15759333300220170023601 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RELACIÓN LABORAL ENCUBIENTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES – Configuración por haberse demostrado la existencia de los elementos típicos de la relación laboral. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, no hay discusión sobre el hecho de que CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO celebró varios contratos para la prestación de sus servicios personales con el SENA.

De igual forma, tratándose de la remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral tampoco es objeto de controversia en los recursos de apelación; es decir, quedó definido en la sentencia de primera instancia que, durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios para el SENA, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Por el contrario, la inconformidad de la entidad demandada con el fallo proferido por el a quo gira en torno a que, según su dicho, los medios de prueba recaudados no permiten concluir que, entre la demandante y el SENA existió una relación laboral y que existió una relación de subordinación, pues la vinculación del demandante fue a través de contratos de prestación de servicios por tiempos definidos.

En tanto que, el cargo de apelación de la parte demandante se centra en que, al declararse una relación laboral, no pueden prescribir las prestaciones sociales de todos los periodos laborados. Ahora bien, en cuanto el recurso de alzada de la entidad demandada, analizados los medios de prueba documentales en la presente litis, la Sala encuentra que los contratos de prestación de servicios que fueron objeto de la declaración de relación laboral entre la demandante y el SENA fueron: (…) Como se aprecia, de las pruebas aportadas, los contratos celebrados hasta el 3 de diciembre de 2013, tenían el mismo objeto contractual relacionado con la prestación personal del servicio como instructor en programas de formación presencial en temas técnicos de construcción, obras civiles, formulación de proyectos dentro del programa FIC que atiende el Centro Minero del SENA regional Boyacá, impartir instrucción relacionada con los programas de formación de articulación con la educación media para la orientación de competencias laborales a través de la formación pro proyectos y/o técnicas didácticas activas en el área de diseño gráfico de proyectos de construcción que atiende el Centro de Mantenimiento y Manufactura, lo cual implica instruir para lograr el objetivo de desarrollar un conocimiento técnico o profesional, desarrollado y coordinado por el SENA, para el cumplimiento y ejecución de su labor misional de capacitación, razón por la cual, resulta evidente que estos estaban encaminados a cumplir con el ejercicio de la docencia y la capacitación. De otra parte, de los testimonios practicados, se extrajo, de lo afirmado, que el demandante impartió formación en el SENA, que cumplía un horario de lunes a viernes de 7:00 A.M. a las 4:00 P.M., que las funciones realizadas por el contratista estuvieron sometidas en general, a unas mismas condiciones durante todo el periodo en que fue contratado, debió permanecer en las instalaciones del SENA, estar bajo estricto acatamiento de órdenes al momento de impartir la formación y que no gozaba de autonomía pues ejecutaba las mismas labores que los instructores de planta sometiéndose a los diseños curriculares fijados por la entidad demandada.

Uno de los cargos de apelación invocando por la parte demandante, se relacionó específicamente al elemento de la subordinación, en los tres últimos contratos suscritos por el demandante con el SENA, que el juez de primera instancia desestimó, porque el objeto de los mismos no correspondía actividades de enseñanza o a labores de formación académica, pues su objeto correspondía a labores de apoyo a la Dirección Regional del SENA en la definición y ejecución de proyectos arquitectónicos, gestión del buen estado de la infraestructura del SENA, definición de especificaciones técnicas de los proyectos de construcción nuevas, adecuaciones y mantenimiento de edificaciones, entre otras.

Los contratos en los que no se declaró la existencia de una relación laboral encubierta, fueron: No. 432 del 20 de enero de 2014, 296 del 26 de enero de 2015 y 768 del 03 de febrero de 2016, de los cuales se puede establecer que, en primer lugar, su objeto, corresponde a labores de apoyo, gestión y asesoría en la elaboración y ejecución de estudios previos, diseño arquitectónico, definición de especificaciones técnicas de los proyectos de construcciones nuevas, adecuaciones y mantenimiento, labores muy específicas de un profesional del ramo de la arquitectura, las cuales debía desarrollar basado en el conocimiento que la profesión de arquitecto le permitía desarrollar, lo cual es un indicador claro que no permite confusión alguna con los contratos celebrados con anterioridad, pues como pudo ser establecido, estos correspondían a labores de instrucción y capacitación. En segundo lugar, revisado el plenario, no se hallaron pruebas documentales que permitieran establecer la subordinación en los tres último contratos, pues no se evidencia que se haya aportado prueba documental relacionada con la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o que a través de memorandos o comunicaciones se le impusiera el cumplimiento de reglamentos internos, o de otra parte, que se hubiera aportado algún llamado de atención por escrito que den cuenta del ejercicio del poder de disciplina, al igual que no se aportaron pruebas en las que el SENA haya ejercido la dirección y control efectivo de las actividades desempeñadas por el señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO.

Para la Sala, esta insuficiencia probatoria se constituye en un argumento decisivo que desvirtúa la existencia del elemento subordinación, en razón a que revisando los parámetros estimados en la sentencia de unificación del 2021, lo que se tuvo que probar por parte de la demandante fue su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad demandada, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que se hubiera aportado al proceso por la parte demandante para demostrar una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte del SENA, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, se hubiera valorado como un indicio claro de subordinación. De otra parte, no es de recibo por parte de esta Sala, los argumentos del recurso de alzada, se hace énfasis en que las actividades desarrolladas por el demandante, durante su vinculación con el SENA, en los tres últimos contratos, eran las mismas de los anteriores en la que se desempeñó como instructor.

Resulta claro que, el objeto de los contratos hasta el año 2013 correspondía a labores de instructor para impartir formación técnica, y los suscritos entre 2014 y 2016, fueron para prestar asesoría, realizar estudios previos, de adecuación y mantenimiento a las instalaciones físicas del SENA, lo cual denotan actividades que demandan un conocimiento previo que no está ligado a instrucciones, o control de parte de la entidad que contrata este tipo de servicios.

DEVOLUCIÓN DE APORTES REALIZADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL POR EL CONTRATISTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES - La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social la hace improcedente, pese a haberse declarado la existencia de un contrato realidad, pues estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, no constituyen un crédito a favor del interesado.

Otra de las inconformidades manifestada por la parte actora se basó en solicitar la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social asumidos por la demandante, aduciendo que, si se ordena al SENA consignar al Fondo de pensiones al que esté afiliado, se convertiría en una sanción, pues a pesar de que pueda pedir la devolución de lo aportado solamente seria de los últimos 5 años en salud y perdería los otros años pagados de su propio peculio.

Al respecto, el Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación 2013-01143/21, se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del Artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 165.

La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social hace improcedente la devolución de los aportes realizados por la contratista, pese a haberse declarado la existencia de un contrato realidad, pues estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, no constituyen un crédito a favor del interesado. Así entonces, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la Administración, la cual consiste en determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar y los realizados por la contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador.

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prescripción. Por último, solicitó como argumento de apelación que, la excepción de prescripción extintiva trienal no debe prosperar porque hasta que se profiera la sentencia en el proceso Declarando el Contrato Realidad es que empiezan a contar los 3 años, de lo contrario si se le diera ese interpretación a la sentencia se entendería que los instructores tendrían que estar demandando a la entidad que lo contrata con esa modalidad cada 3 años y en el caso de instructores del SENA que llevan más de 10 y 20 años contratando en esa modalidad habrían tenido que presentar varias demandas con la plena seguridad que con la primera la institución no lo volvería a contratar y se le estaría de esta manera vulnerando el Derecho Constitucional y legal al trabajo.

En lo relativo a la prescripción de los derechos laborales en casos como el que ocupa a la Sala, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, se pronunció señalando las siguientes pautas: i) los derechos derivados de la relación laboral encubierta se deben reclamar dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación del vínculo contractual; ii) la prescripción y caducidad no se aplica frente a los aportes para pensión; iii) se aplica la prescripción para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a pensión efectuados por el trabajador-contratista; iv) no resulta exigible el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; v) en cada caso concreto el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, una vez comprobada la existencia de la relación laboral y; v) una vez determinada la existencia del vínculo laboral, es deber del juzgador pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

De otra parte, ante la disparidad de criterios encontrados en esta jurisdicción en el cómputo de la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, para determinar la solución de continuidad, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esa misma Corporación consideró: (…). En la ratio decidendi de la sentencia se analizó que, frente a la diversidad de criterios del plazo para la configuración del fenómeno prescriptivo y en razón a que no se cuenta con un “fundamento normativo claro que la soporte”, el término de 30 días hábiles resulta ser el que brinda mayor garantía para los demandantes “y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo”; por tanto, estimó que ese es un periodo razonable para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior.

Para lo cual, acogió como criterio orientador la postura de la Corte Suprema de Justicia decantada en la sentencia del 20 de febrero de 2019, emitida por la Sala de Casación Laboral. En criterio de la Sala, las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 9 septiembre de 2021 revisten el carácter de una interpretación vinculante y obligatoria porque fue proferida en aplicación de lo previsto en el artículo 271 del CPACA.

En este punto, la Sala estima que lo dispuesto por el a quo, relativo a la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas por razón de los contratos suscritos por la demandante, con anterioridad al 17 de marzo de 2014, tuvo como fundamento, la sentencia de unificación del 23 de agosto de 2016 CE-SUJ2005-16 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter del Consejo de Estado, en la que se señaló que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende, en un término no mayor a tres años, contados desde la terminación del vínculo, y para aquellos contratos sucesivos se habrá de analizar este término desde la fecha de terminación de uno y el inicio del siguiente, cuya continuidad se interrumpe por un término superior a 15 días hábiles, generando así solución de continuidad entre uno y otro contrato, por lo que el análisis del termino prescriptivo debe hacerse de manera individual o separada por cada contrato.

Ahora bien, revisado los términos establecidos para la reclamación administrativa, encuentra la Sala que el demandante radico dicha reclamación ante la entidad demandada el 14 de marzo de 2017, y como fue establecido en la sentencia recurrida y en esta providencia, los contratos No. 432 del 20 de enero de 2014, 296 del 26 de enero de 2015 y 768 del 03 de febrero de 2016, no tienen la connotación de una relación laboral encubierta, razón por lo que, para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales para aquellos que si fueron declarados, tuvo que haberse agotado esta reclamación, hasta antes del 3 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta que el último contrato que sí fue declarado como una relación encubierta fue el Nro. 913 cuyo tiempo de ejecución fue del 1 de agosto al 3 de diciembre de 2013, lo que indefectiblemente lleva a la conclusión que el termino para reclamar dichas prestaciones se encuentra prescrito.

En conclusión, la Sala dispondrá la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a los aspectos señalados en el recurso de apelación, relacionados con la no declaración de relación laboral encubierta respecto de los contratos de prestación de servicios Nro. 432 del 20 de enero de 2014, 296 del 26 de enero de 2015 y 768 del 03 de febrero de 2016, la aplicación del término extintivo de prescripción y la no devolución de los aportes al demandante de los pagos efectuados al sistema general de la seguridad social.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA RADICACION: 15759 3333 002 2017 00236 01 Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los extremos procesales, contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. El señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2-2017-00746 del 31 de marzo de 2017 por el cual la Directora Regional (E) del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, negó al demandante el reconocimiento de una relación laboral y el pago de derechos salariales, prestaciones sociales y demás, durante el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad. - PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho solicitó: Que se reconozca que entre el SENA y el señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO, existió una relación laboral, la cual cobró vigencia desde el día 28 de junio de 2004.

Se ordene a la entidad demandada, cancelar a CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, prima anual de servicios y vacaciones. Se ordene al SENA, reintegrar a CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO, las sumas de dinero que el pagó al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión, riesgos profesionales), pagos que le correspondía hacer al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE.

Que la parte demandada pague la sanción moratoria contemplada en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el art. 29 dé la Ley 769 dé 2002, por' no haberse cancelado a la terminación del contrato, los salarios y prestaciones debidos al trabajador. Las sumas de dinero que se reconozcan a CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO deberán ser debidamente indexadas y actualizadas.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículo 189 112 y 195 s,s, de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, al Pago de las costas y agencias en derecho que ocasione el presente proceso. - Fundamentos Facticos Manifestó que, el demandante ingresó a trabajar el 28 de junio de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2016 al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE "SENA", como INSTRUCTOR y en otros Contratos a prestar temporalmente los servicios profesionales para gestionar el buen estado de la infraestructura del SENA Regional Boyacá y Centros de Formación, apoyando en la Definición y ejecución de los Estudios Previos, procesos de Diseño Arquitectónico y definición, especificaciones técnicas de los proyectos de construcciones nuevas, adecuaciones y mantenimiento de edificaciones, así como prestar apoyo técnico en los procesos de selección, contratación, supervisión, interventoría y seguimiento a los proyectos y contratos a ejecutar por la Regional.

Señaló que el demandante presentaba informes mensuales sobre sus actividades en las horas de formación para lo cual fue contratado y sobre diseños que elaborara para los cursos del SENA y para las obras que se construían en la Entidad. Que una vez finalizado el contrato No. 768 del 3 de febrero de 2016 el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, termino el vínculo laboral sin haberle cancelado las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho por haber laborado durante más de doce años (12) años al servicio de esta entidad.

Indicó que, la entidad demandada nunca lo afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud ni a ninguna ARP y tampoco al Fondo de Pensiones, motivo por el cual mi poderdante tuvo que sufragar todos los gastos que le correspondían a su empleador. - Fundamentos de derecho. 13. Se señaló como normas violadas: Constitucionales: El preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 48, y 53;

Legales: Artículos 22, 23, 24, 27, art. 57 numeral 4°, 64, 65 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 74 y siguientes, 249 y 306 Del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, Decreto 2351 de 1965 (Por el cual hacen unas reformas al Código Sustantivo del Trabajo), Ley 789 de 2002 (por medio de la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo) y Ley 80 de 1993.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 23 de marzo de 2018, el apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, aludiendo que la vinculación del señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO con el SENA se realizó a través de contratos de prestación de servicios de carácter temporal, e interrumpidos temporalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Manifestó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se constata la existencia de los elementos que integran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y que para el caso, por virtud de la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales sin que pueda considerarse al beneficiario como servidor público, pero indica que el mismo Consejo de Estado ha establecido que el hecho de que el contratista deba cumplir horario y al mismo tiempo, sea objeto de una serie de instrucciones de parte de los superiores como la de reportar informes sobre los resultados de su labor, no puede considerarse como subordinación. Afirmó que, si bien existió cierta coordinación entre la demandante y el SENA, ello no implicó una relación laboral pues era necesario armonizar la actividad de la entidad con el proyecto desarrollado por los contratistas.

Por último, como excepciones de mérito propuso las de inexistencia del derecho, ausencia de subordinación, buena fe, prescripción y genérica. C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 2019, resolvió: “Primero. - Declarar NO fundada la excepción denominada "Buena fe".

Segundo. - Declarar fundadas parcialmente la excepciones denominada "inexistencia del derecho", "ausencia de subordinación, e inexistencia de los elementos de una relación laboral" en relación con los contratos No. 432 de 20 de enero de 2014, 296 de 26 de enero de 2015 y768 de 3 de febrero de 2016. Tercero.- Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No 2-2017-000746 del 31 de marzo 2017, proferido por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Boyacá, en lo que refiere a la negación de reconocimiento de una relación laboral entre la entidad demandada y el señor CARLOS ANDRÉS BAUTISTA GUERRERO durante los lapsos de tiempo de ejecución de contratos cuyo objeto fue fungir como instructor, en el periodo comprendido entre el año 2004 al 2013.

Cuarto.- Declarar la existencia de relación laboral entre el señor Juan Ricardo Pérez Cuervo y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, derivados de los contratos cuya ejecución corresponde a los siguientes periodos: del 26 de junio al 10 diciembre de 2004; 18 de mayo al 12 de diciembre de 2005; 23 de enero al 16 de diciembre de 2006; 7 de mayo al 17 de diciembre de 2007; 12 de febrero al 15 de diciembre de 2008; 12 de febrero al 12 de mayo de 2009; 19 de mayo al 18 de diciembre de 2009; 1 de febrero al 15 de diciembre de 2010; 1 de febrero al 30 de junio de 2011; 14 de julio al 16 de diciembre 2011; 25 de enero al 22 de junio de 2012; 19 de julio al 14 de diciembre de 2012; 8 de febrero al 24 de julio de 2013 y 1 de agosto al 03 de diciembre de 2013.

Quinto. - Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales económicas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2014, con excepción de los aportes pensionales que son imprescriptibles, bajo los parámetros y por las razones expuestas. Sexto. - A título de restablecimiento del derecho, condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje — Regional Boyacá a pagar el aporte patronal pensional destinado al respectivo Fondo al que acredite estar afiliado el demandante, aplicable a los períodos de tiempo señalados en el numeral cuarto de esta providencia. Séptimo. - Negar las demás pretensiones de la demanda.

Octavo. - Sin condena en costas en esta instancia. Noveno. - Esta sentencia debe ejecutarse dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA y su cumplimiento se dará conforme a los artículos 187 inc. final, 192, 194 y 195 Ibídem. Décimo. - En firme esta providencia, archivar el expediente, previa liquidación de gastos y devolución de excedentes, si a ello hubiere lugar y expídanse copias con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del CGP.” Para adoptar tal determinación, el a quo se refirió a la primacía de la realidad sobre las formas y el contrato realidad, a la luz del artículo 53 de la Constitución Política, como garantía de los derechos de los trabajadores.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado que constituye en requisito para acreditar la existencia de una relación laboral, que el interesado pruebe en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la función a desempeñar.

En cuanto a la función misional del SENA, y en específico a la labor de instructor, expreso que equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal, por lo mismo se entiende que dicha labor no es independiente, sino que conlleva la prestación personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del Servicio Público de la Educación, esto es a las directrices impartidas, no sólo por el SENA, sino por las autoridades educativas.

De las pruebas documentales recaudadas, encontró que frente a los siguientes contratos: No. 0293 del 28 junio de 2004, No.109 del 18 de mayo de 2005, No. 049 de 23 de enero de 2006, No.133 de 7 de mayo de 2007, OPS 023 de 01 de febrero de 2008, 051 del 10 de febrero de 2009, 092 de mayo 19 de 2009, 057 de enero 29 de 2010, 001 de enero 28 de 2011, 200 de julio 12 de 2011, 253 de julio 17 de 2012, 034 de octubre 12 de 2012, 615 de febrero 7 de 2013 y 913 de julio 31 de 2013, cuyo objeto en términos generales consistió en fungir como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, indistintamente que en alguno de ellos solo se mencione que se contrata para "brindar formación profesional" el objeto es el mismo, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 proferida por el H. consejo de Estado, se encuentra amparado por la presunción de subordinación, puesto que se asimila a la labor docente ya que se entiende que ésta no se desarrolla de forma independiente, sino que por el contrario conlleva una prestación personal y subordinada al cumplimiento de órdenes, reglamentos, planes y principios integrales del servicio público de educación y, en consecuencia, debe ser protegida en el reconocimiento de una relación laboral.

Se refirió a los elementos que constituyen una relación laboral, estableciendo que se acredito la prestación personal del servicio y la remuneración. Concerniente a la subordinación, realizó un análisis al objeto de los contratos de prestación de servicios y encontró que el objeto de tales contratos se ejecutó desarrollando actividades relacionadas con la formación, acatando directrices dadas por el Subdirector del Centro Minero del SENA Regional Boyacá, así como el Coordinador académico en cuanto a los grupos a los cuales debía impartir la formación, el horario y los ambientes en los que se debía desarrollar la formación, igualmente estuvo sujeto a los programas curriculares impartidos por la entidad contratante para el cumplimiento tanto del plan estratégico, como de los objetivos misionales, circunstancias que afectan de manera directa la independencia y autonomía del demandante en la realización de tales cometidos y desdibujan la figura contractual de prestación de servicios.

Encontró que, respecto a los contrato No. 432 de 20 de enero de 2014; No. 296 de 26 de enero de 2015 y No. 768 de 3 de febrero de 2016 el demandante no ejecutó actividades de formación o instrucción académica y por lo mismo no llevó implícita la presunción de subordinación como elemento estructurador de una relación laboral, por lo que señaló que debía probar fehacientemente esa condición; empero el acervo probatorio arrimado, tanto documental como oral, no permiten establecer que el demandante recibía órdenes en la ejecución de tales contratos, o que se hubiere demostrado que el SENA desplego poderes correctivos o requerimientos como los que se efectúan a un empleado de planta, por lo que no encontró probada la subordinación, como el elemento diferenciador de una relación laboral.

Concluyó que, en relación con los contratos celebrados en 2014, 2015 y 2016, lo acreditado en el proceso permite colegir, más allá de duda razonable, que en realidad las actividades desarrolladas por el demandante obedecían al cumplimiento de su objeto contractual, por lo mismo no se predica la existencia del elemento de subordinación, ni dependencia laboral, ni menos que esta fuera ejercida continúa, permanente e insoslayable por parte de la entidad demandada sobre el demandante.

Relacionado con la prescripción, analizó que los contratos suscritos desde el año 2004 y hasta la finalización del contrato No. 913 del 31 de julio de 2013, el cual se ejecutó hasta el 3 de diciembre de 2013 y finalizó con la liquidación realizada el 13 de diciembre de 2013, operó el fenómeno de la prescripción respecto de los derechos económicos prestacionales pretendidos, puesto que desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa el 14 de marzo de 2017 (citada a fl.18), transcurrió un lapso superior a tres (3) años desde la finalización del último contrato ejecutado.

Advirtió que, no se reconoce la existencia de relación laboral desde la firma del contrato No. 432 del 20 de enero de 2014 y los que le siguieron, en la medida que no fue demostrado que su ejecución se hubiere desarrollado bajo subordinación o dependencia, razón por la cual no hay lugar a reconocimiento alguno, lo que redunda en la aplicación de la regla de prescripción extintiva respecto de los contratos que le antecedieron.

D. RECURSOS DE APELACION. - Parte Demandante. Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de alzada, y para ello argumentó: Señaló que, respecto de los contratos No. 432 del 20 de enero de 2014, 296 del 26 de enero de 2015 y 768 del 03 de febrero de 2016, el despacho desconoce todo lo probado documentalmente pues en cada uno de esos contratos se establecían las mismas condiciones de los contratos que en la Sentencia si le reconocen la relación laboral a mi poderdante, pues los formatos para todos ellos son iguales y luego no se entiende como para los primeros si operan los fundamentos legales para declarar la existencia de contrato realidad y no para los últimos.

Expresó que, no comparte la diferenciación que se hace de los últimos 3 contratos, por cuanto se probó dentro del proceso que absolutamente en todos los contratos los elementos que utilizaba el señor CARLOS ANDRÉS BAUTISTA GUERRERO eran de propiedad del SENA y que cuando se desplazaba a otras partes del Departamento lo hacía en vehículos del SENA y cuidaba y respondía por los elementos que se le entregaban para su formación como Instructor y que el obedecía órdenes y estaba supeditado a las directrices que establecía el Coordinador académico o supervisor de los diferentes contratos que firmó con el SENA.

Manifestó también su desacuerdo en relación a que el demandante, pagó todo el tiempo la seguridad social y por tanto no comparte la decisión que le ordena al SENA consignar al Fondo de pensiones al que esté afiliado, lo que se convertiría en una sanción, pues a pesar de que pueda pedir la devolución de lo aportado solamente seria de los últimos 5 años en salud y perdería los otros años pagados de su propio pecunio.

Solicitó que, la EXCEPCION DE PRESCRIPCION EXTINTIVA TRIENAL no debe prosperar porque hasta que se profiera la sentencia en el proceso Declarando el Contrato Realidad es que empiezan a contar los 3 años, de lo contrario si se le diera ese interpretación a la sentencia se entendería que los instructores tendrían que estar demandando a la entidad que lo contrata con esa modalidad cada 3 años y en el caso de instructores del SENA que llevan más de 10 y 20 años contratando en esa modalidad habrían tenido que presentar varias demandas con la plena seguridad que con la primera la institución no lo volvería a contratar y se le estaría de esta manera vulnerando el Derecho Constitucional y Legal al trabajo. - Parte Demandada.

La apoderada de la entidad demandad sustento el recurso de apelación en los siguientes términos: Manifestó que, el señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO, fue contratista del SENA, en periodos individuales e independientes, como lo demuestra cada una de las ordenes de prestación de servicios suscritas entre el aquí demandante y el SENA, nunca fue vinculada como empleado de la misma, lo que exime de tener que reconocerle y liquidarle prestaciones sociales y condenas al pago de aportes patronales, conforme la normatividad que rige la Contratación Estatal, específicamente en lo relacionado con la contratación en la modalidad de orden de prestación de servicios.

Señaló que la Corte Constitucional a través de la sentencia S-154 de 1997 dejo claro diferencias entre el Contrato de Prestación de Servicios y el contrato de trabajo, por lo que en el presente caso se está ante una relación contractual y no frente a una relación laboral, razón por la que se ratifica en que entre la demandante y el SENA hubo contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo totalmente independientes y autónomas unas de otras que ejecuto de manera independiente y libre, sin subordinación ni solución de continuidad en diferentes escenarios y diferentes calendares.

Referente a la prescripción expuso que existió solución de continuidad en los contratos suscritos por el señor BAUTISTA GUERRERO, periodos donde no hubo vínculo contractual, sin que se presentara reclamación alguna por parte de la demandante, con lo cual se hace plenamente aplicable la figura de la prescripción. Solicitó que revoque en los numerales primero, tercero, cuarto y sexto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso y en consecuencia se absuelva al SENA de todas y cada una de las peticiones incoadas por el aquí demandante, toda vez que los factores adicionales que fueron reconocidos en la providencia recurrida por el A Quo no tiene fundamento legal.

E. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 37. Mediante auto del 7 de junio de 2019, el Juez de primera instancia concedió los recursos de apelación interpuestos, siendo admitidos por esta Corporación mediante proveído del 16 de julio de 2019 y ordenando el traslado para presentar alegatos de conclusión el 11 de septiembre de 2019. F. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE 38.

Reiteró los argumentos señalados en el recurso de apelación. G. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDADA 39. Reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación. H. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 40. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES A. CONTROL DE LEGALIDAD 41.

De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. B. PROBLEMAS JURIDICOS En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el señor CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO, pese a estar vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, existió una relación laboral y en tal sentido, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo? ¿En el presente asunto había lugar a declarar el fenómeno jurídico de la prescripción frente a algunos periodos de vinculación, para reclamar prestaciones sociales? ¿Se debe ordenar el reintegro de los aportes a seguridad social que el demandante canceló en su totalidad, por haberse establecido que existió una relación laboral? 42.

De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos por las partes demandante y demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: - Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala modificará la sentencia de primera instancia, en relación con la prescripción aplicada con anterioridad al 16 de diciembre de 2013, en atención a la regla establecida en la sentencia de unificación de 2021 emitida por el Consejo de Estado, como quiera que, en dicho pronunciamiento, se amplió el tiempo considerado para establecer que hubo solución de continuidad entre un contrato y el siguiente, estableciéndolo en 30 días.

En relación con la devolución de aportes pagados al sistema general de seguridad social, no proceden, porque según regla plasmada en la sentencia de unificación de 2021, por tratarse de aportes parafiscales no es procedente su devolución. C. ANÁLISIS DE LA SALA - De la existencia del contrato realidad En primer orden, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32.

De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al e prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala) Por tanto, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación del contratista no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad en que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público. - De la subordinación como elemento diferenciador entre el contrato de laboral y el contrato de prestación de servicios.

La definición normativa de la subordinación laboral se encuentra en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra expresamente que la subordinación o dependencia es uno de le elementos del contrato de trabajo, al lado de la prestación personal del servicio y de la remuneración periódica o salario. Al comparar las características de un contrato de prestación de servicios frente a un contrato laboral, se revela que en los dos se encuentran elementos comunes, como la prestación personal del servicio en la que claramente, en ambos casos se refiere a la actividad humana del contratado en la ejecución de un servicio específico; la remuneración, de la cual existen insubstanciales diferencias ya que en el contrato de prestación de servicios, corresponde a la contraprestación económica pactada y en el contrato laboral, al salario.

Es la subordinación el punto diferenciador entre estas dos formas de vinculación, pues si esta se encuentra presente, indefectiblemente habrá de declararse la existencia de un contrato laboral, aunque se haya pactado como prestación de servicios. En esta controversia sobre la subordinación, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación, se refirió al tema y estableció: “2.3.3.2.

Subordinación continuada De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.”.

Conforme a lo establecido por el Consejo de Estado, se debe analizar si en el presente caso, las circunstancias señaladas como indicios de la subordinación fueron debidamente probados, para poder determinar la existencia de una relación laboral encubierta. - Del termino de prescripción para reclamar derechos laborales en los casos de una relación laboral encubierta Regla establecida en Sentencia de Unificación de 2021.

En términos generales, los derechos laborales tienen un tiempo de vigencia para ser reclamados; el empleado cuenta con un período límite para proceder a su reclamación y en caso de ser negados, iniciar las acciones legales que propendan por la exigencia de las obligaciones incumplidas por el empleador. El principio de prescripción de los derechos laborales acude a los criterios judiciales de razonabilidad y proporcionalidad, cada concepto laboral tiene su tiempo de causación y por tanto, es improcedente empezar a contar el término de prescripción cuando termina la relación laboral, porque de ser así, se crearía la tendencia a prolongar la acción en el tiempo, pues afectaría el principio de inmediatez y de seguridad jurídica, que se ha definido de interés general y, por lo tanto, prevalentes.

El máximo período de tiempo con el que cuenta un empleado para iniciar el proceso de reclamación de los derechos laborales generados de la relación contractual, se encuentra determinado en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 488: “Artículo 488. Regla general. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”.

Concerniente a las relaciones laborales encubiertas, el Consejo de Estado a través del tiempo ha proferido diversas sentencias de unificación de la jurisprudencia en las que se ha abordado el tema de la prescripción, en reciente y actual sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se constituyó la regla a través de la cual se debe establecer si emerge la figura jurídica de la prescripción. Al respecto estableció: “3.2.1.

Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su Artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su Artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar.

De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción. Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el Artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.”.

El reconocimiento de derechos laborales no puede quedar sujeto por término indefinido a la voluntad del empleado, es decir, que a pesar del carácter constitutivo de la sentencia que reconoce una relación laboral es deber del trabajador solicitar los derechos derivados de la misma dentro de un término prudencial. Pretender que no se exija un límite para accionar, tal ejercicio estaría sometido únicamente a la voluntad exclusiva del contratista, quien, a su vez, tendría en sus manos la potestad de determinar la época oportuna para acudir a la administración de justicia. Según lo establecido en normatividad vigente, el término prescriptivo de derechos laborales es de 3 años, los cuales se cuentan desde la terminación de cada una de las relaciones cuyo reconocimiento se pretenda la relación laboral.

El término de prescripción se debe empezar a contar desde el momento de la finalización del vínculo laboral; ahora bien, se entenderá que existe un nuevo vínculo laboral siempre que medie más de 30 días en la interrupción de la prestación de un servicio. D. CASO CONCRETO. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por las partes, no hay discusión sobre el hecho de que CARLOS ANDRES BAUTISTA GUERRERO celebró varios contratos para la prestación de sus servicios personales con el SENA.

En tanto que, el cargo de apelación de la parte demandante se centra en que, al declararse una relación laboral, no pueden prescribir las prestaciones sociales de todos los periodos laborados. Ahora bien, en cuanto el recurso de alzada de la entidad demandada, analizados los medios de prueba documentales en la presente litis, la Sala encuentra que los contratos de prestación de servicios que fueron objeto de la declaración de relación laboral entre la demandante y el SENA fueron: Como se aprecia, de las pruebas aportadas, los contratos celebrados hasta el 3 de diciembre de 2013, tenían el mismo objeto contractual relacionado con la prestación personal del servicio como instructor en programas de formación presencial en temas técnicos de construcción, obras civiles, formulación de proyectos dentro del programa FIC que atiende el Centro Minero del SENA regional Boyacá, impartir instrucción relacionada con los programas de formación de articulación con la educación media para la orientación de competencias laborales a través de la formación pro proyectos y/o técnicas didácticas activas en el área de diseño gráfico de proyectos de construcción que atiende el Centro de Mantenimiento y Manufactura, lo cual implica instruir para lograr el objetivo de desarrollar un conocimiento técnico o profesional, desarrollado y coordinado por el SENA, para el cumplimiento y ejecución de su labor misional de capacitación, razón por la cual, resulta evidente que estos estaban encaminados a cumplir con el ejercicio de la docencia y la capacitación. De otra parte, de los testimonios practicados, se extrajo, de lo afirmado, que el demandante impartió formación en el SENA, que cumplía un horario de lunes a viernes de 7:00 A.M. a las 4:00 P.M., que las funciones realizadas por el contratista estuvieron sometidas en general, a unas mismas condiciones durante todo el periodo en que fue contratado, debió permanecer en las instalaciones del SENA, estar bajo estricto acatamiento de órdenes al momento de impartir la formación y que no gozaba de autonomía pues ejecutaba las mismas labores que los instructores de planta sometiéndose a los diseños curriculares fijados por la entidad demandada.

De esta manera quedan desvirtuados los argumentos de la apelación presentados por la apoderada del SENA, pues como se pudo demostrar a través de los medios de prueba allegados al proceso, si existió una relación laboral encubierta y por tanto la orden de pago de las prestaciones sociales debidas. - De la subordinación. Uno de los cargos de apelación invocando por la parte demandante, se relacionó específicamente al elemento de la subordinación, en los tres últimos contratos suscritos por el demandante con el SENA, que el juez de primera instancia desestimó, porque el objeto de los mismos no correspondía actividades de enseñanza o a labores de formación académica, pues su objeto correspondía a labores de apoyo a la Dirección Regional del SENA en la definición y ejecución de proyectos arquitectónicos, gestión del buen estado de la infraestructura del SENA, definición de especificaciones técnicas de los proyectos de construcción nuevas, adecuaciones y mantenimiento de edificaciones, entre otras.

Al respecto, el Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación 2013-01143/21, se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del Artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.” La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social hace improcedente la devolución de los aportes realizados por la contratista, pese a haberse declarado la existencia de un contrato realidad, pues estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, no constituyen un crédito a favor del interesado.

Así entonces, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de un contrato realidad, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la Administración, la cual consiste en determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar y los realizados por la contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía como empleador. - De la prescripción. Por último, solicitó como argumento de apelación que, la excepción de prescripción extintiva trienal no debe prosperar porque hasta que se profiera la sentencia en el proceso Declarando el Contrato Realidad es que empiezan a contar los 3 años, de lo contrario si se le diera ese interpretación a la sentencia se entendería que los instructores tendrían que estar demandando a la entidad que lo contrata con esa modalidad cada 3 años y en el caso de instructores del SENA que llevan más de 10 y 20 años contratando en esa modalidad habrían tenido que presentar varias demandas con la plena seguridad que con la primera la institución no lo volvería a contratar y se le estaría de esta manera vulnerando el Derecho Constitucional y legal al trabajo.

De otra parte, ante la disparidad de criterios encontrados en esta jurisdicción en el cómputo de la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, para determinar la solución de continuidad, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esa misma Corporación consideró: “La Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

(Negrillas del original, subrayas de la Sala) En la ratio decidendi de la sentencia se analizó que, frente a la diversidad de criterios del plazo para la configuración del fenómeno prescriptivo y en razón a que no se cuenta con un “fundamento normativo claro que la soporte”, el término de 30 días hábiles resulta ser el que brinda mayor garantía para los demandantes “y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo”; por tanto, estimó que ese es un periodo razonable para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior.

En conclusión, la Sala dispondrá la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto a los aspectos señalados en el recurso de apelación, relacionados con la no declaración de relación laboral encubierta respecto de los contratos de prestación de servicios Nro. 432 del 20 de enero de 2014, 296 del 26 de enero de 2015 y 768 del 03 de febrero de 2016, la aplicación del termino extintivo de prescripción y la no devolución de los aportes al demandante de los pagos efectuados al sistema general de la seguridad social.

E. DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 87. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperaron los recursos de apelación propuestos.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Sogamoso, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado EAM