policial en el sistema, no les fue posible prever el enfrentamiento entre combos del sector, ya que “para el Metro de Medellín las obligaciones de protección al pasajero no son objetivas” (fl. 499 vto.), y “si bien la Policía Nacional tiene del deber de prestar seguridad y protección a la ciudadanía, esta obligación es de medios y no de resultados.” (fl. 499).

En disenso con lo anterior, en el recurso de apelación, el extremo activo de la contienda sustentó los siguientes temas: i) indebida y parcial valoración de la prueba testimonial y documental; ii) responsabilidad de las entidades demandadas por “la evidente previsibilidad y evitabilidad de la ocurrencia de los hechos pretéritos respecto un inminente riesgo en que se encontraban de los usuarios del metrocable” (fl. 527); iii) incumplimiento de las obligaciones de seguridad; y iv) solicitud de aplicación del control de convencionalidad.

En el proceso se demostró, que el 13 de octubre de 2011 falleció el señor Alfonso Antonio (cfr. registro civil de defunción a folio 67), como consecuencia “directa del Shock Traumático desencadenado por Lesión de pulmón e hígado, vena axilar derecha, hemotorax masivo producidas por Herida Toraco-abdominal producida por Proyectil de arma de fuego.

Lesión esencialmente mortal” (cfr. informe pericial de necropsia a folios 250 a 253). Igualmente se probó, que el hecho dañoso tuvo ocurrencia en el Sistema Integrado de Transporte Masivo, en la estación Juan XXIII, línea J –cable-, en la cabina 46. Al respecto se destacan los siguientes informes del Metro de Medellín: i) reporte de incidente o accidente de la estación del cable, Juan XXIII (fls. 113 a 117), según el cual, a las 19:13 del 12 de octubre de 2011 se escucharon varios disparos a los alrededores de la estación, debido a enfrentamientos entre bandas delincuenciales, por lo tanto se suspendió el ingreso de los usuarios entre las estaciones JAV y VL, y a las 19:20 se evacuó totalmente la línea J, e hizo presencia MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 23 la Policía y el Ejército Nacional; ii) informe suscrito por el técnico de Seguridad (José Juvenal Sierra Olarte), en el que se señaló que la cabina 46 de la línea J presentó un orificio de entrada en policarbonato panorámico izquierdo (lado contrario de puertas), con cono de dispersión al interior de la cabina, producido por proyectil disparado con arma de fuego, de ánima estriada, con trayectoria de afuera hacia adentro, de abajo hacia arriba, de adelante hacia atrás en dirección que llevaba la cabina, y que “por información recolectada con el OES de estación JUA, el hecho se presentó a las 19:13 minutos en momentos que se escucharon varias detonaciones cerca a la estación y cuando la cabina 46 ingreso a plataforma A, se escucharon los gritos de auxilio ya que el señor Alfonso Martínez (…) se encontraba herido en región intercostal derecho (cerca a la axila).

Fue remitido a centro asistencial. La cabina en mención fue impactada en inter estación JAV- JUA, por vía A más cerca a la estación JUA” (fl. 281); y iii) en el informe elaborado por el investigador de Seguridad (Luis Fernando Gutiérrez Giraldo), este hizo el recuento fáctico y apreciaciones de seguridad que se transcriben a continuación: “Se verificó en el CCTV encontrando lo siguiente: POB Torniquetes: 18:35:49 horas: Se observa cuando el señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez pasa por torniquetes y se dirige en dirección a plataforma B. Viste una camiseta amarilla y lleva consigo un bolso.

JAV J Domo Zona Abordaje: 19:06:51 horas: Se observa cuando es bajado de la cabina No 46 el señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez y es colocado en la plataforma A mientras traen la camilla y lo conducen. 19:14:06 horas: Se observa cuando es bajado por las escalas y conducido hacia al exterior de las instalaciones. JUA Domo Ingreso: 19:15:08 horas: Se observa el señor Alfonso Antonio Martínez Rodríguez es colocado en la PS en la espera del vehículo que lo conduciría a un centro asistencial. 19:16:55 horas: Se observa cuando hace presencia en el lugar una patrulla una patrulla de la Policía Nacional. 19:17:33 horas: Se observa cuando la patrulla de la Policía Nacional sale del lugar con destino a la Unidad Intermedia San Javier.

Apreciaciones de seguridad Se observa que por el lado donde fue impactado el panorámico de la cabina No. 46, este procede del sector de la quiebra, el cual mantiene su conflicto armado con el sector de la divisa. Se observa una buena reacción por parte del personal operativo de la estación y posteriormente de la patrulla de la Policía que llega a auxiliar al usuario, demorándose únicamente seis minutos en llegar al sitio y trasladar al herido a un centro asistencial.

La cabina en mención fue impactada en inter estación JAJ-JUA, por vía A más próxima a la estación JUA.” (fl. 289). De igual manera, en la orden de archivo provisional de las diligencias surtidas dentro de la indagación iniciada en virtud de la muerte violenta del señor Alfonso Antonio, el Fiscal 5 Seccional expuso lo siguiente: “El día 13 de octubre de 2.011. en Policlínica Municipal, funcionarios de policía judicial MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 24 realizan la inspección técnica al cadáver de quien fue identificado como ALFONSO ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, quien falleció a consecuencia de herida provocada con proyectil de arma de fuego.

Se tuvo conocimiento que cuando el hoy occiso iba dentro de la cabina del Metro, recibió un disparo en el pecho, por tanto, el mismo día, los funcionarios de la policía judicial se trasladan a la plataforma de la Estación La Aurora de Metrocable, donde encuentran, en un parqueadero, una cabina metro, distinguida con el No. 46, la cual estaba protegida con una cinta amarilla, por consiguiente se procede a realizar la correspondiente inspección y a efectuar su fijación fotográfica.

(…) (…) pudieron averiguar los investigadores (…) que en ese sector hay continuamente enfrentamientos entre grupos armados ilegales, concretamente los autodenominados la Quiebra y la Divisa, grupos que al parecer se encontraban en combate en esos momentos. Se dio orden de trabajo para que se desarrollar (sic) el programa metodológico, a fin de establecer quien pudo ser el autor del disparo que segó la vida del señor Alfonso Antonio Martínez, pero, en el fondo, nada pudo aclararse, pues solo quedó claro que cuando la cabina 46 estaba próxima a arribar a la Estación Aurora, se escucharon varios disparos, y cuando la cabina llega a plataforma, el auxiliar de policía Sebastián Díaz Lozano, que estaba en turno, ayuda a sacar a la persona lesionada y a trasladarla al centro asistencial.

(…)” (negrilla y subraya dentro del texto original) (fl. 254). Entonces, acorde con los informes oficiales sobre los hechos, cuyos contenidos fueron reiterado en este proceso por los testigos del Metro de Medellín a los que se hizo alusión en el fallo de primer grado y también en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta las averiguaciones previas que se adelantaron en la investigación penal, se puede establecer que la bala que impactó al señor Alfonso Antonio provino de un enfrentamiento entre grupos armados ilegales que hacían presencia en la Comuna 13 de Medellín, autodenominados “la Quiebra y la Divisa” según lo indicado por el Fiscal 5 Seccional; enfrentamiento que se presentó en inmediaciones de la estación Juan XXIII, línea J. Ahora bien, en el recurso se refirió, que la juez de primer grado omitió valorar el “Expediente penal que señala que según las declaraciones de los policías que estaban dentro de la estación señalan que observaron que la cabina era apuntada por un láser, con lo que se demuestra que no se trató de una bala pérdida, sino de ataque deliberado en contra de la infraestructura del metro de Medellín, por lo que se configura un evento típico de daño especial.

Folios 236 a 240.” (fls. 526 y 527) (negrilla intencional de la Sala). Observa la Sala, que el auxiliar de Policía Sebastián Díaz Lozano al ser entrevistado por la Policía Judicial indicó que el día de los hechos estaba ubicado en la plataforma del Metro; que siendo las 7:10 de la noche escuchó varios tiros; que él esperó las cabinas para evacuarlas; y que “vi una cabina roja de número 46 la cual estaba siendo apuntada por un láser el cual se observaba moviéndose dentro de la cabina sin poder logar saber desde donde la estaban apuntando” (fl. 239) (negrilla y subraya intencional de la Sala).

Es necesario preciar, que la versión del joven Sebastián no fue recibida bajo la gravedad de juramento, por consiguiente, no puede ser tenida como medio de prueba pues no reúnen las características de la prueba testimonial, tal como lo ha explicado el Consejo de Estado27. Sin perjuicio de ello, conviene advertir que, 27 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2021.

Radicado N° 19001-23-31-000-2011-00434-01(53977). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. En esta sentencia se consideró: MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 25 del contenido de la entrevista es claro que el auxiliar de Policía no vio de dónde provenía el láser al que hizo alusión, por consiguiente, no puede inferirse, como lo hizo el apelante, que se trataba de un láser de una pistola y que “no se trató de una bala pérdida, sino de un ataque deliberado en contra de la infraestructura del metro” (fl. 526).

Por demás, es preciso reiterar, que en el sub examine no se demostró, ni siquiera en forma indiciaria, que el daño antijurídico se produjo en el marco de un ataque dirigido en contra de la infraestructura del Metro de Medellín o de alguno de sus funcionarios o contratistas, por el contrario, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso son indicativas de que la bala que ingresó a la cabina 46 de la línea J, e impactó al señor Alfonso Antonio, provino de un fuego cruzado que se estaba presentando entre grupos armados ilegales que se disputaban el control del territorio.

Dicho lo anterior, la Sala procederá a analizar la responsabilidad de las entidades demandadas partiendo de los supuestos fácticos probados en el proceso a los que se hizo alusión previamente, a saber: i) que el 12 de octubre de 2011 a las 7 y 13 de la noche aproximadamente, se presentó un enfrentamiento armado entre bandas delincuenciales en inmediaciones de la estación del cable Juan XXIII, línea J; ii) que en desarrollo del enfrentamiento armado, la cabina 46 de la línea J presentó un orificio de entrada en policarbonato panorámico izquierdo, con cono de dispersión al interior de la cabina, producido por proyectil disparado con arma de fuego con trayectoria de afuera hacia adentro; iii) que no se trató de un ataque dirigido en contra de la infraestructura del Metro de Medellín o de alguno de sus funcionarios o contratistas; y iv) que como consecuencia del proyectil de arma de fuego que ingresó a la cabina 46, el señor Alfonso Antonio, quien iba dentro de la misma, sufrió una herida esencialmente mortal en el toraco-abdominal que le produjo la muerte.

En relación con la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, sea lo primero indicar, que el artículo 2 de la Constitución Política prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En armonía con este precepto constitucional, el artículo 218 ídem prevé que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de “Al respecto, es preciso señalar que las entrevistas efectuadas por agentes de la policía judicial recogen las versiones de personas determinadas que atestiguaron de forma directa o indirecta un hecho sobre el cual se indaga penalmente a fin de obtener información relevante que permita la reconstrucción de la realidad, adelantar las diligencias y proferir las decisiones judiciales, de conformidad con las normas que se consideren infringidas y constituyen un delito; sin embargo, las exposiciones que las personas rinden ante estos servidores no se realizan bajo la gravedad de juramento, razón por la cual están a merced de eventuales imprecisiones o tergiversaciones, situación que impide al juez reconocerle a este tipo de medios una capacidad probatoria con mérito de valoración judicial y, por tanto, dichos documentos no pueden tenerse en cuenta en juicio, salvo que en este, los deponentes de las declaraciones allí vertidas ratifiquen lo dicho bajo el apremio de manifestar la verdad, en atención a lo reglado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación. En el caso analizado, confirma la Sala que las circunstancias expuestas en las entrevistas efectuadas por agentes de la policía judicial con ocasión del deceso violento del señor Guetio Londoño no fueron ratificadas por sus respectivos deponentes ante la judicatura; en consecuencia, no se satisficieron las exigencias del artículo 229 del CPC y, en este sentido, son declaraciones libres del apremio de la gravedad jurada que resultan inapreciables probatoriamente como bien lo señaló el a quo, de modo que ningún reproche le cabe a tal razonamiento y que implique el defecto en la valoración probatoria que aduce el grupo demandante en su escrito de apelación.”.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 26 Colombia convivan en paz. Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública -Fuerzas Militares y Policía Nacional- (art. 216 CP) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza.

El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CP), en la dignidad humana (art. 1 CP) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CP). En consonancia con lo anterior, la ley faculta a la Policía Nacional, a través de sus agentes, para el empleo de la fuerza y de otros medios coercitivos solo cuando sea estrictamente necesario para impedir perturbaciones, restablecer la tranquilidad y seguridad de la comunidad (arts. 29 y 30 del Código de Policía Nacional, Decreto 1355 de 1970, vigente para la época de los hechos, retomados por los arts. 149.12 y 155 de la Ley 1801 de 2016).

El derecho a la seguridad personal comprende todas aquellas garantías que en un momento dado puedan verse afectadas y que requieran protección por parte del Estado, concretamente la vida y la integridad personal (arts. 11 y 12 CP), como derechos básicos para la existencia misma de las personas28. La Corte Constitucional ha considerado que la noción de seguridad se proyecta como un valor constitucional y un derecho colectivo, pero, además, como un derecho fundamental29.

Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en riesgo y estima amenazados sus derechos fundamentales, es necesario que el Estado dirija su accionar con el único fin de evitar que se materialice un daño concreto. Ahora bien, como la protección que al Estado le corresponde brindar, depende de los niveles de complejidad, de la intensidad del riesgo al que se pueda ver sometida y del papel que desempeñe dentro de la sociedad, para la concesión de la protección se requieren analizar los factores objetivos y subjetivos riesgo3031. 28 Corte Constitucional, sentencia T-719 de 2003, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 29 Corte Constitucional.

Ver sentencias T-078 de 14 de febrero de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-234 de 21 de marzo de 2012, M.P. Ibídem. 30 La Corte Constitucional, mediante sentencia T-1026 de 27 de noviembre de 2002, C.P Rodrigo Escobar Gil, estableció los siguientes criterios: “i) Realidad de la amenaza: se exige que la amenaza sea real, en el sentido que haya sido comunicada o manifestada a la víctima y pueda ser convalidada objetivamente, lo que implica que no debe tratarse de un temor individual “frente a una situación hipotética, pues los riesgos imaginarios no son amparables constitucionalmente”; ii) La individualidad de la amenaza: se requiere que la amenaza sea individualizada; para ello es necesario que se dirigida (sic) contra un sujeto o un grupo determinado o determinable de personas, en la cual se pueda establecer que el peligro que “corren es excepcional en relación con el riesgo general que debe soportar la población o el grupo o sector al cual pertenecen”. iii) La situación específica del amenazado: en este criterio se deben tener en cuenta “aspectos subjetivos que rodean al peticionario, tales como el lugar de residencia, la pertenencia a un partido político, la actividad sindical, la situación económica, la actividad profesional, la labor desempeñada como empleado de cierta entidad estatal o empresa privada, los vínculos familiares, ciertas actuaciones realizadas o haberse visto involucrado en acciones adelantadas por grupos armados que actúan por fuera de la ley”.

Por ello, la autoridad competente deberá determinar, si debido a las circunstancias específicas del solicitante, éste se encuentra expuesto a una situación de mayor vulnerabilidad y por lo tanto, “sus derechos fundamentales corren un riesgo superior de ser violados en relación con el resto de la población”. iv) El escenario en que se presentan las amenazas: de manera paralela a los criterios anteriores, es necesario analizar las circunstancias “históricas, sociales, económicas y políticas del lugar donde se asegura que han ocurrido las amenazas. v) Inminencia del peligro: la autoridad competente debe verificar las circunstancias generales de riesgo para determinar la probabilidad de la ocurrencia de una afectación grave de la vida que amenace los derechos fundamentales de la persona.

Dicho en otros términos es necesario valorar, que la amenaza sea individualizada y que si se presenta en una zona de presencia activa de los grupos insurgentes, aumenta la probabilidad del riesgo, en la cual también se debe tener en cuenta que “la dificultad de determinar la realidad de su acaecimiento aumenta en la medida en que la vulneración depende de la actuación de terceras personas”.

Por lo tanto, la autoridad competente para calificar la naturaleza de la amenaza debe evaluar “cuidadosamente los criterios anteriores, con el fin de verificar tanto su existencia real como la probabilidad de la ocurrencia de un daño grave e inminente a la persona (…)”. 31 La Corte Constitucional en la sentencia T-719 de 2003, fijó una “escala de riesgo”, de acuerdo con sus grados de intensidad para delimitar la procedencia de protección especial por parte de las autoridades, así: “48.1 Riesgo mínimo es el que soporta “(…) quien vive en condiciones tales que los riesgos a los que se enfrenta son únicamente los de muerte y enfermedad naturales (…)”; es decir, se trata de un nivel en el cual la persona solamente se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 27 El órgano de cierre de esta jurisdicción ha puntualizado, que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando32: i) en la producción del daño estuvo presente la complicidad por acción u omisión de agentes del Estado; ii) se acredite que la persona contra quien se dirigió el ataque había solicitado previamente medidas de protección a las autoridades y estas no se las brindaron o las mismas fueron insuficientes o tardías, de tal manera que los efectos antijurídicos de la omisión concretados en un daño son objeto de reproche jurídico (infracción a la posición de garante); iii) la víctima no solicitó las medidas referidas, pero las fuerzas del orden conocían las amenazas que se cernían contra su vida y, por ende, estaban obligadas a actuar (deber de diligencia); y, iv) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros, el hecho era previsible y cognoscible, y no se realizó actuación alguna encaminada a su protección. Además, y en cuanto a las referencias que hizo la parte demandante en su recurso de apelación sobre el control de convencionalidad, es pertinente referir que el artículo 90 de la Constitución Política, contentivo de la cláusula general de responsabilidad del Estado, debe ser interpretado de manera armónica con el artículo 93 ídem, en el sentido de fijar la responsabilidad bajo la salvaguarda de las obligaciones internacionales del Estado de respeto y garantía de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción (bloque de constitucionalidad)33.

En ese entendido, el Consejo de Estado ha señalado que conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no puede atribuirse responsabilidad al Estado por todas las violaciones a los derechos humanos que se presentan en su territorio34; y que, tratándose de hechos de actores no estatales o de actos violentos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública y en los cuales no hay un hecho imputable a un agente estatal, la responsabilidad del Estado se configura cuando se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles35.

Además, el Consejo de Estado ha hecho mención a jurisprudencia interamericana y a la postura de los organismos internacionales, y con base en ello ha dicho lo siguiente: “desde el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuando la conducta violatoria de los derechos humanos es atribuible a actores estatales, el Estado quebranta una obligación de resultado y la responsabilidad estatal se compromete, mientras que si es resultado de un acto violento de terceros, surge el interrogante de si dicha conducta es atribuible o no al Estado y, para ello, es indispensable constatar cuatro elementos: i) el conocimiento cierto de una situación de riesgo 48.2 Riesgos ordinarios son los que “(…) deben tolerar las personas por su pertenencia a una determinada sociedad (…)”.

Pueden provenir de factores externos a la persona, la acción del Estado, la convivencia con otras personas, desastres naturales, o de la persona misma. 48.3 Riesgos extraordinarios, aquellos que “(…) las personas no están jurídicamente obligadas a soportar, por lo cual tienen derecho a recibir protección especial de las autoridades frente a ellos (…)”. 48.4 Riesgo extremo “(…) es una amenaza directa contra los derechos a la vida e integridad personal de quien se ve sometido a él (…)””. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de febrero de 2021. Radicado N° 73001-23-31-000-2008-00150-02(53021). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. Radicado N° 05001-23-31-000-2005-01086-01(45591). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 34 Ídem. 35 Ídem.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 28 real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado o determinable; ii) las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo36; iii) los instrumentos de prevención utilizados; y iv) la calidad estatal de la respuesta.

Estos aspectos, se determinan usualmente a través del estándar de diligencia debida37. (…) Así las cosas, si bien el Estado responde cuando con su participación concurre en la violación de derechos humanos, también cuando con su inejecución viola una obligación de hacer, esto es, de prevención del daño mediante un ejercicio oportuno del estándar de diligencia debida.

La Corte Interamericana al precisar el alcance del estándar de diligencia debida incorporada en el artículo 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica38, precisó: 172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial.

No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención39 (se destaca).

Por otro lado, es importante señalar que las calidades personales de la víctima y, el conocimiento por parte de las autoridades, y la determinación si la persona o un grupo poblacional se encuentra bajo riesgo o amenaza son factores determinantes en el juicio de imputación de responsabilidad, ante eventos de muerte violenta y/o afectación del derecho a la vida y a la seguridad personal, ya que determinan el margen de apreciación del juez de daños frente al estándar obligacional exigible a la entidad demandada en cada caso concreto y si este es atribuible a una acción u omisión de la parte demandada.

Ergo, es posible exigir un estándar de diligencia debida mayor al Estado cuando: i) se pone en conocimiento o se denuncia un riesgo contra la vida e integridad personal, ii) una persona se encuentra expuesta a un riesgo en razón a su oficio o profesión; iii) en contextos de grave alteración del orden público en donde haya notoriedad del inminente peligro que corre un ciudadano o funcionario; o iv) en situaciones de conflicto armado interno en las cuales la violación a los derechos humanos o infracciones al DIH han sido ocurrentes, sucesivas o sistemáticas y que tengan un patrón generalizado.

En contrario sentido, a las referidas situaciones, el estándar funcional exigible al Estado se concreta en una debida diligencia razonable, ya que, la obligación de garantía de los derechos humanos no implica una responsabilidad ilimitada y la obligación de prevenir dichas violaciones es de medio. (…) Así las cosas, la declaratoria de responsabilidad del Estado operaría a partir del análisis de una falla del servicio cuando el daño se produce como consecuencia del acto violento perpetrado por agentes no estatales y el mismo era previsible y resistible para el Estado40; contrario sensu, se podría configurar una causal 36 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia del 31 de enero del 2006, serie C n.° 140, párr. 123-124;

Caso Castillo González y otros vs. Venezuela, sentencia del 27 de noviembre del 2012, serie C n.° 256, párr. 128-129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie C n.° 192, párr. 78. 37 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Comentario General nº. 31, Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Parte en el Pacto, Documento CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13, 26 de mayo de 2004, ibíd, nota de pie de página n.º 21.

Al respecto se puede revisar: http://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=478b26ea2 (28/05/2015). 38 “Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988. 40 En relación con la responsabilidad del Estado por los daños causados por actos violentos de terceros, la jurisprudencia ha considerado desde 1990 que hay lugar a condenar al Estado cuando el hecho se produce con MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 29 excluyente de responsabilidad para la entidad estatal41, por ser el posible hecho dañoso un acto i) irresistible, es decir, cuando se está ante la imposibilidad de que el obligado lleve a cabo el comportamiento legal esperado o ii) imprevisible, que ocurre cuando no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia, esto es, el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina42. 82.

Por tanto, sólo cuando la entidad demandada conoció oportunamente de la posible ocurrencia de un acto violento proveniente de un tercero, tenía la competencia y la capacidad real de poner en obra medios, instrumentos, recursos y estrategias para anticiparse, evitar o mitigar los efectos lesivos de dicho acto, pero omitió ejercer oportunamente sus deberes jurídicos, deberá ser declarado responsable si el acto violento tiene lugar y los daños se concretan”43 (negrilla intencional de la Sala).

A la luz de lo anterior, lo primero a tener en cuenta es que en el plenario no hay prueba directa y tampoco indirecta de que la Policía Nacional haya participado en el enfrentamiento armado que tuvo ocurrencia el 12 de octubre de 2011 -como insustentadamente se adujo en la demanda-. Por el contrario, como se verificó previamente y lo concluyó la juez de primer grado, en el proceso quedó suficiente probado que “la muerte del señor Alfonso Martínez fue consecuencia de una bala proveniente de un enfrentamiento entre combos en el sector donde se ubica la estación Juan XXIII, del Metro Cable, Línea J, es decir en la causa del hecho no tuvo injerencia la Policía Nacional de forma activa” (fl. 497).

Incluso, en el recurso de apelación no se esgrimió ningún argumento de disenso contra dicha conclusión, precisamente, porque, es a partir de las premisas de la existencia de los grupos armados ilegales en las inmediaciones de la línea J –cable- del sistema metro y del conocimiento que tenía la Policía Nacional sobre el actuar delictivo reiterado y constante de tales grupos, que el recurrente sostuvo que esta entidad es responsable de la muerte del señor Alfonso Antonio, al tratarse de un daño “absolutamente previsible y evitable” (fl. 529).

En cuanto a los demás presupuestos jurisprudenciales para que la responsabilidad de la Policía Nacional se vea comprometida a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad, advierte la Sala que el extremo activo de la Litis no acreditó que el señor Alfonso Antonio estuviera en una condición que permitiera inferir que su vida corría un grave peligro más allá de las condiciones generales ocasión de una falla del servicio de vigilancia. Al respecto ver la sentencia del 11 de diciembre de 1990, de la Sección Tercera de esta Corporación, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, rad. 5.417, en la que se condenó al Estado por la muerte de una persona que viajaba como pasajera en un bus que fue incinerado por un grupo de agitadores que protestaba por el alza en el servicio público de transporte, cerca de la UIS en Santander, por considerar que hubo falla del servicio al no prestarse una adecuada protección en un sitio de alta peligrosidad, conocido de antemano por las autoridades.

Esta postura fue reiterada en sentencia del 11 de noviembre de 1993, M.P. Daniel Suárez Hernández, rad. 8.233, en la cual se condenó al Estado por los perjuicios ocasionados al actor por el incendio del vehículo de su propiedad, producido por grupos terroristas, que protestaron por un alza del transporte. Igualmente, en sentencia del 30 de octubre de 1997, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, rad. 12.273, se condenó al Estado por los daños sufridos por el vehículo de servicio público que cubría la ruta Cali- Buenaventura al considerar que hubo falla del servicio, pues no obstante la solicitud de la empresa para suspender la ruta en consideración a la escalada terrorista que se venía desarrollando en el sector y en particular contra los vehículos de la Empresa Expreso Trejos Ltda., el INTRA se negó a atender su petición bajo amenaza de sanción y tampoco prestó la vigilancia requerida. 41 Sobre las causales de exoneración de responsabilidad estatal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 1994, rad. 9276, M.P. Daniel Suárez Hernández; sentencias del 25 de julio y 27 de noviembre de 2002, rad. 13811 y 13090, respectivamente, M.P. María Elena Giraldo; sentencia del 16 de febrero de 2006, rad 14307, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 26 de marzo de 2008, rad. 16530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez;

Subsección B, sentencia del 26 de junio del 2014, rad. 26029, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, rad. 34158, M.P. Jaime Orlando Santofimio; Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, rad. 32014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, rad. 16344, entre otras sentencias sobre el carácter imprevisible e irresistible. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020.

Radicado N° 05001-23-31-000-2005-01086-01(45591). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 30 de criminalidad que se vivían en la Comuna 13 de Medellín, y tampoco probó que hubiese puesto en conocimiento de las autoridades haber recibido amenazas o advertencias contra su vida.

Por consiguiente, no es dable sostener que la víctima estuviera en una situación especial de peligro que haya sido previa y plenamente conocida por los miembros de la Policía Nacional, que hiciera imperiosa la adopción de medidas de precaución tendientes a evitar la concreción del daño. De manera que, no se podía exigir una consideración especial en lo que refiere a la posición de garante que tiene dicha entidad para la salvaguarda de la defensa de los derechos, bienes y honra de los ciudadanos, distinta a la que se presta a la población en general, ya que no se estaba ante una amenaza visible ni se presentó una solicitud de protección especial.

El último de los presupuestos jurisprudenciales para que se configure una falla del servicio por omisión en el deber de seguridad por parte de la Policía Nacional, es que la muerte del señor Alfonso Antonio fuera previsible y cognoscible, porque se encontrara atravesando circunstancias especiales, como por ejemplo, la grave alteración del orden público y el conocimiento público de amenazas por parte de terceros, y pese a ello no adelantó ninguna actuación encaminada a la protección de la víctima.

Al respecto, conviene insistir que en este proceso no se probó la víctima estuviera en una situación especial de peligro que debiese ser conocida por la Policía Nacional. Empero, sí resulta indiscutible, que la muerte violenta del señor Alfonso Antonio se produjo en un contexto de alteración del orden público. Según el recurrente, la Policía Nacional conocía “la ubicación de las bandas criminales, sus balaceras diarias”, por lo que “tenía los medios para haber intervenido en la zona y evitar que se perturbara esta situación y ocurrieran los lamentosos hechos objeto del litigio” (fl. 529).

En lo concerniente, hizo mención a las siguientes pruebas que, en su criterio, dan cuenta de la previsibilidad y evitabilidad del daño y que no fueron valoradas por la juez de primer grado (fls. 526 y 527): i) acorde con lo declarado por los testigos del Metro de Medellín, “estos eventos se presentaban a diario 2 o 3 veces”, “los eventos eran frecuentes” y además refieren eventos contra la estación por arma de fuego en marzo, julio y agosto del mismo año y que “incluso los periodistas llegaban a preguntar a qué hora empezaba la balacera”; ii) en el “expediente penal” se lee que: “Lo que sí pudieron averiguar los investigadores, fue que en ese sector hay continuamente enfrentamientos entre grupos armados ilegales, concretamente las autodenominadas la quiebra y la Divisa, grupos que al parecer se encontraban en combate en esos momentos””; iii) además, en el informe de seguridad del Metro de Medellín se indicó que “Se observa que por el lado donde fue impactado el panorámico de la cabina No. 46, este procede del sector de la Quiebra, el cual mantiene su conflicto armado con el sector de la divisa””.

Ciertamente, de los testimonios rendidos en el proceso por los empleados del Metro de Medellín, se desprende que, para la época de los hechos, había una grave alteración del orden público en la Comuna 13 de Medellín y, por ende, en inmediaciones de la estación Juan XXIII, línea J –cable- toda vez que, las bandas delincuenciales que se disputaban el control del territorio sostenían enfrentamientos armados entre ellas y también con la fuerza pública para disputarse el control del territorio y, como consecuencia de tales enfrentamientos, las cabinas del metrocable fueron alcanzadas en algunas ocasiones por proyectiles de arma de fuego.

Además, acorde con las investigaciones MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 31 preliminares efectuadas en relación con la noticia criminal sobre la muerte violenta del señor Alfonso Antonio, los grupos armados ilegales que continuamente se enfrentaban en la Comuna 13 de Medellín, se autodenominaban La Quiebra y La Divisa, y en el informe de seguridad del Metro de Medellín, se anotó, como antes se transcribió, que “Se observa que por el lado donde fue impactado el panorámico de la cabina No. 46, este procede del sector de la Quiebra, el cual mantiene su conflicto armado con el sector de la divisa” (fl. 289).

No obstante, también se probó en estas diligencias, como lo verificó la juez de primer grado, que por la grave alteración del orden público que se estaba presentando en las inmediaciones de la estación Juan XXIII, línea J, la Policía Nacional aseguró que su personal estuviese patrullando el sector en aras de contrarrestar la actividad delictiva, además, para el momento de ocurrencia de los hechos había personal uniformado en dicha estación, el cual inmediatamente alertó sobre los disparos en la zona de influencia del sistema metro, y de manera concomitante hicieron presencia en la estación otros miembros de la Policía Nacional e incluso del Ejercito Nacional.

Esta realidad probatoria es reconocida por el mismo recurrente al referir que: “de las declaraciones rendidas por los testigos y responsables de la operación y seguridad de la estación, se desprende que al momento de ocurrencia de los hechos en el sector había presencia de la Policía Nacional, incluso denominado de manera directa a la “FUCUR” (Fuerza de Control Urbano), por lo cual el cruce de disparos que produjo esta muerte se dio en medio de la vigilancia y control de la Policía Nacional, tan es así que la Policía llegó a la estación a escasos 4 minutos de iniciarse el incidente.” (fl. 529) (negrilla fuera del texto original).

Por lo tanto, no puede predicarse que la población que habitaba en la Comuna 13 de Medellín, entre ellos el señor Alfonso Antonio, estuviera a merced de las bandas criminales o que no se les prestara protección alguna por parte de la Policía Nacional. Además, como lo verificó la juez de primer grado, ni en los “libros de control de la Estación Juan XXIII”, ni en el “libro de población” se encuentran anotaciones “respecto a la previsibilidad de un inminente enfrentamiento armado en el sector de influencia de la estación Juan XXIII, es decir no obra algún informe o documento que permita establecer que al menos existió una denuncia en ese sentido” (fl. 498 vto.).

Conclusión probatoria que tampoco fue refutada en el recurso de apelación. Es que, para el extremo activo de la contienda, la sola constatación de la alteración del orden público, es suficiente para concluir que la Policía Nacional tenía la obligación de impedir que se presentara el enfrentamiento armado en el que resultó lesionado el señor Alfonso Antonio.

Entendimiento del que se aparta la Sala, toda vez que la afectación del orden público que se estaba presentando en la Comuna 13 de Medellín y la posibilidad abstracta de que el día de los hechos hubiese un enfrentamiento armado entre las bandas delincuenciales que se discutían el control territorial, no puede servir como fundamento para concluir de plano, que la Policía Nacional tenía conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato y, en consecuencia, que tenían posibilidades razonables de prevenir o evitar la concreción del daño. Dicho de otro modo, entender que las circunstancias de violencia que atravesaba la Comuna 13 de Medellín en el momento en que ocurrieron los hechos son MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 32 suficientes para atribuirle responsabilidad a la Policía Nacional, implica sostener que no es necesario examinar la actuación de la entidad en relación con el caso específico (advertencia de la omisión, obligación de protección y capacidad real de brindarla) y que debe responder por todas las muertes ocurridas en el marco de alteraciones del orden público.

Concepción de responsabilidad que i) no encuentra sustento en el artículo 90 Superior, según el cual, el Estado debe responder por los daños antijurídicos causados a los particulares; pero, para que surja tal obligación, debe acreditarse que la causante del daño fue una acción o una omisión de las autoridades pública; ii) está en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha precisado que si bien es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque sus obligaciones son relativas, dado lo cual, la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño44, por lo que, su responsabilidad se compromete cuando se acredita que contando con los medios para hacerlo, no desarrolló las actividades dirigidas a proteger la vida de una persona y cuando se prueba también que si las hubiese realizado, no se habría producido el hecho dañoso; además, iii) desconoce que, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como se vio ut supra, tratándose de actos violentos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública y en los cuales no hay un hecho imputable a un agente estatal, la responsabilidad del Estado solo se configura cuando este incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos y cuando se trate de riesgos inminentes y cognoscibles.

En suma, en el presente asunto no se ve comprometida la responsabilidad de la Policía Nacional a título de falla en el servicio por omisión, comoquiera que, no se demostró que hubiera omitido actuar frente a alguna solicitud de protección, lo hubiera hecho tardía o defectuosamente, o que, aun sin mediar una petición, conociera que el ataque se iba a producir y no hubiera hecho nada para repelerlo.

Además, si bien fue notoria la alteración del orden público que presentaba la Comuna 13 de Medellín para la época de los hechos, acorde con el estándar de debida diligencia exigible a la Administración de cara a la protección de los derechos fundamentales, la Policía Nacional hizo presencia permanente en la zona y desplegó actuaciones tendientes a restablecer el orden público y proteger la vida de la comunidad, por lo tanto, la muerte del señor Alfonso Antonio no se trató de la concreción de un riesgo real e inmediato que la Policía Nacional podía razonablemente evitar.

Además, el daño tampoco es atribuible a título de riesgo excepcional -título de imputación invocado en la demanda-, porque no se probó que fuera causado como consecuencia de un ataque contra un elemento representativo del Estado o hubiera sido consecuencia de un enfrentamiento armado entre la fuerza pública y un grupo al margen de la ley.

Es decir, no fue consecuencia de un riesgo creado. Corolario de lo anterior, para la Sala, como lo fue para la juez de primera instancia, el ataque de que fue víctima el Alfonso Antonio -causado por terceros ajenos a la 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2015.

Radicado Nº 25000-23-26-000-2005-00033-01(32993). MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 33 Administración- le resultó imprevisible e irresistible a la Policía Nacional, sin que medie alguna conducta estatal reprochable que lo hubiere propiciado, o que hubiere concurrido con aquél en la producción del daño45.

En consecuencia, se configuró la eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero y, bajo ese entendido, se confirmará la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones de la demanda frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Así las cosas, se proseguirá con el análisis de la responsabilidad del Metro de Medellín, que, acorde con lo dilucidado en el numeral 2.3 de este fallo, debe abordarse a la luz del régimen contractual.

La juez de primera instancia encontró acreditado que “una vez percatada la situación de enfrentamiento armado se ordenó la evacuación del sistema y durante el proceso de evacuación llegó herido a la estación Juan XXIII, circunstancia que bajo ninguna óptica objetiva puede ser imputable a la Empresa de Transporte Masivo” (fl. 498). Indicó, que aunque no está en duda la existencia de bandas criminales que se disputaban por el control del territorio, el Metro de Medellín no tiene dentro de sus competencias su control y persecución, sino, prestar el servicio público de transporte y suspenderlo cuando se vea afectada la seguridad de sus usuarios o ante un inminente daño a su infraestructura, además, consideró que “para el Metro de Medellín las obligaciones de protección al pasajero no son objetivas y si así fuere existiría un rompimiento del nexo causal a través de la causal eximente de responsabilidad de hecho exclusivo de un tercero” (fl. 499 vto.).

En disenso con lo anterior, el recurrente sostuvo que, de conformidad con el artículo 1003 del Código de Comercio, el Metro de Medellín tiene la obligación objetiva de responder por los daños ocasionados a los usuarios, empero, “la empresa conociendo el riesgo al que estaban expuestos sus usuarios, continuaron su operación sin ni siquiera advertir a los mismos sobre el riesgo que estaban asumiendo” (fl. 530).

Indicó, que el jefe de Operación de Cable declaró que “con anterioridad al homicidio de Alfonso Alonso Martínez Rodríguez, ya habían resultado heridos otros 4 pasajeros” (fl. 528), y que en agosto del 2010 “la línea estuvo cerrada 8 días, por estos enfrentamientos, pues ya habían ocasionado impactos contra las cabinas, los pilones, las cajas eléctricas y el cable mismo” (fl. 528).

Derivado de ello, para el recurrente, “la previsibilidad sobre la ocurrencia de otro incidente no se trataba de si ocurriera, sino de cuando ocurriría” (fl. 528), por lo que, el Metro de Medellín debió adoptar medidas adecuadas y proporcionales, tales como: suspender la operación “medida que tan era posible y razonable, que incluso en el año anterior se había tomado, y de tal manera lograron evitar una tragedia en el año 2010, medida que debió ser replicada en esta época.

Es decir, este año era absolutamente previsible y evitable” (fl. 528). Aunado a ello, dijo que de los testimonios se desprende que el Metro de Medellín no informaba a sus usuarios sobre la situación de orden público en su operación, con lo cual los privó de decidir consciente y voluntariamente sobre los riesgos de utilizar este sistema de transporte. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de de 2021.

Radicado N° 47001-23-31-000-2010-00181-01(47551). C.P. Alberto Montaña Plata. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 34 Como se refirió en el numeral 2.3 de esta providencia, el Metro de Medellín al tener la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado y participar del mercado de transporte público de pasajeros en competencia con el sector privado, se rige para este tipo de relaciones por las disposiciones aplicables a dicha actividad comercial, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011.

De las disposiciones del Código de Comercio46 que regulan el contrato de transporte, se deriva que: i) el transporte es un contrato por el cual, una persona llamada transportador se obliga, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, personas o cosas; ii) el contrato de transporte es consensual puesto que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes; iii) en el transporte de personas, el transportador tiene la obligación de conducirlas sanas y salvas al lugar de destino, cuyo incumplimiento genera una responsabilidad fundada en el contrato por todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de este; iv) el transportador se exonera de responsabilidad si acredita una causa extraña, esto es, que los daños ocurrieron por obra exclusiva de terceras 46 “Artículo 981. <Contrato de transporte>. <Artículo subrogado por el artículo 1 del Decreto extraordinario 01 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:>El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra. (…) Artículo 982. <Obligaciones del transportador>. <Artículo subrogado por el artículo 2 del Decreto extraordinario 01 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa: 1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y 2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino. (…) Artículo 992. <Exoneración total o parcial de la responsabilidad del transportador>. <Artículo subrogado por el artículo 10 del Decreto extraordinario 01 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> El transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación. Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos. (…) Artículo 1000. <Obligaciones del Pasajero>.<Artículo subrogado por el artículo 15 del Decreto extraordinario 01 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El pasajero estará obligado a pagar el pasaje y a observar las condiciones de seguridad impuestas por el transportador y por los reglamentos oficiales y a cumplir los reglamentos de la empresa, estos últimos siempre y cuando estén exhibidos en lugares donde sean fácilmente conocidos por el usuario o se inserten en el boleto o billete.

El contrato celebrado para sí por persona relativamente incapaz no será anulable. (…) Artículo 1003. <Responsabilidad del transportador>. El transportador responderá de todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su responsabilidad comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él y los que ocurran en los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato.

Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas; 2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño; 3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al transportador, y 4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa puedan llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador.”.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 35 personas, por fuerza mayor, o por culpa exclusiva del pasajero; de otro lado, iv) el pasajero tiene la obligación de pagar el pasaje, observar las condiciones de seguridad impuestas por el transportador y por los reglamentos oficiales, y cumplir los reglamentos de la empresa siempre y cuando estén exhibidos en lugares donde sean fácilmente conocidos por el usuario o se inserten en el boleto o billete.

Es indiscutible, que el Código de Comercio pone en cabeza del transportador la obligación de desplazar sanas y salvas a las personas o cosas al lugar de destinación. La utilidad jurídica de esta obligación se proyecta en dos aspectos, principalmente: el primero, para proteger a las partes de la relación jurídica, ya que dicha obligación "Está fundada también en el principio de protección de la confianza que depositó una parte en que la otra cuidara su integridad física como lo más importante del contrato"47; y el segundo, como salvaguardia de las expectativas legítimas que los contratantes adquieren en el marco del negocio jurídico que integran.

Ahora bien, la obligación de seguridad que surge del referido contrato de transporte es de resultado, tal como de antaño lo ha referido la Corte Suprema de Justicia: “En particular, en relación con el contrato de transporte, por esta Corporación se ha dicho que “la del transportador es una obligación de resultado, en la medida en que para cumplirla no le basta simplemente con poner toda su diligencia y cuidado en la conducción de las personas o las cosas, pues con arreglo a dicha preceptiva menester es que la realice en perfectas condiciones, de forma tal que solamente podría eximirse de ello demostrando la concurrencia de alguno de los acontecimientos que dependen de lo que se ha denominado una ‘causa extraña’, vale decir, aquellos en que, como sucede con el caso fortuito o la fuerza mayor, entre el hecho y el daño se ha roto el nexo causal, indispensable para la configuración de la responsabilidad, lo cual implica naturalmente que se adoptaron ‘todas las medidas razonables’ de un acarreador profesional para evitar el daño o su agravación”48.

Por lo tanto, el transportador está en la obligación de responder por todos los daños que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de este hasta cuando el viaje haya concluido. Si ello no ocurre así, responderá de todos los daños que sobrevengan al pasajero y dicha obligación cesará cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas, por fuerza mayor sin culpa imputable al transportador y por culpa exclusiva de la víctima.

En el presente asunto, es irrefutable que el Metro de Medellín incumplió la obligación principal del contrato de transporte que celebró con el señor Alfonso Antonio el 12 de octubre de 2011, ya que no lo llevó sano y salvo a su lugar de destino, toda vez que, cuando el pasajero se encontraba en la cabina 46 de la línea J, resultó lesionado con un proyectil de arma de fuego que provino de un enfrentamiento armado entre grupos delincuenciales que se estaba presentando en inmediaciones de la estación del metrocable.

Es decir, el daño fue causado por actores armados ilegales que no tenían ningún vínculo con el Metro de Medellín, por lo que, se configura el primer presupuesto para la configuración del hecho exclusivo de un tercero, es decir, la exterioridad 47 Gustavo Ordoqui Castilla. “Buena fe contractual” Segunda Edición. Grupo Editorial Ibáñez.

Bogotá, 2012. p. 392. 48 Sala de Casación Civil. Sentencia del 1º de junio de 2005. Expediente N° 1999-00666-01. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 36 al demandado.

No obstante, para el recurrente, no se cumplen los otros dos presupuestos necesarios para la configuración de dicha causa extraña, esto es, ii) imprevisibilidad e iii) irresistibilidad. Sobre la definición de causa extraña y los requisitos para que se presente en el ordenamiento jurídico colombiano, el jurista colombiano Javier Tamayo concreta que debe ser un evento imprevisible, irresistible y exterior al demandado, y sobre la imprevisibilidad e irresistibilidad señala: “Nuestro Código Civil, al referirse a la fuerza mayor o caso fortuito, no habla de hecho imprevisible sino de imprevisto, palabra que significa algo súbito o repentino (…) es más lógico y humano entender por imprevisible aquello que, pese a haber sido imaginado con anticipación, es súbito o repentino, o aquello que pese a la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras se produjo, así hubiese sido imaginado previamente a su ocurrencia (…)”49.

En armonía con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado el contenido y alcance de la imprevisibilidad e irresistibilidad, así: “imprevisible es aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que, no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia (…) la irresistibilidad, como elemento de la causa extraña, consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo50”51(negrilla fuera del texto original).

Es verdad que, como lo describió el apelante, que acorde con lo declarado por los testigos, con anterioridad a la muerte del señor Alfonso Antonio, se habían dado otros eventos parecidos en la línea J, además, en el año anterior, esto es, 2010, fue necesario cerrar una de las estaciones del cable ya que sufrió daños en su infraestructura debido a un acto de violencia en inmediaciones de la misma.

De suerte que, resulta irrefutable, que dadas las condiciones de alteración de orden público por las que estaba atravesando la Comuna 13 de Medellín para la época de los hechos, era imaginable que se presentaran enfrentamientos armados entre las bandas delincuenciales y también era imaginable que como consecuencia de tales enfrentamientos el sistema metro resultara afectado en su infraestructura - de forma indirecta, porque como se analizó ut supra no se probó que los ataques estuvieran dirigidos contra la infraestructura del Metro ni contra alguno de sus empleados o contratistas- y por consiguiente, los pasajeros sufrieran daños en su integridad física y mental.

Sin embargo, conforme a lo acreditado en el proceso, el Metro de Medellín no tuvo conocimiento previo del enfrentamiento armado que se tuvo ocurrencia el 12 de octubre de 2011 en horas de la noche y en el cual resultó herido el señor Alfonso Antonio, por ende, se trató de un hecho repentino para esta empresa demandada; empero, si se considera que el hecho no fue repentino, de igual manera fue imprevisible para el Metro de Medellín, ya que pese a que cumplió con las 49 Javier Tamayo Jaramillo.

Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, Bogotá, Editorial Legis, 2015, pp. 50-51. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 16.530, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 7 de mayo de 2021. Radicado N° 73001-23-31-000-2010-00704-01(51564).

C.P. María Adriana Marín. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 37 condiciones operativas y técnicas que le eran exigibles y tomó todas las medidas estaban a su alcance para garantizar la seguridad de sus usuarios, entre ellas, tener personal de seguridad privada durante la operación del sistema, así como personal de la Policía Nacional, en virtud del convenio interadministrativo que suscribió con esta institución, no pudo evitar la concreción del daño. La Sala, de manera alguna excusa la omisión de las autoridades competentes en garantizar el orden público y, por ende, la prestación del servicio público de transporte de pasajeros en condiciones que garanticen la seguridad de los mismos.

Ello, es un mandato constitucional que, sin lugar a duda, es de imperativo cumplimiento. No obstante, el restablecimiento del orden público no se encuentra en cabeza del Metro de Medellín. La obligación de seguridad que este tiene a su cargo en el marco de los contratos de transporte, se circunscribe a mantener en óptimas condiciones técnicas y de operatividad el sistema, así como velar porque al interior de las estaciones se cuente con el personal de seguridad suficiente para salvaguardar la integridad y vida de los usuarios.

En punto a esto último, conviene resaltar, que en el expediente no hay ninguna prueba que indique que el Metro de Medellín actuó de forma irregular o deficiente frente al cumplimiento de las exigencias antes referidas, por el contrario, se puede establecer con los medios de convicción practicados, que para el día de los hechos no hubo ninguna falla técnica u operativa en la línea J, adicionalmente, en la estación del metrocable había vigilancia privada y también personal de la Policía Nacional.

Asimismo, se probó, que inmediatamente se escucharon los disparos, se puso en marcha el protocolo preestablecido para la suspensión del servicio y la evacuación de la línea J, y una vez se tuvo acceso a la cabina en la que se encontraba el señor Alfonso Antonio, se procedió de forma diligente con su remisión a un centro de salud asistencial para que lo atendieran, como se derivad de los informes oficiales del Metro de Medellín, especialmente del informe elaborado por el investigador de Seguridad Luis Fernando Gutiérrez Giraldo transcrito ut supra.

El apelante no cuestionó lo anterior, sino que, para él, el daño no fue imprevisible e inevitable para el Metro de Medellín, porque éste pudo adoptar la medida proporcional y razonable de suspender la operación de la línea J hasta que la operación del metrocable no implicara un riesgo para la seguridad de los usuarios, es decir, hasta que se restableciera el orden público en la Comuna 13 de Medellín. En palabras del recurrente: “sí conocían de las permanentes balaceras en el área de operación del Metrocable para la época de los hechos, que se hubiese podido cesar el riesgo suspendiendo la operación que se tornaba excesivamente riesgosa, medida que tan era posible y razonable, que incluso en el año anterior se había tomado, y de tal manera lograron evitar una tragedia en el año 2010, medida que debió ser replicada en esta época.

Es decir, este año era absolutamente previsible y evitable.” (fls. 528 y 529) (negrilla intencional de la Sala). Al respecto, la Sala estima necesario hacer algunas referencias al transporte público de pasajeros. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 38 El artículo 3º de la Ley 105 de 199352 dispone que el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, mediante vehículos apropiados a cada tipo de infraestructura disponible, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeta a una contraprestación económica.

Asimismo, establece, que la operación del transporte público es un servicio público, por lo tanto, compete al Estado la regulación, control y vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Posteriormente, la Ley 336 de 199653 buscó unificar la normatividad existente relacionada con los principios y los criterios que sirven de fundamento para regular y reglamentar el transporte público aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre y su operación nacional (artículo 1º).

En el artículo 4° de la Ley 336 de 1996 se indica, que el transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, incluido el plan nacional de desarrollo y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a particulares.

Además, el artículo 5º ídem señala, que las operaciones de las empresas de transporte público bajo la regulación del Estado, tienen el carácter de servicio público esencial, implicando la prevalencia del interés general sobre el particular, garantizar su prestación y proteger a los usuarios. En armonía con dicho marco normativo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 18 de mayo de 200654, acogido por la Corte Constitucional en las sentencias C-033 de 2014, expuso, que el servicio público de transporte “Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia” y que “El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte ( ley 336/96, art. 2°)” (negrilla intencional de la Sala).

Además, la Corte Constitucional en la sentencia T- 604 de 1992 consideró que “A nivel del individuo, el transporte es un instrumento de efectividad de los derechos fundamentales. La íntima conexidad entre el derecho al servicio público del transporte con los derechos al trabajo, a la enseñanza, a la libre circulación y, en general, al libre desarrollo de la personalidad, hace predicable a estos últimos la protección constitucional del artículo 86 de la Constitución, cuando su desconocimiento se traduce en una inmediata vulneración o amenaza de los mencionados derechos.” (negrilla intencional de la Sala).

Así, entonces, el Metro de Medellín tiene a su cargo la prestación de un servicio público esencial que cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad; en lo que interesa al caso concreto, de los habitantes de algunas 52 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones.”. 53 “Por la cual se adopta el estatuto nacional del transporte.”. 54 Radicado N° 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).

C.P. Gustavo Aponte Santos. MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 39 de las comunas de Medellín más desfavorecidas quienes, gracias al funcionamiento de la línea J (San Javier, Juan XXIII, Vallejuelos y La Aurora), se pudieron integrar al resto de la ciudad y efectivizar otros derechos fundamentales.

Nótese, según lo declarado por los testigos de Metro de Medellín, la línea J movilizaba a diario aproximadamente 24 mil usuarios, la mayoría de ellos de recursos económicos limitados, quienes, incluso, en los casos en los cuales el sistema debía suspenderse por fallas técnicas o por temas de orden público, esperaban el restablecimiento del servicio para dirigirse a sus destinos, por la imposibilidad de hacerlo a través de otros medios de transporte.

Ahora bien, no es cierto, como lo adujo el recurrente, que el Metro de Medellín tuviese el deber de informar expresamente a los usuarios las condiciones de inseguridad que se vivían en la Comuna 13 de Medellín y que al no hacerlo haya impedido a los usuarios decidir libremente si asumían el riesgo de transportarse en el metrocable -ante la probabilidad de que se presentara un enfrentamiento armado en las inmediaciones de la línea J-, toda vez que la alteración del orden público en dicho territorio era un hecho notorio y, por lo tanto, conocido por sus habitantes, entre ellos, la víctima del daño, quien, según se dijo en la demanda vivía en el barrio San Javier.

Por demás, como lo declararon los testigos del Metro de Medellín, esta entidad hizo campañas permanentes encaminadas a concientizar a los usuarios del sistema y a la comunidad en general, sobre la necesidad de respetar la vida. Por consiguiente, contrario a lo afirmado por el recurrente, la suspensión indefinida de la operación de la línea J, hasta tanto se restableciera el orden público, no constituía una medida proporcional y razonable, pues implicaba no solo la restricción de un servicio público esencial, sino, además, la limitación de otros derechos fundamentales de los habitantes de la Comuna 13 de Medellín. De suerte que, la comparte la Sala lo argumentado por la apoderada judicial del Metro de Medellín en sus alegatos de conclusión de segunda instancia, acerca de que, la medida de suspensión a la que hizo alusión el recurrente solo podía implementarse de manera reactiva no preventiva, pues, la suspensión indefinida del servicio público de transporte hubiese implicado una mayor vulneración de los derechos de la comunidad ya de por si afectada por las condiciones de criminalidad a las que estaban expuestas.

En suma, para esta Corporación, como lo fue para la juez de primera instancia, el Metro de Medellín no es responsable de la muerte del señor Alfonso Antonio, por cuanto, aunque se produjo como consecuencia del ataque que sufrió en el sistema metro, lo cierto es que, se itera, el hecho fue perpetrado por actores armados ilegales ajenos al Metro de Medellín, y esta actuación criminal resultó imprevisible e irresistible para la entidad demandada.

Corolario de las consideraciones que preceden, la Sala confirmará la sentencia de primer grado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.7. Costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 40 “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (negrilla intencional de la Sala). La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201655, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias56, respecto de la condena en costas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.

Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso57. En ese sentido, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021-00201- 01 (26831), la Sección Cuarta reiteró: “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.

Radicado N° 13001-23- 33-000-2013-00022-01 (1291-2014). C.P. William Hernández Gómez 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33- 000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2013- 01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028), entre muchas otras.

MEDIO DE CONTROL: Reparación Directa RADICADO: 05001 33 33 023 2013 01218 02 DEMANDANTE: Andrés Francisco Martínez Pico y otros (as) DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros 41 encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala). En el presente asunto, en principio, habría lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante porque no prosperó su recurso de apelación, sin embargo, la Sala, en aplicación del numeral 8 del artículo 365 del CGP y los criterios jurisprudenciales de los que se viene de hacer referencia, no le impondrá tal condena ya que en el expediente no hay pruebas que demuestren que demuestren su causacion (gastos procesales y agencias en derecho) en segunda instancia. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín el 19 de diciembre de 2017, corregida por auto del 17 de enero de 2018, de conformidad con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la fecha, consta en acta N° 071. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Jenvil Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co