TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL- APELACIÓN SENTENCÍA. EXP. DIGITAL ACTORA: ROSMERI ORELLANO ARIZA DEMANDADOS: LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CESAR- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2022-00331-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes actora y demandada, contra la sentencia proferida el primero (1°) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – El apoderado de la parte demandante manifiesta que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
Aduce que, la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, el día 18 de septiembre de 2020, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual, le fue reconocida mediante Resolución 005752 del 29 de septiembre de 2020 y, solo fueron puestas a disposición hasta el 1 de febrero de 2021, es decir, fuera del tiempo que establece la ley, transcurriendo más de 48 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles con los que contaba la entidad para reconocer y cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.
En consecuencia de lo anterior, el día 1 de febrero de 2021, elevó solicitud de reconocimiento de sanción por mora al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ante las entidades nominadoras, de la cual se configura silencio administrativo negativo el día 1 de mayo de 2021, por lo que antes de acudir a este medio de control para solicitar la nulidad del Acto Ficto configurado que niega el reconocimiento a la parte actora, solicitó a la entidad demandada llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. – Con fundamento en los hechos expuestos, la parte demandante solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 1 de mayo de 2021, frente a la petición radicada ante el Departamento del Cesar y la Nación -Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.
En consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho que se condene a las entidades nominadoras, a que reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Así mismo, que se condenen al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. Que se condene a las entidades demandadas, al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin el presente proceso, consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Finalmente, que se condene en costas al Departamento del Cesar- Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 1° de diciembre de 2022, declaró lo siguiente: “Primero: DESVICULAR a la entidad Departamento del Cesar – Secretaria de Educación por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto fechado 01 de mayo de 2021, frente a la petición presentada el día 01 de febrero de 2021.
Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías a la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, por el período comprendido entre el 03 de enero de 2021 y hasta el día 31 de enero de 2021, para un total de 29 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Cuarto: Sin costas en esta instancia. Quinto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Séptimo: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación. Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso.” El a quo antes de entrar a resolver el problema jurídico, precisó que el Estado ha creado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Ley 91 de 1989 con el fin de atender el pago de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes, a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Del mismo modo, frente a la obligación otorgada a los entes territoriales, el legislador ha establecido unos términos perentorios que deben ser cumplidos, que en caso de no hacerlo, generaría sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías, quedando la entidad obligada a reconocer bajo sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica la Ley 244 de 1995, esto es, setenta (70) días hábiles que deben contarse desde la fecha en que el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, desglosados así: quince (15) días hábiles con los que cuenta la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles correspondiente a la ejecutoría y, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del día siguiente en que quedó en firme la resolución. Ahora bien, en el desarrollo del caso sub examine, se realizó un estudio del acervo probatorio aportado al expediente digital, con el fin de determinar si existió mora en la consignación de las cesantías reconocidas al docente y si este en condición de empleado público debe ser favorecido de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías.
Manifiesta que consta en el plenario que la administración no incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de cesantías parciales, puesto que la petición de la prestación se radicó el día 3 de agosto de 2020, de manera que el plazo de los 15 de días previsto vencía el día 26 de agosto de 2020 y la Resolución 004607 se profirió el 12 de agosto de 2020, es decir, antes de vencido el término para la expedición de la resolución. De lo expuesto, se encuentra probado que la administración no incurrió en retraso para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la señora Rosmeri Orellano Ariza, pero sí para el pago de las mismas, toda vez que estas fueron puestas a disposición el día 1 de febrero de 2021, esto es, fuera de los 70 días que contempla la norma, comoquiera que el día máximo para realizar el pago era el 2 de enero de 2021, por lo que transcurrieron un total de 29 días de mora, que en virtud del artículo 2° de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la entidad nominadora como entidad responsable de la mora en el pago Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 de las cesantías, deberá reconocer y cancelar bajo sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de la misma.
En virtud de lo anterior, el fallador condena al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague la indemnización moratoria ocasionada por el pago tardío de las cesantías reconocidas a la demandante, esto, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por esta.
Finalmente, el despacho se pronuncia sobre lo establecido en la Ley 1955 de 2019 por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, trayendo a colación el artículo 57 que establece que, la entidad territorial será responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías, solo en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud del pago de las cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, situación que no es dable trasladar a este ente, toda vez que no se allegó al plenario prueba de que dicho ente territorial haya sido negligente o tardío en la radicación de la solicitud de las cesantías de la actora.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - 4.1 La Parte demandante solicita que se revoque parcialmente el contenido del proveído de 1° de diciembre de 2022, de primera instancia, en el sentido de indicar correctamente los días de sanción por mora de los que son responsables las entidades condenadas. Lo anterior lo fundamenta manifestando que de una detallada revisión de los hechos de la demanda, y de lo ordenado por el Juzgado, se observa que el despacho no tomó en cuenta para el conteo de los términos señalados anteriormente, la notificación del acto administrativo demandado, que en nuestro caso es la Resolución 5752 de 29 de septiembre de 2020, notificada a través de correo electrónico el 7 de octubre de 2020, donde se reconoce y ordena el pago de la cesantía solicitada por el docente (documentos anexos a la demanda), ocasionando que el pago de los días de sanción por mora a los que tiene derecho la señora ROSMERI ORELLANO, sea diferentes al ordenado por el despacho.
El conteo de términos según el nuevo decreto es el siguiente: • Solicitud reconocimiento de cesantías: 18 de septiembre de 2020 • Fecha oportuna de notificación de acto administrativo: 09 de octubre de 2020 • Fecha oportuna de pago de cesantía: 15 de diciembre de 2020 • Resolución de reconocimiento: 5752 del 29 de septiembre de 2020 • Fecha notificación: 7 de octubre de 2020 • Fecha pago cesantía: 1 de febrero de 2021 Se tiene entonces, que desde la fecha de solicitud de las cesantías por parte de la demandante, la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento y la fecha oportuna de pago que era el día 15 de diciembre del año 2020, puede establecerse que transcurrieron 48 días de sanción por mora; más no 29 días de mora, tal y como lo expresa el a quo en la sentencia en mención, ya que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 el día de efectivo pago de las cesantías parciales reconocidas fue el 1 de febrero del año 2021. 4.2 La entidad demandada Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia dictada en primera instancia, argumentando error de derecho por interpretación errónea del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, respecto a la responsabilidad exclusiva del ente territorial en el pago de la sanción moratoria.
Indica que la expedición de la Ley 1955 de 2019, derogó el artículo 561 de la Ley 962 de 2005; y en su artículo 57, reguló lo relacionado con la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del Ente Territorial por la mora en el pago de la cesantías.
Afirma que en el presente caso, la moratoria en el pago de la prestación se generó por la remisión tardía del acto administrativo ejecutoriado que reconoció las cesantías. Por ende, la totalidad de la sanción mora debe ser asumida por el Ente TERRITORIAL, Y NO en la forma fraccionada que lo hizo el Fallador de Instancia Ahora bien, pese a que el Parágrafo del citado canon 572 de la Ley 1955 de 2019, pareciera dar a entender que el Ente Territorial debe cancelar la sanción mora, únicamente en los eventos en que la tardanza en los plazos de radicación o entrega de solicitudes, sean generados por éste; no es menos cierto que, dicho aparte normativo, hace parte integral del mismo artículo 57, y, por ende, debe soportar una interpretación armónica, con la ya pluricitada parte final del canon 57, el cual claramente expresa que “NO podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Dice que con razón, para reforzar dicha interpretación, el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señaló que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas” Afirma que redunda en claridad la norma, al expresar que, el FOMAG asumirá el pago de sanción moratoria de cesantías, hasta el último día del último mes del año 2019; esto es, hasta el 31 de diciembre de 2019; empero, la moratoria generada a partir de dicha fecha le será imputable exclusivamente al Ente Territorial respectivo.
Finalmente aduce que sean estos motivos suficientes para solicitar la condena exclusivamente al departamento del cesar, en el pago de la sanción moratoria, y la y la declaratoria de la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la Nación -Min. Educación -Fomag. V.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN El departamento del Cesar allegó escrito de alegatos de conclusión de manera extemporánea.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Prelación de fallo. Antes de entrar a estudiar el asunto de fondo planteado en esta oportunidad, se debe señalar que, en la actualidad, la Sala tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Respecto al tema antes referido, el Consejo de Estado1 de forma unificada sentó precedente vinculante y obligatorio, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.2. Problema jurídico. La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y por la entidad demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -FNPSM, contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, recursos que se fundamentan en que según la demandante realmente son 48 días de mora y no 29 como dispuso el a quo, y según la entidad demandada, no es posible condenar al FOMAG al pago de la sanción moratoria de cesantías generadas en vigencia del año 2020, pues de acuerdo a lo establecido en la Ley 1955 de 2019 el llamado a responder por el pago de las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2020 en adelante es el Ente Territorial respectivo, y además porque la moratoria en el pago de la prestación se generó por la remisión tardía del acto administrativo ejecutoriado que reconoció las cesantías por ende, considera que la totalidad de la sanción mora debe ser asumida por la entidad territorial.
Para resolver el anterior planteamiento, es necesario precisar que, en este proceso no es menester entrar a dilucidar si a los docentes oficiales les asiste el derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de que tratan las Leyes 244 de 1996 y 1071 de 2006, pues además de las prolíficas elucubraciones que ya se han efectuado en procesos de similares ribetes jurídicos, ya es absolutamente pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado2 y de la Corte Constitucional3 sobre este tópico.
Ahora, como el asunto sometido al escrutinio de la Sala tiene que ver con el descontento que manifiestan la actora y demandada, de una parte en cuanto a los 1 Sentencia de unificación Radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, y Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Consejo de Estado- Sentencia CE- SU- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15). 3 SU-336/2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 días de mora y de otra porque el fallador de la primera instancia resolvió el asunto de manera favorable a las pretensiones de la demanda, sin hacer una correcta interpretación de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, según el cual el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías generadas en vigencia del año 2020 es imputable al ente territorial. 6.3.
Del procedimiento para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria.
Tiene a su cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y uno de sus objetivos es efectuar el pago de dichas prestaciones al personal afiliado. Como se indicó, el Fondo carece de personería jurídica, por lo tanto, para que sus actos tengan validez, debe ser representado legalmente por otra entidad.
Bajo este entendido, el artículo 9 ibídem, dispuso que las prestaciones sociales que paga el Fondo son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional. Respecto del trámite de las solicitudes de prestaciones sociales a cargo del Fondo, la Ley 962 de 2005 estableció en su artículo 56 que éstas serían reconocidas y pagadas por el Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administra sus recursos, proyecto que debe ser elaborado por los secretarios de educación de los entes territoriales certificados.
Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 2831 de 2005. Allí se indicó que las solicitudes debían ser radicadas en las secretarías de educación de las entidades territoriales, quienes debían elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento para ser enviado a la entidad fiduciaria dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, para su aprobación, una vez aprobado, debía ser firmado por el secretario de educación. Posteriormente, el Decreto Nacional 1272 de 2018 – que modificó el Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación- estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo, en atención a la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado en el mes de julio del 2018 que ordenó el reconocimiento inmediato de la sanción derivada en la mora en el pago de cesantías de varios docentes al Ministerio de Educación y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, concretamente en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, dispuso que las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. El proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para el ello.
Devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a su expedición, y una vez notificado y ejecutoriado debe ser enviado al FOMAG para su pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo. En cuanto a la sanción moratoria, la norma indica que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se encuentra establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del decreto en mención. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Se concluye entonces que es la Nación— Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, quien conforme a las facultades que le ha conferido la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y al trámite previsto en el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre sus recursos.
Al ser el Fondo el que reconoce y paga los emolumentos prestacionales de los docentes, se advierte que la gestión de las entidades territoriales se limita a la desconcentración del trámite de las solicitudes, más no a la autonomía de decisión frente a las solicitudes de reconocimiento. Así, es el Fondo quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, sin que se requiera la presencia del ente territorial para decidir de fondo.
No obstante, a través de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el legislador estipulo en el artículo 57 lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención…” (Subraya de la Sala). Conforme a ello, a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, por lo tanto se debe verificar, en primera medida, sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de las mismas, pues según el precepto normativo señalado, en caso de que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el FOMAG.
Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de las cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar en la Secretaría de Educación, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación para que expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y luego ser remitido a la Fiduprevisora para que se proceda al pago de la misma.
Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria es necesario verificar en donde se encuentra la mora para endilgarle responsabilidad a la entidad en la cual recae la responsabilidad para el pago de la sanción moratoria. La aplicación del citado artículo constituye el fundamento de la apelación interpuesta por la entidad demandada.
Pues según su entender dicha norma libera al Fondo del pago de la sanción moratoria dado que no debe perderse de vista que la misma, fue publicada en el Diario Oficial en mayo de 2019, por lo tanto, es necesaria su aplicación al presente caso. En efecto, se recuerda que, por regla general, las leyes son irretroactivas, es decir, sus efectos son inmediatos y empiezan a regir a partir de la fecha de su promulgación, sin que puedan afectar situaciones consolidadas bajo la norma anterior.
Para poder otorgar a la ley efectos diferentes en el tiempo, es necesario que el legislador lo disponga expresamente. Para el caso concreto, no se dispuso algún efecto en particular a la Ley 1955 de 2019, luego es acertado predicar su irretroactividad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 6.4.
Del caso en concreto. Previo a abordar en fondo del asunto, debe precisar la Sala que en el presente asunto el acto acusado, corresponde al acto presunto resultante del silencio negativo, respecto a la solicitud radicada por la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Departamental, el 1 de febrero de 2021, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva.
Previsto lo anterior, debe indicarse que el material probatorio obrante en el plenario nos permite establecer: • Que según se extrae de la parte considerativa de la Resolución No. 005752 del 29 de septiembre de 2020, la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial mediante la radicación 2020-CES-044508 de fecha 18-09-2020, ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Pág. 27 del doc #02Demanda de OneDrive). • Que mediante Resolución No. 005752 del 29 de septiembre de 2020, el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación de la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a la docente ROSMERI ORELLANO ARIZA, por la suma de $10.000.000, valor que debía pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Esta resolución fue notificada mediante correo electrónico a dicha docente el día 7 de octubre de 2020. (Págs. 27 a 29 del doc #02Demanda de OneDrive). • Que de conformidad con la certificación expedida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., a la docente ROSMERI ORELLANO ARIZA, se le programó el pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación del Cesar, mediante Resolución No. 5752 de fecha 29 septiembre de 2020, quedando a disposición a partir del 1 de febrero de 2021, por valor de $10.000.000 (Fl. 31 doc 02 OneDrive). • Que mediante solicitud radicada el 1° de febrero de 2021, la demandante a través de apoderado solicitó a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconociera y pagara la sanción moratoria (Págs. 23 a 25 del doc #02Demanda de OneDrive).
Pues bien, en la demanda se solicita la nulidad del acto administrativo ficto que negó el pago por la mora de las cesantías, al considerar que a la actora le es aplicable lo preceptuado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en aras de que se le realice el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, evitando así un perjuicio económico.
En tal sentido, de acuerdo a los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 20184, se dispondrá la aplicación para el sub examine de la excepción de ilegalidad consagrada en el 4 Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Consejera ponente: Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 artículo 168 de la Ley 1437 de 2011 respecto del Decreto Reglamentario 2837 de 2005, y en este sentido se dará aplicación a la normatividad que garantiza en mayor medida los derechos del trabajador, concretamente los principios de igualdad en el régimen de seguridad social, es decir la Ley 1071 de 2006.
Así las cosas, luego de que la docente radica su solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales la entidad cuenta con el término de 15 días hábiles para expedir la resolución correspondiente, sí cumple con los requisitos (artículo 4 Ley 1071 de 2006), de no contar con toda la información requerida la entidad debe comunicar a la parte solicitante dentro de los 10 días de tal situación, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes.
A su vez, luego de ejecutoriado el acto que le reconozca la prestación social la entidad cuenta con 45 días para cancelar la prestación social; disponiendo así la entidad con un término total de 70 días para realizar el pago efectivo de la referida prestación. Establecido lo anterior, para determinar que en este caso se ha generado o no una mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, debe tenerse en cuenta lo siguiente: En ese sentido, encuentra la Sala que desde la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías hasta la fecha en que se emitió el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas a la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, no transcurrieron los 15 días hábiles (vencían el 9 de octubre de 2020) con los que contaba legalmente la entidad para pronunciarse acerca de dicha solicitud, lo que traduce que el acto de reconocimiento fue expedido en tiempo el 29 de septiembre de 2020, y notificado mediante correo electrónico el 7 de octubre de 2020, es decir dentro del término que la ley otorga para ello.
Por tanto, ha de darse aplicación a la hipótesis relativa a la “existencia del acto escrito expedido en tiempo notificado en forma electrónica” y en tal sentido ha de entenderse que la Resolución No. 00752 del 29 de septiembre de 2020, quedó debidamente ejecutoriada el 22 de octubre de 2020, es decir 10 días posteriores a certificación de acceso al acto.
Y a partir, de esta fecha la entidad contaba con el término de 45 días para el pago de las cesantías, los cuales se cumplieron el 30 de diciembre de 2020. Sin embargo, solo hasta el 1 de febrero de 2021, fue que a la actora se le puso a su disposición el pago de las cesantías, es decir, por fuera del plazo de los 55 días de que trata la norma.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada a la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, es menester realizarse desde el 31 de diciembre de 2020 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 55 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 31 de enero de 2021 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), para un total de 32 días calendario.
Fecha de radicación de la solicitud cesantías Fecha del Acto Administrativo Fecha disposición del pago 18 de septiembre de 2020 29 de septiembre de 2020 1 de febrero de 2021 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Se debe mencionar, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar 5: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto la demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
En virtud de lo anterior, le asiste razón a la parte demandante en pretender la modificación de la sentencia de primera instancia, por cuanto se pudo comprobar que existió un error al contabilizar los días de mora que se generaron en el presente asunto, sin embargo, no le asiste razón en pretender 48 días de sanción por mora, pues en realidad son 32 días de mora, tal como se determinó anteriormente.
En suma, la sentencia de primera instancia habrá de modificarse, en cuanto a los días de mora generados ante la tardanza en la cancelación de las cesantías reclamadas, bajo el entendido se reitera, que no son 29 días como señaló el a quo, sino 32 días calendario como se indicó con anterioridad. Respecto a que la condena impuesta por el A quo debe imputársele solamente al ente territorial, considera la Sala que en este caso la condena debe imponerse a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que pasa a exponerse.
Es cierto que, una vez revisado el plenario se constata que la fecha en la que se realizó la solicitud (18 septiembre de 2020), se reconoció y ordeno el pago las cesantías (29 septiembre de 2020) de la demandante fue con posterioridad a la 5 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 expedición de la Ley 1955 de 2019 (mayo de 2019), razón por la cual la situación jurídica de la demandante se consolidó cuando se encontraba en vigencia la Ley 1955 de 2019.
No obstante, contrario a la interpretación que hace el FOMAG de la prescripción introducida por la Ley 1955 de 2019, lo que se extrae de ella, es que la obligación del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías podría recaer en la entidad territorial cuando la demora es consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo cual, quiere decir que a partir de la vigencia de la mencionada ley no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, y que por ello, se debe verificar sobre quien recae la demora dentro del proceso de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de la misma, pues de recaer la demora en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, sería la entidad territorial la que debe entrar a responder.
En otras palabras, de la norma en mención, se entiende que las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando su gestión supere los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos el pago de la sanción moratoria no se haría con cargo a los recursos del Fondo, sino que sería asumida por las entidades territoriales.
Pero no significa lo anterior, como erradamente lo alega la entidad apelante que la norma libera totalmente al Fondo del pago de la sanción moratoria por el solo hecho de que se cause en vigencia del año 2020 hacia adelante, pues como se vio la norma consagra la posibilidad de exonerar de responsabilidad al FOMAG solo en ciertos eventos, como lo es cuando el pago extemporáneo de las cesantías se genera como consecuencia de la desidia y negligencia de las entidades territoriales en la radicación o entrega de la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De lo expuesto se puede concluir que, siendo el FOMAG el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los educadores, en este caso particular es a su vez el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías recayendo la responsabilidad exclusivamente en dicha entidad, por cuanto se demostró que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, expidió la Resolución 005752 el 29 de septiembre de 2020, dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud y la notificó dentro del término legal para ello.
O lo que es lo mismo, se acreditó que la mora en el pago de las cesantías solicitadas por la actora no fue por causa imputable al ente territorial, lo que lo exonera de toda responsabilidad, por lo que la decisión de primera instancia de desvincular a la entidad Departamento del Cesar – Secretaria de Educación, se ajusta a derecho. Bajo las anteriores consideraciones, se modificará la sentencia en cuanto a los días de mora y en lo demás será confirmada.
Finalmente, no se dispondrá condena en costas, comoquiera que, las pretensiones apenas prosperaron parcialmente, y por así autorizarlo el art. 365 del CGP, y la parte actora no actuó en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-002-2022-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 1° de diciembre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Tercero: CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la indemnización moratoria ocasionada con el pago tardío de las cesantías a la señora ROSMERI ORELLANO ARIZA, por el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2020 y hasta el día 31 de enero de 2021, para un total de 32 días de mora, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el último salario devengado por ésta.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la citada sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 091. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e20058459fbc2775751353da60f2f204bc184837aa57d93b59644d14290ee529 Documento generado en 31/08/2023 11:05:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica