SANCIÓN POR MORA - Ley 50 de 1990 / RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DOCENTE - Fundamento normativo y jurisprudencial - Síntesis del caso: En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975 (…).
Extracto: De lo anterior entonces se desprende, que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no sólo aplica para los empleados del sector privado, sino que igualmente aplica, para aquellas personas que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 al sector público sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 91 de 1989; y que de conformidad con las normas transcritas con antelación, se tiene que si a la fecha que contempla la norma, esto es, (15 de febrero de la siguiente anualidad) - artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es consignado el monto por concepto de cesantías en el fondo al que el empleado se encuentre afiliado, este puede reclamar el reconocimiento de la sanción contemplada en la norma, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
(…) Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos del Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala que la señora M.G.H.G de conformidad con el Archivo Digital denominado Afiliación – 06 Contestación, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un tipo de vinculación – Municipal desde el día 13 de enero de 2006, con un régimen de cesantías anualizado; además, que por su calidad de docente vinculado con posterioridad al día 1° de enero de 1990, tiene derecho de conformidad con el artículo 15° de la Ley 91 de 1989, que se le liquiden sus cesantías anualmente y que además, se le reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de dichas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(…) Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. (…)Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces la posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG.
Así las cosas, la Sala advierte que se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Medellín, el día doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022). 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 009 2022 00211 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARÍA GLADYS HENAO GIRALDO DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO TEMA Sanción por mora – Ley 50 de 1990 e Indemnización – Ley 52 de 1975 DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 116 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MARÍA GLADYS HENAO GIRALDO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. ANT2021EE038304 del 20 de septiembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a las entidades demandadas, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que asegura debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2022 en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes; así como la indemnización equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante dicho año, los cuales fueron pagados superado el término legal, esto es, después del día 31 de enero de 2021.
Igualmente, pretende que se ordene el cumplimiento de la sentencia y condene en costas a las demandadas. 2.
HECHOS i. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la parte demandante manifestó que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial; además, que con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se modificó la Ley 91 de 1989, entregándosele la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguientes directamente al docente, y la consignación de las cesantías, en el Fondo en la cuenta individual dispuesta para cada educador desde el día 15 de febrero. ii.
Indica que, de conformidad con lo anterior, la actora por laborar como docente del Municipio de Marinilla al servicio del sector educativo estatal, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías le sean consignados a más tardar el día 31 de enero de 2021, y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021. iii.
Manifiesta que al observarse que la entidad territorial, no ha procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020 ante la Fiduciaria la Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1° de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías, y a partir del 16 de febrero de la 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas como lo ordena la Ley. iv.
Aduce que bajo el radicado No. ANT2021ER051528 del 8 de septiembre de 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora, resolviendo esta de manera negativa a través del acto administrativo No. ANT2021EE038304 del 20 de septiembre de 2021.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas, la parte actora invoca los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1° de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 5° de la Ley 432 de 1998; artículo 3° del Decreto Nacional 1176 de 1991 y los artículos 1° y 2° del Decreto Nacional No. 1582 de 1998.
Manifiesta que, según la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, concretamente en la Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019), radicado interno No. 4854-2014, se indicó que, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe reconocer la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En igual sentido, argumenta que, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU 098 DE 2018, indicó que, en virtud de dicho principio, es procedente aplicar lo dispuesto en la norma antes citada a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989, no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fondo.
Aduce que no sólo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normativa que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, la correspondiente sanción por mora por el no pago de los intereses a las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada año. 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 Expone que cuando el 29 de diciembre de 1989, fue expedida la Ley 91 de 1989, cambiando el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1° de enero de 1990, expresando que para estos docentes se aplicarían las normas para los empleados públicos del orden nacional, no se refería única y exclusivamente a que el tratamiento legal a partir de esta fecha, le cambiara solamente el régimen de cesantías a los docentes de manera anual, sino que de manera inescindible, era necesario, que una vez cambiado el régimen de liquidación, se respetara la fecha de consignación de los recursos de las mismas, esto es, cada año con anterioridad al 15 de febrero en el Fondo, fondo que aduce, precisamente fue constituido para ello.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, allegó contestación a la demanda, manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en tanto se encuentra demostrado que la docente MARÍA GLADYS HENAO GIRALDO se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003, resultando claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta FONPREMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
De otro lado, indica que si se llegare a estudiar la procedencia al pago de la sanción por mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, se debe resaltar que según se desprende del certificado del extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 31 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Precisa que no le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como tampoco al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la Ley 50 de 1990, no son aplicables a los docentes afiliados a FOMAG; además, asegura que las sentencias mencionadas por la parte actora en el concepto de violación, no son aplicables al caso concreto. 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 Propuso como excepciones, i) Falta de Legitimación en la causa por pasiva, ii) Ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa, iii) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iv) Inexistencia de la obligación y v) condena en costas.
Por su parte, el Departamento de Antioquia allegó contestación a la demanda, manifestando que en el asunto objeto de litigio, no existe normativa legal ni línea jurisprudencial, que señale la obligación de consignar a los funcionarios del magisterio las cesantías y sus intereses en las fechas indicadas por la parte actora, toda vez que, el personal docente está sujeto a un régimen excepcional y diferenciador, dado que en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, leyes complementarias y concordantes, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Aduce que la naturaleza y funcionamiento del Fondo, tiene su propio marco normativo y diferente a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, misma que tampoco establece su aplicación por vía directa o analógica al Magisterio, por lo que, por sustracción de materia, los docentes no se encuentran afiliados a un fondo privado de cesantías y tampoco tienen una cuenta individual de ahorro programado en los términos de dicha ley.
Propone como excepciones, las de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de norma jurídica que obligue a consignar las cesantías y sus intereses al personal docente en el tiempo señalado por la parte actora; iii) inexistencia de unificación de jurisprudencia de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes o aplicación del principio de favorabilidad; y iv) excepción de legalidad del acuerdo 039 de 1998.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda, manifestando que se demostró que la demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, el régimen de cesantías aplicable es el especial previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, corresponde a la Secretaría de Educación realizar cada año el reporte de liquidación de las cesantías y los intereses a las cesantías, a cargo de la 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 Fiduprevisora realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme al Acuerdo No. 39 de 1998.
Expone que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es dable la extensión y aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, ni lo establecido en la Ley 344 de 1996 y reglamentarios para empleados públicos afiliados a fondos privados, pues en uno y otro caso, la situación fáctica que consagra la norma, es diametralmente opuesta, pues la parte demandante es un servidor público docente con régimen salarial y prestacional especial, con vinculación a un fondo público, el cual también ostenta un carácter especial.
Concluye manifestando que la sanción e indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1° de la Ley 52 de 1972, respectivamente, no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, porque dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado, y porque la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989; todo ello sumado a que a juicio del Despacho de Primera Instancia, no se ha vulnerado principios como el de igualdad y favorabilidad laboral, pues en el presente asunto no se cumplen los supuestos fácticos y jurídicos de la normativa y jurisprudencia que pretende la parte actora se aplique.
Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada manifestando su inconformidad pues el Juzgado en la sentencia explica que, al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que indica ya ha sido revaluada por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado; además, de sus posturas están direccionadas a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda. 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 Señala que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Precisa que los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, por lo que considera que la interpretación de primera instancia, desprotege a los docentes oficiales y se continúa con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías y lo que derive de las mismas.
Relata que los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no sólo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en Fomag cada 15 de febrero de cada año, en el presente asunto, quedó demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento sólo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde al trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, existiendo un vicio normativo, caso en el cual es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir, antes del 15 de febrero de cada año, como lo prevé la Ley 50 de 1990.
Manifiesta que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el Fondo cada año, si existe un capital acumulado que los genere, por eso asegura, que debe existir un capital de cesantías año por año que fue consignado por el patrono, que en el presente asunto no fue consignado, por lo que los intereses no nacen sin existir un capital que debe acumularse y poderlo calcular.
Expone que, a los docentes como cualquier trabajador, al inicio de su vida laboral, deben afiliarlo a un Fondo donde se consignen sus cesantías, los aportes pensionales entre otros, pero que a diferencia de los demás trabajadores públicos y privados, el docente no tiene opción de elegir cual es el fondo de su preferencia, a los docentes obligatoriamente por Ley se ha determinado que el fondo que maneja sus prestaciones 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 es el FOMAG, no puede el docente entonces, por voluntad propia e independiente, acudir al Fondo para su afiliación, pues este trámite lo realiza la entidad territorial nominadora y en muchos casos ha ocurrido que pasan años sin que se afilie al Fondo y todos sus derechos.
Indica que debe revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para la actora al Fondo, han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encuentra vigente.
V.I. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó al demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en la Ley 52 de 1975.
Para ello, deberá entonces determinar la Sala si: i) la sanción por consignación extemporánea de cesantías consagrada en dicha norma, es aplicable al régimen prestacional de los docentes; de resultar procedente, se deberá establecer, ii) si procede la sanción moratoria por no haber consignado la entidad obligada las cesantías de la actora en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 15 de febrero del año 2021, y iii) si es procedente ordenar la cancelación de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías tal y como lo consagra el Decreto 1176 de 1991 en consonancia con la Ley 52 de 1975.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE.
2.1. SANCIÓN MORATORIA – LEY 50 DE 1990. Dentro de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictaron otras disposiciones, consagró en su artículo 99 la forma de liquidación del régimen anualizado de cesantías para trabajadores del sector privado, de la siguiente manera: 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayas y negritas propias) Ahora bien, para el sector público fue creado el auxilio de cesantías, mismo que desde su naturaleza sufrió una serie de transformaciones, culminando estas con la expedición de la Ley 344 de 1996, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a la 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 racionalización del gasto público entre otros aspectos, la cual dispuso en su artículo 13 lo siguiente: “ARTÍCULO 13º.-.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas propias) De otro lado, se tiene que el Decreto 1582 de 1998, por medio del cual se reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en relación con los servidores públicos de nivel territorial, dispuso en su artículo 1° lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998”. De lo anterior entonces se desprende, que la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no sólo aplica para los empleados del sector privado, sino que igualmente aplica, para aquellas personas que se vincularon a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 al sector público sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 91 de 1989; y que de conformidad con las normas transcritas con antelación, se tiene que si a la fecha que contempla la norma, esto es, (15 de febrero de la siguiente anualidad) - artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es consignado el monto por concepto de cesantías en el fondo al que el empleado se encuentre afiliado, este puede reclamar el 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 reconocimiento de la sanción contemplada en la norma, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo.
2.2. DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS DECENTE. La Ley 91 de 1989 en relación con las cesantías establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Negrilla de la Sala). Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que de conformidad con el artículo 4° de dicha norma, se dispuso que este asumiría las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado; además que dentro de los objetivos del Fondo tal y como lo prevé el artículo 5°, se indicó que este tendría que “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”.
En lo que tiene que ver con la administración de los recursos, se tiene que la Ley 812 del 26 de junio de 2003, dispuso en el inciso 6° del artículo 81 lo siguiente: “En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud”. 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 Ahora, el Decreto reglamentario de dicha norma, esto es, el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, dispuso: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional”. De lo anterior se desprende, que los docentes territoriales y nacionales, cuentan con una afiliación de carácter obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fondo encargado de la cancelación de las prestaciones sociales, encontrándose dentro de las mismas, las cesantías y los intereses a estas, sin que se evidencia norma alguna que consagre o reglamente, la existencia de una cuenta individual para cada docente en la que se realice la respectiva consignación. Ahora, en cuanto a este tema, se encuentra el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados a dicho Fondo, en el cual se establece lo siguiente: “ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
De otro lado, se tiene que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, indicó sobre la Eficiencia en la 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo siguiente: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. De las normas transcrita previamente, se puede concluir entonces que conforme lo dispone la Ley 91 de 1989, es a partir de la misma donde se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cancelación de las cesantías, régimen de cesantías que se encuentra consagrado en tal norma, y que conforme lo consagró la Ley 344 de 1996, la Ley 50 de 1990, se hizo extensible para los servidores públicos, sin perjuicio de lo consagrado o regulado en la Ley 91 de 1989; además, que la misma Ley 91 contempló un régimen anualizado de cesantías docentes, sin tratarse de un mismo régimen, pues es claro que la Ley 50 de 1990 parte de la existencia de empleador, fondo privado de cesantías y un trabajador afiliado al fondo, contemplando una consignación; mientras que en la Ley 91 de 1989, se parte únicamente de un 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 Fondo, en este caso, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y un docente, sin contemplar dicho supuesto, esto es, la consignación del primero. Sobre este tema, se tiene entonces que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado estableció en sentencia del día veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado interno No. 1653-2016, lo siguiente: “En consecuencia, los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990”.
Es importante también señalar, que el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo de igual manera ha sido claro en precisar que para que proceda la sanción que consagra la Ley 50 de 1990, se debe partir necesariamente de la acreditación de una vinculación a un fondo privado de cesantías, por tanto, en sentencia del veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021), radicado No. 27001-23- 33-000-2014-00009-01(1035-15), precisó que para un empleado afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no era procedente la aplicación de dicha sanción. Ahora, en igual sentido, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 al analizar la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para un docente, concluyó en aplicación del principio de favorabilidad, que la misma le era ajustable; sin embargo ello se dio en tanto el docente nunca estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recayendo la responsabilidad en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial, en este caso, del Municipio de Santiago de Cali.
Al respecto, se indicó: “La jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos y no admite que el empleador se sustraiga de consignar las cesantías anualizadas aún en supuestos de procesos de reestructuración, en razón a que las acreencias laborales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano;
(ii) ha sostenido que el Legislador no limitó la sanción moratoria que contempla la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 a determinados servidores públicos, de modo que no puede inferirse la exclusión de regímenes especiales como el de los docentes;
(iii) en lo que concierne al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 no ha accedido a dicha solicitud. El Consejo de Estado aduce que dicha normativa sólo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías. Este mismo órgano judicial aclaró que en caso de que los docentes se hubiesen vinculado a partir de 1990 los ampara el régimen prestacional de los empleados del orden nacional y se encuentran afiliados al FOMAG, razón por la que no tienen derecho a ese pago.
Por otra parte, (iv) existe un precedente constitucional en el que se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a un docente porque el ente territorial omitió afiliarlo al FOMAG y no le consignó las cesantías, aproximadamente, durante dos periodos consecutivos”. Así las cosas, se puede concluir que las providencias dictadas por el H. Consejo de Estado en las cuales se ha dado aplicación a la sanción moratoria que contempla el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, parten del supuesto que el docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en otros casos, se trata de sentencias en las que se dio aplicación a dicha sanción con base en la sentencia SU- 098 de 2018 que tal y como se precisó previamente, cuando con supuestos fácticos distintos, y que en todo caso, culminaron con la prescripción del derecho1.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Constancia de radicación y reclamación administrativa (fls. 50 a 53 – Archivo 03 Demanda con Anexos). - Respuesta No. ANT2021ER051528 del 20 de septiembre de 2021 expedida por el Departamento de Antioquia (fls. 54 a 55 – Archivo 03 Demanda). - Constancia de radicación y reclamación administrativa (fls. 55 a 56 – Archivo 03). - Extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 56 a 57 – Archivo 03). - Acuerdo No. 039 de 1998 (Archivo Contestación Demanda). - Certificado de Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Archivo Afiliación - Contestación).
4. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte actora manifiesta en el escrito de la demanda, que le asiste derecho a que las entidades demandadas 1 Sentencia Consejo de Estado diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), M.P. William Hernández Gómez, radicado No. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 reconozcan y paguen la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el día 15 de febrero de 2021, fecha en que asegura debió efectuarse el pago de las cesantías correspondientes al año 2020 en el respectivo Fondo Prestacional, y hasta el momento en que se acredite el pago; además, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, contemplada en la Ley 52 de 1975; motivo por el cual, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se negó lo pretendido.
Por medio de la sentencia de primera instancia el A quo negó las pretensiones de la demanda promovida por la parte demandante, en tanto consideró que la sanción e indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 1° de la Ley 52 de 1972, respectivamente, no resultan compatibles con el régimen especial de cesantías de los docentes, pues dichas normas aplican para los trabajadores del sector privado, y debido a que la incorporación que se realiza del régimen de cesantías anualizado para los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, en su artículo 13, expresamente excluye el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989; todo ello sumado a que a juicio del Despacho de Primera Instancia, no se ha vulnerado principios como el de igualdad y favorabilidad laboral, pues en el presente asunto no se cumplen los supuestos fácticos y jurídicos de la normativa y jurisprudencia que pretende la parte actora se aplique.
La parte demandante inconforme con la decisión apela el fallo, indicando que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fondo; además, que los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, por lo que considera que la interpretación de primera instancia, desprotege a los docentes oficiales y se continúa con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías y lo que derive de las mismas.
Como primera medida, encuentra la sala que se hace necesario de conformidad con el problema jurídico planteado en esta instancia, determinar si procede la aplicación de la sanción por consignación extemporánea de cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como la indemnización del artículo 1° de la Ley 52 de 1195, pues sólo de determinarse que estas son procedentes, se deberá realizar el análisis a fin de 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 establecer si en el caso que nos ocupa, dichas sanciones se causaron y en qué términos. Así las cosas, encuentra la Sala que la señora MARÍA GLADYS HENAO GIRALDO, de conformidad con el Archivo Digital denominado Afiliación – 06 Contestación, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un tipo de vinculación – Nacional desde el día 6 de abril de 1999, con un régimen de cesantías anualizado; además, que por su calidad de docente vinculada con posterioridad al día 1° de enero de 1990, tiene derecho de conformidad con el artículo 15° de la Ley 91 de 1989, que se le liquiden sus cesantías anualmente y que además, se le reconozca y pague un interés anual sobre el saldo de dichas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, “equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
Igualmente, encuentra la Sala de conformidad con lo dispuesto en el marco jurídico de esta providencia, que por tener la calidad de docente la actora, es de carácter obligatorio su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyéndose de ello que su afiliación no se encuentra reportada en un fondo privado de cesantías; además, tal y como fue ya expuesto, es el Fondo quien cancela las cesantías y los intereses a las cesantías del personal docente (Acuerdo No. 39 de 1998) sin consignación, ya que la relación que se presenta en este caso es directa entre el Fondo quien es el responsable de las prestaciones económicas, y el docente, sin intermediario alguno; pues en virtud de la delegación, únicamente el ente territorial profiere el acto conforme lo dispone el artículo 9° de la Ley 91 de 1989, así: “ARTÍCULO 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”. Para esta Sala de Decisión es claro conforme las normas vigentes, que no existe fundamento legal que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, pues los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, provienen de diferentes fuentes, estando sometidos al principio de unidad de caja - artículo 16 del Decreto 111 de 1996, con subcuentas independientes, una de ellas destinada a cesantías, lo que quiere decir la no existencia de cuentas individuales 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 o independientes, lo cual es totalmente contrario a los presupuestos establecidos para la aplicación de la sanción por no consignación oportuna de la Ley 50 de 1990, los cuales suponen en forma clara, la existencia de i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. Ahora bien, también está claro que a los docentes sí les es reconocida una sanción moratoria cuando se produce el pago en forma inoportuna de sus cesantías, pues a los mismos, les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006 tanto para cesantías parciales y definitivas, situación que además fue objeto de pronunciamiento mediante sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado; además, debe indicarse que si bien la parte actora solicita se de aplicación al principio de favorabilidad, lo cierto es que el mismo no es aplicable en tanto no existen dos disposiciones aplicables al caso a fin de tomarse la más beneficiosa, pues la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 – artículo 99 tal y como se ha venido indicando, consagra unos presupuestos completamente diferentes; y porque además, se estaría vulnerando el principio de inescindibilidad de regímenes.
Ahora como se ha indico a lo largo de esta sentencia, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el responsable del pago de las cesantías y los intereses a las mismas, tampoco es procedente la indemnización por no consignación en forma oportuna de los intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, puesto que los docentes oficiales, se encuentran regidos en dicho punto, por lo dispuesto en el Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encontrándose además claro, que los mismos, esto es, los educadores, cuentan con una afiliación obligatoria a dicho fondo, sin tener entonces la posibilidad de optar por elegir este, siendo administrados los recursos por el propio FOMAG.
Así las cosas, la Sala advierte que se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Medellín, el día nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto, y la Jurisprudencia en la materia, la sanción por no consignación regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG; además, tampoco es aplicable la indemnización que 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 consagra el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, en tanto los educadores oficiales en este aspecto, tiene regulación propia, esto es, el Acuerdo No. 39 de 1998, mismo que no contempla el reconocimiento y pago de dicha indemnización; razón por la cual se deberá confirmar la sentencia proferida en primera instancia.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito de Medellín, el día nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER EL EXPEDIENTE, al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada la misma CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA 009-2022-00211-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JGV