TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad – Expediente Digital) DEMANDANTES: LUISA CARRILLO ROMERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 20-001-33-33-008-2021-00108-02 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por ambos extremos judiciales, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 2 de diciembre de 2022, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, denominadas “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Detrimento patrimonial del estado”, y “buena fe”, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Y en consecuencia, SE DECLARA la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 27 de octubre de 2020 frente a la petición de fecha 27 de julio de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de unas cesantías a favor de la señora LUISA CARRILLO ROMERO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. - Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora LUISA CARRILLO ROMERO, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el 26 de febrero de 2020 hasta el día 12 de abril de 2020 (inclusive), conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, esto es, del año 2020.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - La suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó (día siguiente al pago de la prestación), hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de la presente providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 2 CUARTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Niéguense las demás súplicas de la demanda.
SEXTO. - Sin condena en costas.
SÉPTIMO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo expuesto en la demanda, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En la referida normatividad (parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989), se le asignó al FOMAG la competencia para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, razón por la cual la demandante radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías el día 14 de noviembre de 2019, entidad que emitió la Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 reconociendo su derecho.
No obstante, indica que las cesantías le fueron canceladas el día 3 de agosto de 2020 por intermedio de entidad bancaria, esto es, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. De acuerdo con lo expuesto, estima que en el pago de sus cesantías se registró una mora de 160 días, lo que motivó a que el día 27 de julio de 2020 radicara ante la accionada escrito reclamando el pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta generándose un acto ficto negativo que le permite acudir en demanda ante esta jurisdicción. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “DECLARACIONES: 1.
Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 27 DE OCTUBRE DE 2020 frente a la petición presentada el día 27 DE JULIO DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 3 día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”-Sic- En la demanda se señalan como normas desconocidas lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política; el artículo 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 1° y 2º de la Ley 244 de 1995; artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018; así como las sentencias de unificación emitidas en la materia por el H. Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU-098 de 2018, destacándose que los docentes como servidores públicos tienen derecho a que tanto sus cesantías como los intereses sobre las cesantías se les cancelen en forma oportuna, esto es, dentro de los plazos establecidos en la ley, so pena de hacerse acreedores a las sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico, que en este caso permiten reconocer y liquidar la sanción moratoria por ese incumplimiento, a razón de un día de salario por cada día de retardo, que corresponde a lo reclamado en esta oportunidad. 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 12 de mayo de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 4 Público.
Se destaca que, se ordenó sufragar gastos procesales y se corrió traslado a los demandados, al Ministerio Público y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, dentro del término concedido presenta escrito oponiéndose a las pretensiones de la demanda, lo cual apoya en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron los parámetros para determinar la contabilización del plazo máximo para proceder al pago de las cesantías reclamadas por los docentes oficiales, y en este caso no se advierte que estos se hayan superado.
Afirma que, en el evento de existir mora, el conteo de los términos debe ser de 55 días hábiles para realizar el pago, y solo a partir del día hábil siguiente es posible admitir la causación de mora, si se toma en consideración que acto administrativo fue expedido en tiempo y notificado personalmente, lo que afirma no ocurrió en este caso, en donde el pago se realizó el 13 de abril de 2020 y no el 3 de agosto de ese mismo año como se afirma en la demanda.
Finalmente, propone las siguientes excepciones: “(i) falta de integración del litisconsorcio necesario, (ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, (iii) detrimento patrimonial del Estado, (iv) buena fe, (v) genérica.” 2.3.3.- AUTO PREVIO A SENTENCIA ANTICIPADA2: El 15 de diciembre de 2021 se emitió auto en el que resolvieron las excepciones propuestas por el extremo demandado, se declararon formalmente incorporadas las pruebas documentales allegadas al proceso, se fijó el litigio y se prescindió de las audiencias inicial y de pruebas para finalmente, conminar a las partes a presentar por escrito sus alegatos de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda a la docente LUISA CARRILLO ROMERO.3 Derecho de petición de fecha 27 de julio de 2020, por medio del cual la parte actora solicita a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación a cargo de la entidad.4 Certificado de pago de cesantías de fecha 8 de junio de 2021 expedido por el FOMAG., en el cual consta que a la docente LUISA CARRILLO ROMERO, mediante Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 se le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales para reparación de vivienda por un valor 1 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 45 2 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 55 3 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 29– Páginas 7-8 4 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 29 – Páginas 1-4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 5 de $14.745.743, quedando estas a disposición de la docente el 13 de abril de 2020, el cual no fue cobrado y se reprogramó para el 4 de agosto de 2020.5 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.- El apoderado de la parte demandante reiteró lo manifestado en su escrito de demanda6; por su parte, el apoderado del FOMAG7, si bien admite la configuración de una eventual mora entre el 26 de febrero y el 12 de abril de 2020, solicita tener en cuenta que con ocasión de la expedición de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, los recursos de ese fondo cuenta no pueden quedar afectados con sanciones moratorias causadas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, en tanto estas deben ser asumidas por las entidades territoriales, que si bien expidió el acto de reconocimiento de las cesantías dentro de término, omitió notificarlo y en esa medida es responsable de la mora. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA.8 – El JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2022 accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “... En el presente proceso, se encuentra acreditado que la demandante, presentó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías de fecha 14 de noviembre de 2019, solicitud que fue resuelta mediante Resolución 007937 del 19 de noviembre de 2019 "Por la cual se reconoce una cesantía parcial para reparación de vivienda" (Archivo #”03Anexos”, fls. 7-8 del expediente electrónico), en cuyos considerandos la autoridad territorial empleadora da cuenta de la información anotada.
De igual forma, al plenario fue allegada Certificación de fecha 09 de junio de 2021, expedida por la Vicepresidencia del FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A., en la que certifica “que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de CESAR, al docente CARRILLO ROMERO LUISA identificado con CC No. 60323822, Mediante Resolución No. 7937 de fecha 19 de Noviembre de 2019, quedando a disposición a partir del 13 de Abril de 2020 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 04 de Agosto de 2020 por valor de $14,745,743” – Sic-, por lo que la fecha 13 de abril de 2020 – fecha que si bien no coincide con la señalada por la parte demandante- será tenida en cuenta al momento de definir si la entidad demandada excedió el límite para el pago oportuno de la prestación. Al respecto, cabe traer a colación lo expresado por el H. Tribunal Administrativo del Cesar en providencia de fecha 07 de abril de 2022, radicación No. 20-001-33-33-008-2019-00323-01, M.P. María Luz Álvarez Araújo, refiriéndose a la fecha en que el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas fue puesto a disposición de la parte actora, como extremo cronológico final de la sanción moratoria causada, así: […] Finalmente, obra en el plenario una solicitud encaminada al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, presentada por la actora ante la Secretaría de Educación Territorial respectiva – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con constancia de radicación del día 27 de julio de 2020 (Archivo #"03Anexos", folio 1 del expediente 5 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 51 6 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 47 7 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 45 – Archivo 6 8 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 34 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 6 electrónico del proceso).
Así las cosas, y acogiendo el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa antes reseñado, cuando se resuelve la solicitud de reconocimiento de las cesantías de manera tardía, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en el que quedó en firme la resolución, para un total de setenta (70) días hábiles, transcurridos los cuales se comenzará a causar la sanción moratoria.
Por lo tanto, como se indicó precedentemente, se constató dentro del expediente, que la solicitud de reconocimiento de cesantías se hizo el 14 de noviembre de 2019, fecha a partir de la cual se debieron haber realizado por parte de la Entidad las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán en la siguiente gráfica: […] En este orden, tenemos que la entidad demandada incurrió en mora desde el 26 de febrero de 2020 (día siguiente al día límite para el pago oportuno de la prestación) hasta el día 12 de abril de 2020 (día anterior al que se puso a disposición del actor el dinero del pago de las cesantías parciales).
Por todo lo hasta aquí expuesto, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, en consecuencia, se condenará a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague a favor del demandante, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el 26 de febrero de 2020 hasta el día 12 de abril de 2020, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, en este caso año 2020. […] Así las cosas, se ordenará a la entidad demandada que el valor total generado por sanción moratoria se ajuste en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (día siguiente al pago de la prestación), hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA […]”. –Sic- IV.
RECURSO INTERPUESTO. - Tanto el apoderado judicial de la parte demandante9 como el apoderado judicial de la entidad demandada10 interpusieron oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. La parte demandante manifiesta que, luego de una detallada revisión de los hechos de la demanda, y de lo ordenado en la sentencia de primera instancia, se observa que el A quo no tomó en cuenta para el conteo de los términos la notificación del acto administrativo demandado, que en el caso en concreto se efectuó el 2 de diciembre de 2019, ocasionando que el pago de los días de sanción por mora a los 9 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 37 10 Expediente en SAMAI - Primera Instancia – Índice 36 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 7 que tiene derecho la señora LUISA CARRILLO ROMERO, sea diferente a lo resuelto en la providencia objeto de censura.
Plantea que, desde la fecha de solicitud de las cesantías por parte de su poderdante, la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento y la fecha oportuna de pago, transcurrieron 67 días de mora; más no 17 días, tal y como lo expresa el A quo en la sentencia en mención; puesto que el día de efectivo de pago de las cesantías parciales reconocidas fue el 13 de abril de 2020, razón por la cual solicita revocar parcialmente la sentencia dictada por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, en el sentido de indicar correctamente, los días de sanción por mora de los que son responsables las entidades condenadas.
Por su parte, el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, realizó un recuento normativo y jurisprudencial de los preceptos que regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general, para finalmente solicitar que la sentencia de primera instancia se revocada en su totalidad y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 30 de marzo de 202311, se admitió los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos judiciales, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto. En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Agente del Ministerio Público Delegado ante el Despacho de la Ponente guardó silencio absoluto en esta etapa procesal.
VII. CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente a los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad demandada en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JADICIAL DE VALLEDUPAR el 2 de diciembre de 2022. 7.1.- COMPETENCIA. - 11 Expediente en SAMAI – Segunda Instancia – Índice 5 – Auto Admite Recurso de Apelación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 8 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011. 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos judiciales, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 2 de diciembre de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la docente LUISA CARRILLO ROMERO, por el pago tardío de sus cesantía parciales para reparación de vivienda y en el evento en que resulte procedente su reconocimiento, establecer si el periodo reconocido por la primera instancia corresponde al lapso durante el cual se registró la mora. 7.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado12, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- En relación con el derecho al reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente de vinculación oficial, es preciso tener en cuenta que por disposición expresa del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esta prestación se encuentra sujeta a las siguientes reglas: “LEY 91 DE 1989 (diciembre 29) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:... 3. Cesantías: 12 Dentro de las cuales cabe mencionar: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001- 23-31-000-2011-00628-01(0528-14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001- 23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015.
M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 9 Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [...]” -Se subraya- De manera que el reconocimiento y pago de las cesantías a quienes se encuentran vinculados al servicio oficial docente con posterioridad a 1990, debe realizarse en forma anualizada y sin retroactividad, y para efectos de acceder a ellas en sus modalidades parcial y definitiva, debe agotarse el procedimiento establecido en la ley ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), fondo cuenta con cargo al cual se realizan los pagos de esta clase de prestaciones (ver artículo 4º ibídem13).
Ahora bien, en cuanto a los plazos que se deben observar para el pago de esta clase de prestaciones, inicialmente el MINISTERIO DE EDUCACIÓN como responsable del fondo cuenta FOMAG, adoptó un procedimiento en el que participan tanto las secretarías de educación de los departamentos y municipios a los cuales se encuentren vinculados los docentes, como la fiduciaria a cuyo cargo se encuentre la administración de los recursos que alimentan el FOMAG.
En esa normatividad no se preveía posibilidad alguna de que se causara sanción o indemnización moratoria por el incumplimiento de los plazos adoptados para el trámite de esta clase de solicitudes, que además devinieron contrarios a las leyes dictadas con posterioridad, lo que dio lugar a que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado se inaplicaran, exigiéndose la observancia de los nuevos plazos legales, como se verá más adelante.
Al respecto, desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos. La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: 13 “ARTÍCULO 4.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. [...]” -Se subraya-. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 10 “... El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.
La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 11 que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 14-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 12 derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal docente vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 199515, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º16. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º17 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. 15 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 16 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 17 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 13 Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-201818), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación a los docentes del sector oficial de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, concluyó: 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 14 “... 3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. - 192.
Considerando el auto del 1 de febrero de 201819, por el cual, el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del presente asunto, con el fin de emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: 1) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y si le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones? 2) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, o se pronuncie de manera tardía. ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? 3) Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 4) Es procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce? 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley20 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 19 Folios 234 a 242 vto. 20 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 15 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama la sanción moratoria que se deriva del pago tardío de las cesantías definitivas reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo examen se encuentran en discusión tres reclamaciones puntuales, la declaración de existencia del acto ficto negativo por medio del cual la accionante solicita el pago de la sanción por la mora a las entidades recurridas, que se ordene a tales entidades el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales para reparación de vivienda, y por último, que esos intereses que pretende le reconozcan sean indexados, para lo que el juez competente en primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones solicitadas por la señora LUISA ROMERO CARRILLO.
En la sentencia de primera instancia el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR resolvió acceder parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda, al encontrar demostrada la mora en el pago de las cesantías reclamadas por la demandante por un lapso de 47 días (desde el 26 de febrero de 2020 hasta el 12 de abril de 2020), asignando la responsabilidad para su pago al FOMAG, teniendo en cuenta que conforme al material probatorio allegado al proceso no quedó acreditado que el ente territorial haya sido negligente o tardío en la radicación de la solicitud de las cesantías ante la fiduciaria.
Por lo anterior, tanto la parte demandante como la demandada se han opuesto a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; la primera, al considerar que el A quo contabilizó los días de mora de manera errónea, y la segunda, partiendo de la consideración que en el escenario de la Ley 1955 de 2019 la responsable por el pago de la sanción moratoria es la entidad territorial que haya dado lugar a su configuración, por cuanto esa normativa fue clara en establecer que no se pueden impartir órdenes judiciales ni administrativas que afecten los recursos del FOMAG para objetos diferentes del pago de las prestaciones reclamadas por los docentes, lo que excluye la posibilidad de que se ordene cubrir con esos recursos eventuales moratorias.
Ahora bien, en primera medida, se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que sí haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, durante cuántos días se extendió la aludida moratoria y qué entidades están llamadas a responder por la misma.
En aras de establecer lo expuesto anteriormente, se advierte que en el expediente obra el certificado expedido por la FIDUPREVISORA S.A., en el que consta la fecha en que fue puesta a disposición de la señora LUISA ROMERO CARRILLO la cesantía parcial para reparación de vivienda que le fue reconocida mediante Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 advirtiéndose que, en efecto, se tendrá ese día como la fecha en la que la aludida prestación social fue cancelada, es decir, el 13 de abril de 2020, tal y como se muestra en la siguiente imagen: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 16 Con fundamento en la información en cita, la Sala de Decisión analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control, y si la aludida penalidad fue solicitada oportunamente; para lo cual se deben examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda a la docente LUISA CARRILLO ROMERO. Constancia de notificación por aviso de la Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019, aportada con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en la cual consta que el aviso estuvo fijado durante el periodo comprendido entre el 2 y el 6 de diciembre de 2019. Certificado de pago de cesantías de fecha 9 de junio de 2021 expedido por el FOMAG., en el cual consta que a la docente LUISA CARRILLO ROMERO, mediante Resolución No. 007937 del 19 de noviembre de 2019 se le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales para reparación de vivienda por un valor de $14.745.743, quedando estas a disposición de la docente el 13 de abril de 2020, el cual no fue cobrado y se reprogramó para el 4 de agosto de 2020.
Cabe destacar que la constancia de notificación por aviso fue allegada de manera abiertamente extemporánea por la parte actora, que no se entiende si la tuvo en su poder por qué razón esperó hasta la apelación para aportarla; no obstante, al no haber sido cuestionado su aporte por parte del apoderado del FOMAG, se le reconocerá valor probatorio, instando al abogado que representa los intereses de la demandante, para que se abstenga de incurrir nuevamente en esta clase de omisiones.
Ahora, de los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la solicitud de liquidación de cesantías parciales para compra de vivienda se efectuó el 14 de noviembre de 2019, según se observa en el acto acto administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 17 reconocimiento de la señalada prestación social, es decir, que fue en vigencia del CPACA.
Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto del demandante era el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 7 de diciembre de 2019, y como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución No. 007937 fue proferida el 19 de noviembre de 2019, esto es, antes de que feneciera la oportunidad.
Por consiguiente, resulta necesario indicar que, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: 21 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 21 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 18 En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora.
En efecto, se advierte que en el plenario obra el soporte de notificación por aviso de fecha 2 de diciembre de 2019 del acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar por medio del cual se le reconoce las cesantías parciales a la docente LUISA CARRILLO ROMERO, notificación donde además se indicó que debido a la imposibilidad de realizar la notificación personal teniendo en cuenta que no se reporta la dirección de la solicitante, se fijó el aludido aviso desde el día 2 de diciembre de 2019 hasta el día 6 de diciembre de la misma anualidad: Por lo tanto, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley, notificada por aviso.
Atendiendo lo expuesto, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley cuando el acto es notificado por aviso y se desconozca la información sobre el destinatario, esto es, 10 días, posteriores al finalizar el día siguiente al retiro del aviso. Aunado a lo anterior, se aplicará el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de notificada la resolución de reconocimiento, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la notificación del acto); y iii) 45 días para efectuar el pago.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 19 TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías 14/11/2019 Fecha de reconocimiento: 19/11/2019 Fecha de pago: 13/04/2020 Período de mora: 45 días (28/02/2020 – 12/04/2020 Expedición del acto de reconocimiento 19/11/2019 Notificación del acto (Artículo 69 del CPACA – Inciso 2°) 06/12/2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 23/12/2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 27/02/2020 Tal como se evidencia, en el presente caso transcurrieron cuarenta y cinco (45) días de mora, esto es, desde el 28 de febrero hasta el 12 de abril de 2020, ya que la FIDUPREVISORA S.A. puso a disposición de la demandante el pago de las cesantías parciales que solicitó, el día 13 de abril de 2020, estando fuera del término límite para hacer el pago, lo que permite concluir que se debe modificar la sentencia proferida en primera instancia dado que no se ajusta a la jurisprudencia acorde al caso.
Esta Sala de Decisión puntualiza que la fecha de pago corresponde a cuando se puso inicialmente a disposición del titular del derecho el dinero respectivo. Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en el proceso 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020), determinó que la contabilización de la mora se extiende hasta cuando la entidad efectúa el pago respectivo puesto que este extingue la obligación; y no hasta el momento en que el titular del derecho retira las sumas consignadas a su favor.
En la aludida decisión, textualmente se explicó: “... De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.” De conformidad con las consideraciones expuestas previamente, las cesantías parciales para compra de vivienda reconocidas a la docente LUISA CARRILLO ROMERO, fueron canceladas cuarenta y cinco (45) días fuera del término previsto legalmente, por lo que efectivamente se causó la sanción moratoria prevista en el parágrafo 5° de la Ley 1071 de 2006, tal como lo advirtió el juez de primera instancia. Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por el apoderado judicial del FOMAG en el recurso de apelación, resulta relevante aclarar que la norma establece los términos y procedimientos a los que están sujetas las entidades territoriales nominadoras, y que en el caso en concreto no se encuentra acreditado que el ente territorial haya incurrido en retrasos, luego entonces, no se le puede atribuir responsabilidad alguna en cuanto al pago de la sanción por mora que se causó. Así las cosas, se despacharán desfavorablemente los argumentos expuestos por los recurrentes y en consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia proferida Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 20 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 2 de diciembre de 2022. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – Por las razones que anteceden, esta Corporación procederá a MODIFICAR parcialmente la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda. 7.6.- CONDENA EN COSTAS. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho22, los llamados en el CPACA, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida o en contra de quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Sin embargo, se advierte que en este caso los dos extremos procesales apelaron la sentencia de primera instancia por lo que no habrá lugar a condena en costa alguna.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 2 de diciembre de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y el cual quedará en los siguientes términos: “SEGUNDO.- Como restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora LUISA CARRILLO ROMERO, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un día de salario por cada día de retardo, desde el 28 de febrero de 2020 hasta el día 12 de abril de 2020, esto es, por un total de cuarenta y cinco (45) días, conforme 22 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00108-02 Sentencia de Segunda Instancia 21 a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta la asignación básica vigente para el período en que se causó la mora, esto es, del año 2020. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 083 DORIS PINZÓN AMADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidenta Magistrado MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1671b476fd43ddbd0993813f3a69f18398119f47460dee22a7316ca83905f947 Documento generado en 31/08/2023 11:03:26 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica