15001333300820170013003 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo y teleología. El proceso de responsabilidad fiscal está consagrado en la Constitución Política en el numeral 5º del artículo 268 y en el artículo 272, en los que se establece que el Contralor General de la República y los contralores de las entidades territoriales, tienen competencia para “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

Al respecto, la Ley 610 de 2000 reguló el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, y estableció que el objeto de los mismos no es otro diferente al resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal. Y, definió en su artículo 1° el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Por su parte, en los artículos 3, 4, 5, 6 y 53 ibidem, previó en relación con la gestión fiscal, el objeto y los elementos la responsabilidad fiscal y, el daño patrimonial al Estado en los procesos de dicha naturaleza, lo siguiente: (…). Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y, que está obligado a reparar el daño causado al erario público por la conducta dolosa o culposa en que haya podido incurrir en la administración de esos recursos públicos.

En similares términos se ha pronunciado el Consejo de Estado en torno al tema, señalando que el mencionado proceso es el mecanismo a través del cual el Estado puede obtener directamente el resarcimiento frente a un daño patrimonial que le haya sido causado, entre otros, por un servidor o exservidor público, como consecuencia de un inadecuado ejercicio de la gestión fiscal.

RESPONSABILIDAD FISCAL – Características y elementos para que se configure. De otra parte, sobre las características de la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal, ha dicho la Corte Constitucional que es: (i) eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; (ii) de carácter subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el implicado actuó con dolo o con culpa;

(iii) patrimonial, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; (iv) autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y (v) el trámite para su declaratoria debe ceñirse a las garantías del debido proceso. Ahora, conforme a la normatividad previamente transcrita, se deduce que, para poder predicar responsabilidad fiscal, es menester que concurran tres (3) características concretas, a saber: “1.

Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. 2. Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. 3. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.” DAÑO PATRIMONIAL COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Noción y acreditación. El daño patrimonial como elemento esencial de la responsabilidad fiscal, a la luz de la Ley 610 de 2000, debe ser entendido como la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, “no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por una persona natural o jurídica de derecho privado”.

Así pues, ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado que para que haya lugar a afirmar que existió daño es necesario que este sea cierto, es decir que debe existir prueba que conduzca a la certeza del mismo, pues al momento de establecer la cuantía en el fallo con responsabilidad es indispensable que este se encuentre acreditado.

Igualmente, el daño debe ser actual que es aquel menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia. CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Noción. Precisado el daño patrimonial, es necesario analizar la conducta desplegada por el investigado, quien, a través de una acción u omisión, que debe ser catalogada como dolosa o gravemente culposa, provocó o causó el daño patrimonial en su calidad de gestor fiscal.

Sobre el concepto de dolo y culpa grave, el Código Civil en el artículo 63 establece que el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, mientras que la culpa grave es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

De manera que al ente fiscal le corresponde probar que quien presuntamente causó el daño patrimonial actuó con i) dolo, es decir, con la intención inequívoca de causarlo o cuando debiendo actuar, se abstuvo de hacerlo “previendo como resultado necesario e intencional esa misma lesión al patrimonio público”, o con ii) culpa grave, esto es, que actuó como una persona negligente o de poca prudencia; lo que quiere decir que para poder realizar la imputación es preciso la presencia de alguno de estos dos elementos en el proceder del investigado.

RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESPOSABILIDAD FISCAL – Noción y teorías. Finalmente, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa el fundamento está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, a cuyo tenor literal, solo será responsable del daño quien lo haya cometido. Por ello, para atribuirle responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal, que se ha definido “como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido” Para analizar la existencia del nexo causal la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente.

Por su parte, la posición que ha adoptado el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción en materia de responsabilidad fiscal es la de que es “necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal”.

Lo anterior dada la naturaleza de este proceso, que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o de contribución. Finalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal, así como de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, consecuencia de lo cual, se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

ANTICIPO O PAGO ANTICIPADO EN EL COTRATATO ESTATAL - Definición/ ANTICIPO EN EL CONTRATO ESTATAL - Es un “préstamo” que hace la entidad contratante al contratista y tiene como destinación específica el objeto del contrato /ANTICIPO EN EL CONTRATO ESTATAL – Finalidad. De lo descrito anteriormente, puede establecer la Sala que en las cláusulas cuarta y sexta se determinó la forma de pago y se hizo mención del porcentaje que se debía dar como anticipo a la empresa CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA, en calidad de contratista.

De igual forma, pudo apreciarse del Contrato de Obra Pública No. 013 de 2011, que dentro de los deberes del contratista se encontraba el de desplegar cada una de las labores encomendadas por el contratante, tales como el desarrollo de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas relacionadas con la adquisición, planeación, custodia, explotación, gasto, inversión y disposición de recursos para lograr la finalidad de la obra establecida en el mismo.

Ahora, teniendo en cuenta que se trataba de una labor desplegada en una vía pública, es preciso indicar que en la cláusula tercera del contrato se estipuló que el valor de la obra debía determinarse a precios unitarios más el valor de los demás pagos a que tuviera derecho el contratista teniendo en cuenta el contrato de obra pública objeto del presente debate, dando a entender que los recursos públicos que entregaría el municipio de Guacamayas al contratista no ingresarían al patrimonio de este, sino únicamente aquellos a que tuviese derecho en razón a la utilidad esperada, ya que al invertir el contratista en los elementos necesarios para la ejecución de la obra y como bien lo indicó el a quo, dichos elementos junto con el proceso de explotación ingresarían a las arcas públicas.

Para mayor claridad, los precios unitarios se establecieron así: (…). Encuentra la Sala que en virtud del tipo de contrato No. 013 de 2011 suscrito entre el Municipio de Guacamayas con la empresa Cigot Sider de Colombia Ltda., el objeto y la forma de pago establecida, 50% a manera de anticipo y el 50% restante por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y los correspondientes avances de la obra, se pretendía por parte del municipio, que la empresa demandante contara con los elementos necesarios para ejecutar la obra.

Precisamente, este es el punto de discordia de la parte demandante, pues asegura que el hecho de haberse pactado un anticipo, el cuál en definitiva no se dio, y al haberse hecho el pago total de la obra contra entrega, esto desnaturaliza la figura de la gestión fiscal, en atención a que no se le atribuyó la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos.

La Ley 80 de 1993, en el parágrafo de su artículo 40, estableció que las entidades estatales podrán pactar el pago de un anticipo o pago anticipado, siempre que dicha suma no supere el cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato. (…). La doctrina lo define como un préstamo que la entidad hace al contratista y con cargo al contrato con el fin de financiarlo parcialmente, pues este crédito se otorga para que se destine a la ejecución del contrato y no como pago del mismo o retribución. Así, lo expresa MATALLANA CAMACHO, en su texto: (…).

Por su parte, la Contraloría General de la República, ente encargado de realizar el control fiscal en nuestro país –y de ahí la importancia de contar con su concepto lo ha definido, una vez más, como un mecanismo de financiación al contratista, para que cubra los costos iniciales del contrato, en los siguientes términos: (…). De esta definición tradicional se extraen dos elementos importantes, a saber: i) que el anticipo es un “préstamo” que hace la entidad contratante al contratista y ii) que tiene como destinación específica el objeto del contrato.Que se trate de un “préstamo” realizado por la entidad contratante, tiene como principal consecuencia que no hay una retribución por la realización de la obra, por lo que el dinero continúa perteneciendo a la entidad pública, conservando así su carácter de dinero público.

Los dineros recibidos por el contratista, no obstante ser un “préstamo” realizado por la entidad, tienen la vocación de ingresar al patrimonio del contratista en la medida en que éste los amortice paulatinamente en proporción a la ejecución de la obra contratada. En cuanto a la destinación específica de los dineros recibidos a título de anticipo, es necesario que el contratista ser sirva de ellos sólo en lo que tiene que ver con el desarrollo del objeto contractual que sirve de causa para su entrega.

No podrá pues, el contratista, destinarlos a cosa distinta que al contrato que debe ejecutar, ya que la finalidad para la cual se utiliza esta figura es aligerar las cargas económicas del contratista, en relación con el contrato en particular. Especial atención merece la destinación indebida del anticipo pues dado el carácter público del anticipo, del mismo se desprenden consecuencias jurídicas de diversa índole, cuya descripción es uno de los objetivos de este escrito.

El Consejo de Estado ha entrado a definir en múltiples ocasiones la figura del anticipo: (…). Así mismo, al anticipo se le ha atribuido una tercera característica, cual es que se trata de una figura aplicable, por regla general, a aquellos contratos que dentro de las clasificaciones tradicionales suelen denominarse de tracto sucesivo, pues es en ellos donde se hace necesario financiar la ejecución del objeto contratado.

La Contraloría, en el mismo concepto que hemos venido citando, avala tal característica, con fundamento en la finalidad que se persigue con este préstamo: “El anticipo se estipula para aquellos contratos que por su naturaleza lo requieren tales como los de obra, toda vez que el contratista para dar inicio al objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen para adelantar la ejecución del contrato.” Como bien se ha señalado, el anticipo suele definirse como un “préstamo” que se le hace al contratista, con cargo exclusivo al contrato que constituye causa para su entrega.

Si bien tal definición resulta algo ilustrativa para tratar de explicar la realidad conceptual, ante la ausencia de definición legal, no es afortunado definir el fenómeno como un “préstamo”, para defender la posición de que, no por quedar en manos del contratista, ello deviene en el cambio de naturaleza jurídica, esto es, deja de ser dinero público, posición esta que constituye el fundamento para que se hable de “préstamo” y no de pago anticipado.

Así mismo, deberá establecerse si la demandante en su condición de persona jurídica de derecho privado y contratista podía ser o no sujeto de imputación de responsabilidad fiscal como lo dispuso el acto administrativo demandado, esto en atención a que como lo asegura en su recurso de apelación no tiene la calidad de gestor fiscal por cuanto materialmente ni dispuso ni gestionó recursos públicos.

(…) En el presente caso se tiene que la firma CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA decidió ejecutar la obra con sus recursos y posteriormente cobrar la totalidad de las sumas de dinero destinadas a la misma y lo que le quedaba de porcentaje como utilidad, situación ésta que de ninguna manera puede consentir la Sala para determinar en este caso que la empresa demandante no ostentaba la calidad de gestor fiscal.

El hecho de que el pago se hubiera realizado contra entrega, no significa que no se hubiera manejado recursos públicos, es decir que la firma CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA no hubiera ostentado la calidad de gestor fiscal, pues el anticipo en efecto se dio, y aun cuando este se canceló al final, se entiende claramente que eran recursos públicos, que debían ser fiscalizados tal como se hizo, pues los mismos no entraron al patrimonio del contratita, sino por el contrario, fueron destinados para la ejecución de la obra.

En ese sentido, considera la Sala que en el presente caso no puede desconocerse la naturaleza de lo pactado en el Contrato de Obra No. 013 de 2011 como lo pretende la parte demandante con su escrito de apelación, pues el hecho de que este hubiese decidido ejecutar la obra con recursos propios, esto en nada interfiere con las obligaciones estipuladas en el mencionado contrato, así como lo estableció el a quo.

Y es que, el hecho de que la firma CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA haya adquirido los elementos necesarios para cumplir el objeto contractual deja vislumbrar que, aun cuando fueron conseguidos con sus propios recursos, una vez fueron utilizados en la obra los mismos ingresaron al erario público del municipio de Guacamayas, por lo que evidentemente queda demostrada la calidad de gestor fiscal de la empresa demandante, pues el anticipo fue cancelado por la entidad territorial cuando se entregó la obra lo cual no desnaturaliza de ninguna manera el contrato celebrado entre las partes y las condiciones en que lo pactaron.

Precisamente, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos estatales son todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Así mismo, el artículo 3° de la ley en mención, señala que estos buscan el cumplimiento de los fines estatales, al igual que la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

En este caso, el negocio jurídico fue celebrado por dos personas capaces, que expresaron su consentimiento en un acuerdo de voluntades, con un objeto negocial determinado, suministro de materiales especificados por su cantidad y calidad a cambio de una contraprestación o precio y cuya causa es la satisfacción de intereses del servicio público, según debe presumirse de las actuaciones de la administración; igualmente, fue elevado a escrito como lo exige la Ley 80 de 1993, es decir, la solemnidad fue satisfecha y por último, no se aprecia violación a la ley en su celebración, la escogencia del contratista o un defecto en su conformación con entidad para invalidar el negocio.

Ahora, de la interpretación sistemática y lógica que debe darse a las cláusulas del contrato, no aparece que el pago del anticipo se haya pactado como una condición sin la cual se hubiese relevado al contratista de ejecutar sus obligaciones. En efecto, la administración y el demandante pactaron el pago del 50% del valor del contrato como anticipo, pero no sujetaron el cumplimiento de las obligaciones del contratista en el suministro de los materiales contratados, a la verificación de dicho pago, ello no aparece en el texto del contrato y por ende no es posible interpretarlo así. En resumen, el no pago del anticipo no habilitaba en este preciso caso al contratista para dejar de cumplir el contrato suscrito, debido a que esa suma equivalente al 50% no fue acordada como condición de la ejecución de las obligaciones correlativas por parte del contratista y en tal medida aquel no podía omitir cumplirlas.

Así las cosas, asegurar que el hecho de haberse pactado un anticipo, el cual en definitiva no se dio al inicio sino en un momento posterior, y pretender que porque el pago total de la obra se dio contra entrega, ello desnaturaliza la figura de la gestión fiscal, en atención a que no se le atribuyó la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos, es un argumento que no tiene razón de ser, como quiera que en el presente caso el pago del anticipo no fue acordado como condición previa y necesaria para la ejecución de las obligaciones contractuales del demandante.

De modo que, aun a pesar de la omisión de la administración, este ha debido cumplir con el suministro de los materiales, de manera que, en sentir de la Sala, dicha situación no lo desliga de la condición de gestor público que adquirió desde cuando suscribió el contrato. Recuerda la Sala, que solamente en los casos en los que el contrato estatal tiene por objeto habilitar a un particular para que sea él y no la entidad estatal el gestor de los recursos públicos aquel puede verse sometido a un proceso de responsabilidad fiscal.

Si bien todo contrato estatal involucra recursos que, en su origen, se califican como públicos, esta condición se conserva o se pierde dependiendo de la finalidad a la que estos se apliquen. Pierde la condición de fondo público el recurso que se destina al pago del contratista, pues el mismo entra a formar parte de su activo patrimonial. Y lo conserva cuando el recurso es administrado por el contratista por cuenta de la entidad estatal.

Así las cosas, si el dinero proveniente del anticipo es propiedad de la administración y no constituye como tal, pago que deba imputarse - cuando menos inicialmente - al precio del contrato, las sumas que se reciban o se espere recibir no ingresan al patrimonio del contratista y de allí la necesidad de que éste presente garantía del buen manejo del recurso debido a su naturaleza pública, en tanto la propiedad de los dineros, se repite, es oficial.

Se reitera, en este caso se estableció un 50% a manera de anticipo, el cual debía ser administrado por el contratista, pues se trataba de recursos públicos de la entidad territorial, lo cual a todas luces lo convertía en gestor fiscal el cual podía verse sometido lógicamente a un proceso de responsabilidad fiscal, tal como ocurrió. Lo anterior pone de presente que el reparo de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, todo en atención a que la empresa CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA ostentaba sin lugar a dudas la calidad de gestor fiscal, de ahí que era sujeto susceptible de acuerdo con lo establecido en la Ley 610 de 2000, de ser investigado tal como lo hizo la Contraloría General de Boyacá, quien posteriormente falló en su contra con responsabilidad fiscal por el daño que causó al patrimonio público del municipio de Guacamayas.

Por último, debe dejar claro la Sala que, aun cuando el recurso de apelación no presentó más reparos, conforme a uno de los planteamientos del problema jurídico, se tiene de acuerdo a lo descrito en el acápite de pruebas que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la empresa demandante se desarrolló dentro de los parámetros establecidos en la ley.

De ahí que fuerza concluir que los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivados, de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, con garantía del debido proceso y contradicción del informe técnico en que se sustentaron, además como ya quedó explicado en precedencia, fue adelantado en contra de una persona jurídica de derecho privado y contratista que ostentaba la calidad de gestor fiscal.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 26 de julio de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 12 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La firma CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA, mediante apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de Boyacá, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del Auto No. 1012 del 24 de octubre de 2016, mediante el cual se falló con responsabilidad el proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 118-2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Contraloría General de Boyacá, la devolución a la parte demandante de las sumas pagadas por concepto del fallo de responsabilidad fiscal, esto es la suma de $15.891.291. Así mismo, solicitó se actualice la condena aplicando los ajustes al valor desde la fecha de pago de la sanción hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

Finalmente pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se liquiden los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA si no se efectúa el pago en forma oportuna. II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes, la demanda indicó los siguientes: Qué el día 2 de diciembre de 2011, la firma CIGOT LTDA celebró contrato de obra pública No. 013 de 2011 con el Municipio de Guacamayas, cuyo objeto era el “Reparcheo en pavimento rígido en el sector llamado la Aurora en el municipio de Guacamayas-Boyacá”, por valor de $26.999.976.

Que la forma de pago se pactó como anticipo y pago por actas parciales de avance de obra, sin embargo, el pago de la obra se efectuó en la modalidad de contra entrega, como se observa del comprobante de egreso y orden de pago No. 0435 por valor de $26.999.976 de fecha 16 de diciembre de 2011. Que el contratista constituyó la respectiva póliza de seguro de cumplimiento en favor del municipio de Guacamayas y entre los amparos se encontraba el siniestro de estabilidad de la obra con vigencia desde el 2 de diciembre de 2011 hasta el 2 de diciembre de 2013, la cual fue expedida por la compañía de seguros CONDOR S.A. Qué mediante Auto No. 0694 del 21 de mayo de 2013, la Dirección Operativa de Responsabilidad avocó conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal No. 118-2013, en razón de que con oficio DOCF-198 del 22 de marzo de 2013, la Dirección Operativa del Control Fiscal de la Contraloría Departamental de Boyacá allegó a la Dirección Operativa de Responsabilidad el informe técnico 217 del 19 de diciembre de 2012, informe que determinó la existencia de un hallazgo fiscal en la ejecución del contrato de obra pública No. 013 de 2011.

Que por Auto No. 1655 del 4 de octubre de 2013, la Dirección Operativa de Responsabilidad de la Contraloría Departamental de Boyacá ordenó la aclaración y ampliación del informe técnico base de la indagación, en el cual se concluyó que había un faltante de obra por calidad e incumplimiento de especificaciones por valor de $12.922.691 por concepto de concreto para pavimento 3500 PSI.

Afirmó que el proceso de responsabilidad fiscal terminó con la expedición del Auto No. 1012 del 24 de octubre de 2016, mediante el cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra de los implicados, entre ellos la firma CIGOT SIDER de Colombia, Ltda. Fijando la cuantía en $15.636.456.11. Señaló que la empresa CIGOT SIDER de Colombia Ltda., interpuso recurso de reposición en contra de la decisión contenida en el Auto No. 1012 de octubre 24 de 2016, el cual se resolvió mediante Auto No. 0040 del 19 de enero 2017, decidiendo no reponer el fallo con responsabilidad fiscal.

Indicó que la firma CIGOT SIDER de Colombia LTDA, canceló el valor total de la sanción. Finalmente, señaló que la vía gubernativa quedó agotada a pesar de que la Contraloría obvió la notificación personal al darle un alcance que no corresponde al procedimiento, y expidió una certificación de constancia ejecutoria señalando que la decisión quedó ejecutoriada a partir del 5 de junio del 2017. 2.

Normas violadas y concepto de violación Señaló como normas vulneradas los artículos 1, 2, 13, 29, 267, 268-5 y 272 de la Constitución Política, y los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000. La parte accionante expuso dos cargos de nulidad, el primero relacionado con la vulneración al debido proceso y derecho de defensa por cuanto el dictamen pericial base de la investigación presuntamente no fue sometido a la regla de la contradicción, y el segundo, consistente en la inexistencia de la calidad de gestor fiscal del contratista.

Sobre el primer cargo de nulidad, señaló que el trámite del proceso tomó forma con el dictamen que rinde la Dirección Operativa de Control Fiscal de Obras Civiles y Valoración de Costos Operacionales, D.C.O.C.I. No. 0167 de diciembre 19 de 2013, en el que se establece que el daño asciende a la suma de $12. 922.691.25; dictamen que nunca fue sometido a la regla de contradicción, pues nunca se pudo controvertir u objetar y por ello se incurre en una contradicción, ya que no se entiende si hay faltante de obra o falla de la obra en su construcción. Refirió que la Contraloría no podía adelantar el proceso de responsabilidad fiscal con base en las experticias efectuadas por ella misma, porque lo que le correspondía era determinar el alcance de los daños ocasionados al patrimonio público y junto con el municipio ejecutar la póliza que por estabilidad de la obra se expidió. Respecto del segundo cargo de nulidad, aseveró que en el presente caso no se configura la calidad de gestor fiscal, pues del objeto y la forma en que se pagó el contrato, esto es, contra entrega, no se puede colegir que el contratista hubiere realizado gestión fiscal alguna, porque no manejó recursos públicos producto de anticipos al no haber pagado anticipados, y el contratista no le pudo dar el manejo a recursos públicos.

Mencionó, que en el proceso de responsabilidad fiscal la Contraloría no pudo acreditar la mala utilización de los recursos públicos porque el municipio pagó al término de la ejecución de la obra, recibida satisfacción y que al pagar la obra esos recursos dejaron de ser públicos. III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2017 ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (f. 11 del cuaderno 1), despacho que mediante auto del 23 de enero de 2018 dispuso rechazarla por caducidad (fs. 153 y 154 del cuaderno 1).

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación (fs. 156 a 159 del cuaderno 1), el cual fue concedido ante el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto del 5 de febrero de 2018 (f. 161 Cuaderno 1). A través de auto del 9 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 2, decidió revocar la decisión tomada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, y en su lugar ordenó al juez de conocimiento proceder con el estudio de admisión de la demanda (fs. 175 a 177 del Cuaderno 1), quien mediante providencia del 14 de junio de 2018 la admitió, y además ordenó notificar a la demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (fs. 175 a 177 del cuaderno 1).

La Contraloría General de Boyacá (fs. 140 a 158) dio contestación a la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, que avalen su prosperidad, máxime teniendo en cuenta que la presunta violación a la normatividad constitucional y legal no se ha materializado en ningún momento. Dicha entidad indicó que los informes técnicos de DCOCI No. 101 de fecha 2 de noviembre de 2012 y DCOCI No. 167 de fecha 19 de diciembre de 2013, fueron el resultado de la labor de investigación atribuida legalmente a dicho ente de control, con el fin de determinar con certeza la existencia de conductas que pudiesen ocasionar un daño patrimonial al Estado y que revistieran un mérito para abrir formalmente el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal.

Dijo que esa labor se desarrolló en el marco de la etapa de indagación preliminar, con el apoyo de los conceptos técnicos que emite la Dirección Operativa de Control Fiscal de Obras Civiles y Valoración de Costos Ambientales de la Contraloría General de Boyacá, la cual a través de profesionales capacitados y especializados en el tema, desarrollan visitas técnicas a las diferentes obras realizadas por los sujetos o puntos de control a fin de determinar posibles detrimentos patrimoniales, conforme al artículo 39 de la Ley 610 de 2000.

Que no le asiste razón a la parte demandante, toda vez que la práctica de la visita técnica resultó de la solicitud de aclaración del informe técnico DCOCI No. 101 de 2012, hecho por la Dirección Operativa de Control Fiscal de Obras Civiles y Valoración de Costos Ambientales, con el fin de tener mayor certeza en cuanto al presunto daño causado al municipio de Guacamayas, prueba que se solicitó en la etapa de indagación preliminar mediante Auto No. 1655 del 4 de octubre de 2013, el cual fue notificado por estado conforme lo establece la norma.

Que cuando fue reproducido el audio de la audiencia del 26 de mayo de 2014, se encontró, una vez fue sustentado el informe técnico de DCOCI No. 167 de fecha 19 de diciembre de 2013, que los responsables fiscales Ángel Gómez Neira, Alexandra Tarazona Carreño y la firma CIGOT SIDER de Colombia, otorgaron poder en audiencia al abogado Germán Leonardo Santamaría, quien objetó dicho informe al considerarlo incompleto e insuficiente, por lo que la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal se pronunció al respecto y dejó constancia de la solicitud que hicieron las partes para que en desarrollo de la siguiente audiencia convocara los peritos y los informes que consideraran idóneos y calificados para realizar las pruebas necesarias y pertinentes, conforme a las objeciones, dudas y aspectos con los que pretendían controvertir el informe técnico.

Señaló que, a pesar de lo anterior, en audiencia del 13 de mayo del 2015 se surtió el correspondiente orden del día sin que los implicados fiscales se pronunciaran respecto de la práctica de pruebas adicionales y complementarias, ni de la presencia de peritos y o técnicos especializados con los que pretendieran controvertir el informe, por lo que se entiende que los responsables fiscales desistieron de la solicitud de la práctica de dichas pruebas, situación ratificada cuando, con posterioridad, la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal declara precluida la etapa probatoria, sin que se pronunciara en sentido contrario alguna de las partes.

Que las contralorías, en virtud de lo preceptuado en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, están facultadas para vincular dentro del proceso de responsabilidad fiscal a un particular que con su accionar contribuya a la causación y consolidación del daño, y que para el caso bajo estudio la firma CIGOT SIDER de Colombia limitada no cumplió con el objeto contractual debido a que en menos de 10 meses de ser entregada la obra el pavimento sufrió un importante deterioro, por lo que la vida útil de la vía se comprometió, evidenciándose que no se cumplió con el objeto contractual de dicha contratación; que independientemente de que el pago se haya hecho contra entrega, el mismo se generó con recursos públicos, por lo que se concluye que la firma en mención contribuyó a la causación del daño sufrido en la vía. Propuso como excepciones las denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “solidaridad de la obligación”.

IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 12 de noviembre de 2019, resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría y una vez en firme esta providencia realícese la liquidación de gastos procesales.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las constancias respectivas.

QUINTO: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 203 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del CGP, conforme lo expuesto en la parte motiva.” Sobre el cargo de nulidad relacionado con la presunta omisión en la contradicción del dictamen pericial base de investigación, sostuvo el juez de primera instancia que como se observó en la relación cronológica de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, conforme al Informe Técnico No. D.C.O.C.I.167 del 19 de diciembre de 2013 realizado por el Director Operativo de Control Fiscal de Obras Civiles y Valoración de Costos Ambientales, la Contraloría General de Boyacá profirió Auto No. 580 del 31 de marzo de 2014, ordenando la apertura formal del proceso fiscal verbal No. 118-2013, imputando responsabilidad fiscal a los señores Ángel Gómez Neira, en su calidad de alcalde municipal, Alexandra Tarazona, en su calidad de Secretaria de Planeación y Obras Públicas, y CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA, en su calidad de contratista, además dispuso tener y aceptar como válidas las pruebas allegadas y les hizo saber a los implicados que en la audiencia de descargos podían controvertir las pruebas que fundamentaron dicha decisión. Que con posterioridad se llevó a cabo audiencia de descargos el 26 de mayo de 2014, en la cual se dio lectura al auto de apertura de imputación, se sustentó el Informe Técnico No. D.C.O.C.I.167 del 19 de diciembre de 2013 por parte del Ingeniero Jaime Hernando Martínez Cifuentes, quien lo elaboró, corriéndose traslado del mismo a los intervinientes, advirtiendo que el traslado se corría a pesar de que los intervinientes ya habían tenido conocimiento del expediente; que, corrido el traslado de los informes, el apoderado de los implicados solicitó suspender la audiencia para estudiarlos con peritos especializados.

Seguidamente indicó el a quo que el apoderado de los implicados presentó nulidad contra el auto de apertura No. 580 al considerar que existía ambigüedad en la imputación, por cuanto se imputó detrimento fiscal por faltante de obra y por calidad, solicitud que fue resulta negativamente en la misma diligencia aclarándole al apoderado que se trataba de faltante por calidad.

Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición y apelación resolviéndose en forma negativa en la misma diligencia y concedió el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Contralor General de Boyacá, quien confirmó el auto de apertura de imputación. La audiencia de descargos se reanudó el 13 de mayo de 2015, fecha en la que ni los implicados ni sus apoderados hicieron mención alguna de los técnicos o peritos para controvertir el informe y/o de prueba alguna con la que pretendieran controvertir el Informe Técnico No. D.C.O.C.I. 167 del 19 de diciembre de 2013.

Dijo que no le asiste razón a la parte actora cuando manifiesta que el Informe Técnico D.C.O.C.I. No. 0167 del 19 de diciembre de 2013 nunca fue sometido a la regla de contracción; que contrario a su dicho observó que el referido informe en el que se sustentó la imputación de responsabilidad fiscal fue incorporado al proceso y puesto en conocimiento de los implicados desde el auto de apertura de imputación No. 580, haciéndoles la advertencia que en la audiencia de descargos, podrían controvertir las pruebas que fundamentaron tal decisión como lo contempla el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011; que en la audiencia de descargos celebrada el día 26 de mayo de 2014, se contó con la presencia del Ingeniero Jaime Hernando Martínez Cifuentes, profesional que elaboró el informe, como lo estipula el artículo 100 de la Ley 1474 de 2011, quien lo sustentó en la referida diligencia, corriéndose el traslado correspondiente a los intervinientes.

Que, frente al cargo de la presunta inexistencia de la calidad de gestor fiscal del contratista consideró la parte actora que en el presente caso no se configura, pues del objeto y la forma en que se pagó el contrato, esto es contra entrega, no se puede colegir que el contratista hubiere realizado gestión fiscal alguna, porque no manejó recursos públicos producto de anticipos.

Sostuvo el a quo que en el presente caso el contratista Cigot Sider de Colombia CISCOL LTDA, ostentaba la calidad de gestor fiscal, por cuanto el tipo de contrato, el objeto y la forma de pago de la actividad, así lo dispusieron, y el hecho de que hubiese decidido ejecutar la obra con sus recursos y posteriormente cobrar la totalidad de las sumas de dinero destinadas a la misma y a su utilidad no desnaturaliza estos aspectos (tipo de contrato, objeto y forma de pago de la actividad).

Concluyó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivados de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, con garantía del debido proceso y contradicción del informe técnico en que se sustentaron. V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante – CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA. (fs. 1340 y 1341) manifiesta en su impugnación que el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2004 dijo que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado.

Trae a colación la sentencia C-529 de 1993 de la Corte Constitucional en la cual se precisó que, de conformidad con la noción generalmente aceptada, el fisco se integra por bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen; que de allí se obtienen los ingredientes normativos que dan forma al concepto de gestión fiscal, como son, un objeto que se refiere al recurso o fondo público, y un poder jurídico, que se refiere al hecho de administrar fondos.

Sostiene que para determinar el concepto de gestión fiscal es necesario establecer qué se entiende por recurso o fondo público; que, según Concepto de la Sala de Consulta del 3 de febrero de 2005, no solo se circunscribe a los recursos que se incorporan al Presupuesto General de la Nación, sino que abarca todos aquellos fondos que son producto del poder impositivo del Estado, en los términos del artículo 338 de la Constitución Política.

Menciona el recurrente que, en el presente caso, el asunto no se puede reducir al aspecto meramente “económico-formalista”, porque ante el aspecto de antijuridicidad del asunto éste carece de antijuridicidad material, pues a pesar de haberse pactado un anticipo, este en definitiva no se dio, luego con la decisión se está estableciendo una responsabilidad objetiva, pues una persona merece un juicio de reproche por lo que efectivamente hace, y no por lo que podría haber hecho.

Indica que un contratista del Estado solo puede reputarse gestor fiscal cuando se le haya atribuido la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos; que no hay que confundir la gestión fiscal, con el hecho que dentro de la contratación pública el contratista es un colaborador del Estado. Concluyó que el contratista funge como gestor fiscal si dispone o gestiona recursos públicos; que en ese sentido termina el argumento del juzgado cuando circunscribe la gestión fiscal al pacto contenido en el contrato, en cuanto al tipo, objeto y forma.

Que no es cierto que exista tal condición por cuanto materialmente el contratista ni dispuso ni gestionó recursos públicos; que no puede el a quo dejar el asunto a una conjetura de orden aparentemente filosófico, al señalar que el asunto no se puede dilucidar desde la meramente “económico-formalista”, pues ante la ocurrencia del pago contra- entrega de la obra el recurso entró al patrimonio del contratista y allí perdió toda noción de fondo público.

De igual forma, indicó que el a quo desconoció la prueba, pues es apenas evidente que el contrato base de la presente acción se pagó contra entrega, pudiendo incurrir el despacho en defecto fáctico. Finalmente solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 4 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

Y, a través de proveído del 6 de marzo de 2020 se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó por escrito la presentación de los alegatos de conclusión. Al hacerlo, la parte demandada-Contraloría General de Boyacá (fs. 1368 a 1371) expresó que revisado el Contrato de Obra Pública No. 013 de 2011, suscrito entre el Municipio de Guacamayas con la empresa CIGOT SIDER de Colombia LTDA, se encuentra que la forma de pago pactado en el texto contractual estableció entrega del 50% a manera de anticipo y el 50 % restante por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y avance de la obra, situación que a su juicio demuestra que pese a que el pago se hizo contra entrega, el tipo de contrato, el objeto y la forma de pago establecida en el texto contractual determina que el contratista debía desplegar gestión fiscal, por lo que el hecho de que el pago se haya efectuado en su totalidad una vez terminada la obra no desnaturaliza los compromisos pactados en el referido contrato.

Adujo, en otras palabras, que el contratista al ejecutar la obra adquirió los elementos necesarios para cumplir el objeto contractual, elementos que una vez utilizados en la obra ingresaron al erario público del municipio de Guacamayas, por lo que se deduce que el contratista ostentaba la calidad de gestor fiscal. Argumentó que las Contralorías están llamadas a realizar control fiscal sobre los particulares que ostentaron la calidad de gestor fiscal, acudiendo a las cláusulas contractuales a fin de identificar si en los términos del contenido del contrato el contratista asumió o no el manejo o administración de fondos o bienes del Estado, con base en el tipo de contrato, el objeto y la forma de pago, por lo que el contratista puede adquirir la calidad de gestor fiscal cuando las cláusulas contractuales se vislumbre la administración de fondos o recursos públicos.

Por ello, solicitó confirmar en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja el 12 de noviembre de 2019, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. La parte demandante y Ministerio Público guardaron silencio. VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPCAC el Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. 2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si el acto administrativo acusado fue expedido con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivado de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, y con garantía del debido proceso, en lo que respecta al derecho de defensa, es decir si el dictamen pericial base de la investigación presuntamente fue sometido a la regla de contradicción. Así mismo, deberá establecerse si la demandante en su condición de persona jurídica de derecho privado y contratista podía ser o no sujeto de imputación de responsabilidad fiscal como lo dispuso el acto administrativo demandado, esto en atención a que como lo asegura en su recurso de apelación no tiene la calidad de gestor fiscal por cuanto materialmente ni dispuso ni gestionó recursos públicos. 3.

Tesis argumentativa de la Sala No hay lugar a declarar la nulidad del Auto No. 1012 del 24 de octubre de 2016, mediante el cual se falló con responsabilidad el proceso de responsabilidad fiscal verbal No. 118 de 2013, ya que al analizar las cláusulas contractuales pactadas en el Contrato de Obra Pública No. 013 de 2011 se logró determinar que, en virtud del tipo de contrato, objeto y la forma de pago de la actividad, la empresa demandante ejerció como gestor fiscal, de ahí que podía ser sujeto de imputación de responsabilidad fiscal como lo dispuso el acto administrativo demandado.

Además, el acto administrativo acusado fue expedido con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivado de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, y con garantía del debido proceso, en lo que respecta al derecho de defensa, y que, como lo estableció el a quo, el dictamen pericial base de la investigación presuntamente fue sometido a la regla de contradicción. 4.

El proceso de responsabilidad fiscal El proceso de responsabilidad fiscal está consagrado en la Constitución Política en el numeral 5º del artículo 268 y en el artículo 272, en los que se establece que el Contralor General de la República y los contralores de las entidades territoriales, tienen competencia para “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

Por su parte, en los artículos 3, 4, 5, 6 y 53 ibidem, previó en relación con la gestión fiscal, el objeto y los elementos la responsabilidad fiscal y, el daño patrimonial al Estado en los procesos de dicha naturaleza, lo siguiente: “(…) Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

Artículo 4o. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal.

Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. (…) Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes (…)” - Negrilla y subraya fuera del original -. Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha señalado que el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y, que está obligado a reparar el daño causado al erario público por la conducta dolosa o culposa en que haya podido incurrir en la administración de esos recursos públicos.

De otra parte, sobre las características de la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal, ha dicho la Corte Constitucional que es: (i) eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; (ii) de carácter subjetivo, en cuanto exige la indagación acerca de si el implicado actuó con dolo o con culpa;

Un elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, de un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, de otro, su cuantificación. 2. Un elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa. 3. Un elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.” El daño patrimonial como elemento esencial de la responsabilidad fiscal, a la luz de la Ley 610 de 2000, debe ser entendido como la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, “no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por una persona natural o jurídica de derecho privado”.

Igualmente, el daño debe ser actual que es aquel menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia. Precisado el daño patrimonial, es necesario analizar la conducta desplegada por el investigado, quien, a través de una acción u omisión, que debe ser catalogada como dolosa o gravemente culposa, provocó o causó el daño patrimonial en su calidad de gestor fiscal.

Finalmente, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa el fundamento está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, a cuyo tenor literal, solo será responsable del daño quien lo haya cometido. Por ello, para atribuirle responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal, que se ha definido “como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido” Para analizar la existencia del nexo causal la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente.

Análisis y solución del caso concreto Como se dijo en precedencia, en el presente caso el análisis se circunscribe a establecer si la demandante -en su condición de persona jurídica de derecho privado y contratista- podía ser o no sujeto de imputación de responsabilidad fiscal, como lo dispuso el acto administrativo demandado, esto en atención a que como lo asegura en su recurso de apelación no tiene la calidad de gestor fiscal, por cuanto materialmente ni dispuso ni gestionó recursos públicos.

En esas condiciones, se determinará si el acto administrativo acusado fue expedido con observancia de las normas en que debían fundarse, debidamente motivado de acuerdo con la realidad fáctica y probatoria, y con garantía del debido proceso. Para desatar el asunto, la Sala encuentra probados lo siguientes hechos: El día 2 de diciembre de 2011, el municipio de Guacamayas celebró contrato de obra pública No. 013 de 2011 con la firma Cigot Sider de Colombia, cuyo objeto consistió en el “Reparcheo en pavimento rígido en el sector llamado la Aurora, en el Municipio de Guacamayas - Boyacá”, por valor de $26´999.976.

El valor del contrato fue estipulado de la siguiente manera en la cláusula tercera: “Cláusula Tercera: Valor del Contrato: El valor del presente contrato, es a precios unitarios. En consecuencia, el valor del mismo será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por el CONTRATANTE, por los precios unitarios estipulados en la cláusula segunda, más el valor de los demás pagos a que tenga derecho el CONTRATISTA en virtud de este contrato.

El valor básico de referencia del presente contrato es la suma de veintiséis Millones Novecientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Setenta y Seis pesos ($26.999.976) M/CTE.” Los precios unitarios a que hace referencia la cláusula anteriormente transcrita fueron contemplados en la cláusula segunda de la siguiente manera con las cantidades de obra: Sobre la forma de pago, la cláusula cuarta estableció: “Cláusula Cuarta: Forma de Pago.

El Contratante pagará al Contratista el valor del presente contrato, de la siguiente manera: Se pagará un 50% a manera de anticipo, el 50% restante por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y avance de obra. Parágrafo 1: El contratante pagará las sumas a que se refiere esta cláusula a solicitud del alcalde del Municipio de Guacamayas, previo el cumplimiento de los requisitos convenidos en este contrato.” Respecto del anticipo estipulado en la cláusula anterior, también se contempló en la cláusula sexta que el contratista debía otorgar en favor de la entidad contratante, entre otras, la garantía que avalará el cumplimiento de la obligación adquirida de buen manejo y correcta inversión del anticipo en cuantía igual al 100 % del monto recibido como tal y su vigencia será por igual término de ejecución y cuatro (4) meses más. Sobre el plazo de ejecución de las obras, la cláusula sexta estipuló que éstas se entregarían en un término de 30 días a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, es decir el 6 de diciembre de 2011 (f. 203 c2).

Las obras fueron entregadas el día 16 de diciembre de 2011, conforme consta en el acta de recibo final que obra a folio 201 del cuaderno 2; la liquidación del contrato se efectuó el mismo día (fs. 200 y 202 cuaderno 2). Pese a que la cláusula cuarta contemplaba que el pago del contrato se efectuaría con un anticipo del 50 % y actas parciales de acuerdo al avance de obra, el pago se realizó de manera completa el 16 de diciembre de 2011 atendiendo a que la obra fue entregada ese día, tal como consta en el comprobante de egreso y orden de pago número No. 0435 por valor de $26.999.976.

Con posterioridad a la entrega de las obras, la Contraloría General de Boyacá efectuó auditoría especializada al área de contratación y presupuestos del Municipio de Guacamayas de la vigencia 2011, encontrando irregularidades en el Contrato de Obra No. 013 de 2011, las cuales fueron plasmadas en el informe técnico número 0101 del 2 de noviembre de 2012, en el que se establece posible hallazgo fiscal, informe que fue reiterado en el denominado “INFORME TÉCNICO NÚMERO 217 AL HALLAZGO DETERMINADO EN LA AUDITORÍA ESPECIALIZADA EN CONTRATACIÓN Y PRESUPUESTO VIGENCIA DE 2011 DEL MUNICIPIO DE GUACAMAYAS”, de fecha 19 de diciembre de 2012 (fs. 182 y -183 Cuaderno 1), así: “En visita efectuada a la obra por el arquitecto Mauricio Rodríguez Mendoza y de conformidad con el informe pericial número DCOCI No.101 del 2 de noviembre de 2012, de la Dirección de Obras Civiles y Costos Ambientales, firmado por el ingeniero Jaime Martínez Cifuentes y arquitecto Mauricio Rodríguez Mendoza se presenta un faltante de obra y sobre costo por la suma de $20.911.804.50, lo que se constituye en presunto detrimento del erario público.

(…) DICTAMEN Teniendo en cuenta que se hizo visita la obra por el arquitecto Mauricio Rodríguez Mendoza de la Dirección de Obras Civiles y Costos Ambientales de la quien profirió dictamen Pericial número DCOCI No. 101 del 2 de noviembre de 2012, donde se presenta un faltante de obra y sobrecosto por la suma de $20.911.804.50, lo que se constituye en un presunto detrimento del erario público el cual no fue desvirtuado más si fue confirmado por el arquitecto Rodríguez con el informe del de diciembre12 de diciembre de 2012, se mantiene el hallazgo y se dará traslado a la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal para lo de su competencia.” En virtud del anterior informe, la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, avocó conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal número 118-2013 mediante Auto No. 0694 del 21 de mayo de 2013 (f. 22 Cuaderno 1), y mediante Auto No. 1425 del 22 de agosto de 2013, dio apertura formal a las diligencias de indagación preliminar radicadas bajo el número 118-2013, tuvo como válidos los documentos remitidos a esa dirección y solicitó al municipio de Guacamayas allegar toda la información relacionada con la celebración del Contrato No. 013 de 2011 (fs.73 a 875 Cuaderno 3).

Con posterioridad el Director Operativo de Control Fiscal de Obras Civiles y Valoración de Costos Ambientales, en Oficio No. DCOCI 167 del 19 de diciembre de 2013 rindió informe técnico, en atención a que mediante auto número 1655 del 4 de octubre de 2013, la Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal solicitó aclarar y ampliar el informe técnico número de DCOCI 101 del 2 de noviembre de 2012 (fs. 23 al 26 Cuaderno 1 y fs. 322 a 323 Cuaderno 2), en aras de establecer el valor real del detrimento patrimonial, por cuanto el valor de este nos ajustaba a los valores de los ítems establecidos.

La Contraloría General de Boyacá profirió Auto No. 580 del 31 de marzo de 2014 mediante el cual se ordenó la apertura formal del proceso fiscal verbal No. 118-2013 y se imputó responsabilidad fiscal a los señores Ángel Gómez Neira, en su calidad de alcalde Municipal, Alexandra Tarazona, en su calidad de Secretaría de Planeación y Obras Públicas y CIGOT SIDER DE COLOMBIA Ltda., en su calidad contratista (Fs. 27-49 Cuaderno 1) por un detrimento patrimonial de $12.922.691.

El doctor Germán Santa María presentó nulidad contra el Auto de apertura e imputación número 580 al considerar que existía ambigüedad en la imputación por cuanto se imputó detrimento fiscal por faltante de obra y por calidad, por lo que a su juicio no era claro si era por faltante o por calidad. La solicitud de nulidad fue resuelta negativamente en la misma diligencia, aclarándose al apoderado que se trataba de un faltante por calidad.

El abogado en mención interpuso recurso de reposición y apelación en contra de la decisión que negó la solicitud de nulidad resolviéndose negativamente el recurso de reposición en la misma diligencia y concediéndose el recurso de apelación en el efecto suspensivo. Posteriormente, en atención a la solicitud de suspensión de la audiencia para estudiar los informes con peritos especializados, la Directora Operativa de Responsabilidad Fiscal, quien prescindió la audiencia, advirtió a los intervinientes que debían llevar a la próxima audiencia los técnicos o peritos idóneos para controvertir el informe si lo consideraban pertinente.

En razón a la solicitud de los intervinientes y el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la nulidad propuesta, se suspendió la citada diligencia (fs. 420 a 427 del cuaderno 2). Con posterioridad los implicados Ángel Gómez (Alcalde Municipal) y Esteban Suárez (representante de CIGOT SIDER DE COLOMBIA-contratista), desistieron del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de la nulidad propuesta, por lo que, mediante Resolución No. 371 del 9 de julio de 2014, el Contralor General de Boyacá, aceptó el desistimiento (fs. 430 a 433 cuaderno 2), y mediante Resolución No. 0415 del 6 de agosto de 2014, resolvió el recurso de apelación de la implicada Alexandra Tarazona, Secretaria de Planeación y Obras Públicas, confirmando el auto de apertura e imputación No. 580 (fs. 438-44 cuaderno 2).

La audiencia de descargos se celebró el 13 de mayo de 2015, fecha en la que se surtieron las etapas de aceptación de cargos y manifestación de llegar a resarcir el daño y proponer un acuerdo de pago y de presentación de descargos; en la primera se formuló un posible resarcimiento del patrimonio, por lo que se otorgó un término de un mes para que los implicados presentaran propuesta; en dicha etapa manifestaron que en su versión libre dieron sus respectivos descargos y que no tenían más que señalar (fs. 476 a 480 Cuaderno 2).

Vencido el término otorgado, la audiencia de descargos se reanudó el 30 de agosto de 2016, día en que se estableció que no había acuerdo, por lo que se continuó con las demás etapas, surtiéndose nuevamente la etapa de descargos; allí se advirtió que no se agotaría la etapa de decreto de pruebas por cuanto teniendo en cuenta la fecha del auto de apertura e imputación, se estaría por fuera del año, término preclusivo, por lo que no habría lugar a la solicitud y decreto de las mismas (fs. 536 a 546 Cuaderno 2).

Las solicitudes de nulidad fueron resueltas en Auto No. 841 del 2 de septiembre de 2016, mediante el cual fueron rechazadas y negadas; allí se hizo alusión sobre la nulidad presentada por el apoderado de la aseguradora, que el auto de apertura de la indagación preliminar no necesariamente debía ser notificado a los presuntos implicados, por cuanto no se configuraba con este su vinculación formal y del tercero civilmente responsable; que en desarrollo de la audiencia de descargos del 26 de mayo de 2014, se hizo la sustentación del informe técnico y se corrió traslado del mismo a los presentes en la audiencia, informe que puede ser practicado por servidores públicos de las contralorías y pueden ser recaudados con anterioridad al proceso de responsabilidad o durante la sustentación del mismo (fs. 566 a 574 Cuaderno 2).

La audiencia de descargos continuó el día 6 de septiembre de 2016, diligencia en la que se hizo lectura del auto anteriormente mencionado, frente al cual los apoderados de los implicados interpusieron recursos de reposición frente a la decisión de rechazo y negativa de las solicitudes de nulidad, el cual fue resuelto mediante Auto No. 913 del de 23 septiembre de 2016, en el sentido de no reponer el Auto No. 841 (fs. 586 a 596 y 597 a 606 Cuaderno 2), y fue leído en la reanudación de la audiencia de cargos que se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2016.

En audiencia del 4 de octubre de 2016 se concedió el uso de la palabra a los implicados para que presentaran sus alegatos de conclusión (fs. 614 a 626 cuaderno 2), y en audiencia de decisión del 8 de noviembre 2016 se hizo lectura del fallo contenido en el Auto No. 1012 del 24 de octubre de 2016, mediante el cual se declaró responsable fiscalmente a los implicados en cuantía de $15.636.456, suma indexada (fs. 654 a 708 Cuaderno 2).

La totalidad de las partes interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Auto No. 0040 del 19 de enero de 2017, en el sentido de no reponer la decisión, ordenándose el envío del expediente ante el Contralor General de Boyacá para el trámite de consulta (fs. 730 a 747 cuaderno 2), la cual fue surtida mediante Resolución No. 116 del 28 de febrero de 2017, en la que se confirmó el fallo de responsabilidad fiscal proferido en Auto No. 1012 del 24 octubre 2016 dentro del proceso 118-2013 (fs. 751 a 764 cuaderno 2).

Menciona el recurrente que en el presente caso el asunto no se puede reducir al aspecto meramente “económico-formalista”, porque ante el aspecto de antijuridicidad del asunto, éste carece de antijuridicidad material, pues considera que, a pesar de haberse pactado un anticipo, este en definitiva no se dio, luego con la decisión se está estableciendo una responsabilidad objetiva.

Alude que el contratista funge como gestor fiscal si dispone o gestiona recursos públicos; que en ese sentido termina el argumento del juzgado de primera instancia cuando circunscribe la gestión fiscal al pacto contenido en el contrato, en cuanto al tipo, objeto y forma, y al haberse pactado un anticipo. Que el contratista ni dispuso ni gestionó recursos públicos; que no puede el juzgado dejar el asunto a una conjetura de orden aparentemente filosófica, al señalar que el asunto no se puede dilucidar desde lo meramente “económico-formalista”, pues ante la ocurrencia del pago contra- entrega de la obra, el recurso entró al patrimonio del contratista y allí perdió toda noción de fondo público.

Dicho lo anterior, debe indicar la Sala que, para dilucidar este aspecto, se hace necesario traer a colación la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 12 de agosto de 2015, que establece: “No obstante lo anterior, la Sala observa que el apelante le dio un alcance interpretativo distinto a la sentencia C-840 de 2001, al afirmar que en el marco del contrato público no es posible hacer un listado de actividades en las que el contratista actuó como gestor fiscal, por cuanto en criterio de esta Sala, para ello lo que procede es recurrir al texto contractual para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad o servicio pactados, si el particular asumió o no la administración y el manejo de recursos públicos que lo eleven a la condición de gestor fiscal.

(…) En el presente caso lo que se analiza es si la parte contratista, según las cláusulas contractuales, se comportó como “gestor fiscal”. (…) Lo anterior, por cuanto para que tenga acogida esta afirmación, se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal.

“ En el presente caso, se encuentra que el Contrato de Obra Pública No. 013 de 2011 suscrito entre la empresa CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA y el Municipio de Guacamayas - Boyacá tenía por objeto el reparcheo en pavimento rígido en el Sector llamado La Aurora en el Municipio de Guacamayas-Boyacá (fs. 12 a 19 c1). Ahora, respecto de las cláusulas contractuales pactadas en este, se encuentran: “Cláusula Tercera: Valor del Contrato: El valor del presente contrato, es a precios unitarios.

En consecuencia, el valor del mismo será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción por el CONTRATANTE, por los precios unitarios estipulados en la cláusula segunda, más el valor de los demás pagos a que tenga derecho el CONTRATISTA en virtud de este contrato. El valor básico de referencia del presente contrato es la suma de veintiséis Millones Novecientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Setenta y Seis pesos ($26.999.976) M/CTE.” La forma de pago fue estipulada en la cláusula cuarta la cual estableció: “Cláusula Cuarta: Forma de Pago.

El Contratante pagará al Contratista el valor del presente contrato, de la siguiente manera: Se pagará un 50% a manera de anticipo, el 50% restante por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y avance de obra. Parágrafo 1: El contratante pagará las sumas a que se refiere esta cláusula a solicitud del alcalde del Municipio de Guacamayas, previo el cumplimiento de los requisitos convenidos en este contrato.” Asimismo, en la cláusula sexta se estipuló: “Cláusula Sexta: Vigencia del Contrato y Plazo de Ejecución de las obras: El plazo de ejecución, es decir, el término durante el cual el Contratista se compromete a ejecutar y entregar a entera satisfacción del Contratante el total de las obras objeto del presente contrato, será de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación; la vigencia del contrato será de sesenta (60) días contados a partir de su perfeccionamiento, contabilizando el plazo de ejecución, y treinta (30) días más. Los plazos estipulados en esta cláusula son improrrogables, salvo los eventos de caso fortuito o fuerza mayor que pudieren presentarse los cuales deberán comprobarse debidamente.

PARAGRAFO: El acta de iniciación será firmada por el interventor (supervisor) y el contratista, con el visto bueno del señor alcalde del Municipio de Guacamayas, dentro de los dos (2) días siguientes al pago del anticipo De lo descrito anteriormente, puede establecer la Sala que en las cláusulas cuarta y sexta se determinó la forma de pago y se hizo mención del porcentaje que se debía dar como anticipo a la empresa CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA, en calidad de contratista.

Para mayor claridad, los precios unitarios se establecieron así: Encuentra la Sala que en virtud del tipo de contrato No. 013 de 2011 suscrito entre el Municipio de Guacamayas con la empresa Cigot Sider de Colombia Ltda., el objeto y la forma de pago establecida, 50% a manera de anticipo y el 50% restante por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y los correspondientes avances de la obra, se pretendía por parte del municipio, que la empresa demandante contara con los elementos necesarios para ejecutar la obra.

La Ley 80 de 1993, en el parágrafo de su artículo 40, estableció que las entidades estatales podrán pactar el pago de un anticipo o pago anticipado, siempre que dicha suma no supere el cincuenta por ciento del valor del respectivo contrato. “Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo. - En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” Resaltado fuera de texto La doctrina lo define como un préstamo que la entidad hace al contratista y con cargo al contrato con el fin de financiarlo parcialmente, pues este crédito se otorga para que se destine a la ejecución del contrato y no como pago del mismo o retribución. Así, lo expresa MATALLANA CAMACHO, en su texto: “… el anticipo es una retribución que se otorga en contratos de tracto sucesivo antes o paralelamente a la iniciación del contrato, y que va con destinación a cubrir sus costos iniciales.

Son recursos que deberán amortizarse en proporción a la ejecución del contrato pues se trata de una especie muy particular de préstamo. Lo anterior tiene consecuencias muy importantes, porque se trata de recursos públicos administrados por un particular (contratista) (…)” Por su parte, la Contraloría General de la República, ente encargado de realizar el control fiscal en nuestro país –y de ahí la importancia de contar con su concepto lo ha definido, una vez más, como un mecanismo de financiación al contratista, para que cubra los costos iniciales del contrato, en los siguientes términos: “El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar, bajo estas condiciones se exige que el mismo sea amparado con una garantía consistente en una póliza de seguro correspondiente al 100% de su valor, como también que se amortice durante la ejecución del contrato.” De esta definición tradicional se extraen dos elementos importantes, a saber: i) que el anticipo es un “préstamo” que hace la entidad contratante al contratista y ii) que tiene como destinación específica el objeto del contrato.

Que se trate de un “préstamo” realizado por la entidad contratante, tiene como principal consecuencia que no hay una retribución por la realización de la obra, por lo que el dinero continúa perteneciendo a la entidad pública, conservando así su carácter de dinero público. Los dineros recibidos por el contratista, no obstante ser un “préstamo” realizado por la entidad, tienen la vocación de ingresar al patrimonio del contratista en la medida en que éste los amortice paulatinamente en proporción a la ejecución de la obra contratada.

En cuanto a la destinación específica de los dineros recibidos a título de anticipo, es necesario que el contratista ser sirva de ellos sólo en lo que tiene que ver con el desarrollo del objeto contractual que sirve de causa para su entrega. No podrá pues, el contratista, destinarlos a cosa distinta que al contrato que debe ejecutar, ya que la finalidad para la cual se utiliza esta figura es aligerar las cargas económicas del contratista, en relación con el contrato en particular.

Especial atención merece la destinación indebida del anticipo pues dado el carácter público del anticipo, del mismo se desprenden consecuencias jurídicas de diversa índole, cuya descripción es uno de los objetivos de este escrito. El Consejo de Estado ha entrado a definir en múltiples ocasiones la figura del anticipo: “En la práctica contractual administrativa con fundamento en la ley, lo usual es que la entidad pública contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a título de anticipo, el cual habrá de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciación de la ejecución del objeto contratado.

De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes, servicios u obras que se le han encargado con ocasión de la celebración del contrato. (…) El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra.

No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro.” Así mismo, al anticipo se le ha atribuido una tercera característica, cual es que se trata de una figura aplicable, por regla general, a aquellos contratos que dentro de las clasificaciones tradicionales suelen denominarse de tracto sucesivo, pues es en ellos donde se hace necesario financiar la ejecución del objeto contratado.

El anticipo entonces es un dinero cuya custodia y administración se le encomienda al contratista, quien deberá invertirlo en el objeto del contrato que sirve de causa para su entrega. En esa medida, el contratista es un administrador de un dinero de propiedad de la entidad contratante, esto es, de un dinero público. En el presente caso se tiene que la firma CIGOT SIDER DE COLOMBIA LTDA decidió ejecutar la obra con sus recursos y posteriormente cobrar la totalidad de las sumas de dinero destinadas a la misma y lo que le quedaba de porcentaje como utilidad, situación ésta que de ninguna manera puede consentir la Sala para determinar en este caso que la empresa demandante no ostentaba la calidad de gestor fiscal.

Así las cosas, asegurar que el hecho de haberse pactado un anticipo, el cuál en definitiva no se dio al inicio sino en un momento posterior, y pretender que porque el pago total de la obra se dio contra entrega, ello desnaturaliza la figura de la gestión fiscal, en atención a que no se le atribuyó la potestad administrativa de gestionar bienes o fondos públicos, es un argumento que no tiene razón de ser, como quiera que en el presente caso el pago del anticipo no fue acordado como condición previa y necesaria para la ejecución de las obligaciones contractuales del demandante.

De modo que, aun a pesar de la omisión de la administración, éste ha debido cumplir con el suministro de los materiales, de manera que, en sentir de la Sala, dicha situación no lo desliga de la condición de gestor público que adquirió desde cuando suscribió el contrato. Recuerda la Sala, que solamente en los casos en los que el contrato estatal tiene por objeto habilitar a un particular para que sea él y no la entidad estatal el gestor de los recursos públicos aquel puede verse sometido a un proceso de responsabilidad fiscal.

Así las cosas, si el dinero proveniente del anticipo es propiedad de la administración y no constituye como ta, pago que deba imputarse - cuando menos inicialmente - al precio del contrato, las sumas que se reciban o se espere recibir no ingresan al patrimonio del contratista y de allí la necesidad de que éste presente garantía del buen manejo del recurso debido a su naturaleza pública, en tanto la propiedad de los dineros, se repite, es oficial.

Todo lo expuesto conlleva a confirmar la sentencia de primera instancia, y así se declarará. VII. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS.

Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.

Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.

A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguízamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.

Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado Electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado Electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado Electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado