TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta y uno (31) de agosto dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: UNIÓN TEMPORAL SISTEMAS INTELIGENTES Y OTRO DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICACIÓN: 20-001-23-39-002-2014-00271-00 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente;
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS. La parte demandante relata que, el Municipio de Valledupar en ejercicio de la autorización dada por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo No. 30 de 7 de diciembre de 2004, para contratar la “modernización tecnológica y la reingeniería funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar y del Sistema de Semaforización del Municipio y su Interventoría”, adelantó la licitación pública No. L-005 de 2004 con el objeto de contratar “la repotenciación, operación mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la implementación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar”.
Sostiene que, atendiendo a la recomendación del Comité Evaluador del Proceso de Selección, por medio de la Resolución No. 148 de 3 de febrero de 2005 le fue adjudicado el contrato a la Unión Temporal Sistemas Inteligente de Tránsito de Valledupar UT SIT, conformada por las sociedades Cericar S.A., y Serinco de Córdoba S.A., quien fue el único proponente que se presentó a la licitación. Indica que, el 28 de febrero de 2005, el municipio de Valledupar y la Unión Temporal SIT Valledupar celebraron el contrato de concesión No. 015 de 2005 cuyo objeto era “la repotenciación, operación mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la implementación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar”, cuya acta de inicio se suscribió el 28 de marzo de 2005 a partir de la cual empezó la ejecución del contrato.
Explica que, encontrándose en ejecución el referido contrato, el 3 de septiembre de 2010 la Unión Temporal SIT solicitó al Secretario de Tránsito y Transporte de Valledupar autorización para transformar dicha unión temporal en una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S) con los mismos integrantes. Frente a esto, la Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 2 Secretaría de Tránsito de Valledupar, manifestó que en principio era viable la transformación. Precisa que, el 16 de diciembre de 2010 fue inscrito en la Cámara de Comercio bajo el No. 19383 del libro IX el documento privado mediante el cual se constituyó la sociedad Sistemas Integrales de Tránsito de Valledupar SAS- SIT Valledupar SAS, matriculada bajo el No. 97879-16, integrada por las personas jurídicas que conformaron la UT SIT, la cual venía ejecutando el contrato de concesión No. 015 de 2005.
Refiere que, la doctora Yamile Lubo Baute interventora del contrato de concesión No. 015 de 2005 mediante informes de fecha 24 de mayo y 4 de junio de 2012, informó de unos supuestos incumplimiento graves y reiterados de la UT SIT y recomendó dar inicio a las actuaciones administrativas tendientes a escuchar en descargos a la Unión. Entre los argumentos utilizados para sustentar la recomendación se encuentran; i). el incumplimiento de la cláusula vigésima segunda del contrato relacionada con el pago de los impuestos del orden nacional, departamental y municipal, ii). el incumplimiento de la cláusula séptima del contrato relacionada con la constitución de la garantía única, iii). la utilización de firmas mecánicas de forma ilegal-fraudulenta, iv) Cesión de hecho del contrato No. 015 de 2005, en tanto que cinco años de estarse ejecutando el contrato hubo un cambio de contratista, para lo cual se debía contar con la autorización previa y expresa del Municipio, puesto que así estaba dispuesto en la cláusula octava del contrato.
Para la interventora, la autorización de los pliegos de la posibilidad de que los miembros de la UT adoptaran una forma de sociedad mercantil expiraba una vez se suscribiera el contrato, v). Suspensión del RUNT por incumplimiento en los pagos, vi). Operación del centro integral de atención CIA sin contar con la autorización del Ministerio de Transporte, vi).
Incumplimiento de las obligaciones contractuales de apoyo a la Secretaría de Tránsito Municipal, particularmente en el reporte de accidentalidad (obligación legal) debidamente documentado por el Ministerio de Transporte, vii) Subcontratación de servicios no contemplados en el contrato de concesión con el fin de incrementar ilegalmente el origen de recursos para remuneración, particularmente la contratación para la detección electrónica con la firma Sultec S.A. no autorizada por la interventoría, viii).
Incumplimiento en el suministro de información que ha sido solicitada a la UT SIT por parte de la interventoría, y ix). Incumplimiento por diferencia en el reporte de comparendos entre el SIMIT y la Secretaría de Tránsito del municipio de Valledupar. Anota que con base en los anteriores argumentos el Alcalde de Valledupar profirió la Resolución No. 1177 de 29 de junio de 2012 “Por medio de la cual se inicia una actuación administrativa y se convoca a audiencia contemplada en el artículo 86 literal a) de la Ley 1474 de 2011”.
Luego el 18 de julio de 2012 se llevó a cabo una audiencia en la que el contratista presentó sus descargos de manera escrita frente a cada una de las explicaciones solicitadas. Recuenta que el 18 de julio de 2012, el Alcalde Municipal de Valledupar profirió la Resolución No. 01250 “por medio de la cual se declara una caducidad contractual al contrato No. 015 de 2005”, al concluir que se había incurrido en incumplimiento por: i).
El no pago de impuestos del orden municipal (estampillas pro cultura y pro bienestar del anciano), ii). La expedición insuficiente de las garantías del contrato durante su ejecución, iii). La utilización no autorizada de firmas mecánicas, electrónicas o digitales, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio, iv). La cesión irregular del contrato, que implica por si la amenaza de parálisis del servicio, v).
La desconexión del RUNT, que implican por si la amenaza de parálisis Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 3 del servicio y vi). La falta de habilitación del Centro Integral de Atención de Valledupar. La anterior resolución fue confirmada mediante la Resolución No. 1343 de 14 de agosto de 2012 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Representante Legal de UT SIT Valledupar en contra la Resolución No. 1250 de julio 18 de 2012 y se confirma una decisión”.
Y que finalmente el 14 de mayo de 2013, el apoderado de los integrantes de la Unión Temporal y de la SAS, presentó una solicitud de revocación directa de las Resoluciones No. 01250 de 18 de julio de 2012 y 1343 de 14 de agosto de 2012, pero hasta la fecha no se ha obtenido respuesta alguna. 2.2. PRETENSIONES. La parte demandante solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 01250 de 18 de julio de 2012 por medio de la cual se declara una caducidad contractual al contrato No. 015 de 2005”, y No.1343 de 14 de agosto de 2012 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Representante Legal de UT SIT Valledupar en contra la Resolución No. 1250 de julio 18 de 2012 y se confirma una decisión”, proferidas por el Alcalde de Valledupar en el marco del contrato de concesión No. 015 de 2005.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Valledupar a pagar a las sociedades Centro Integral de Consultoría y Servicios- CERICAR S.A., Centro de Consultoría- CECÓN S.A., SERINCO de Córdoba S.A (empresas que conformaron la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito Valledupar- UT SIT), los perjuicios que les fueron ocasionados como consecuencia de la declaración de caducidad del contrato No. 015 de 2005, los cuales ascienden a la suma de ($12.509.902.920,17) M/cte. o la suma que resulte probada dentro del proceso.
Que se condene al Municipio de Valledupar a pagar a las sociedades demandantes la actualización y los intereses que puedan haberse causado sobre la anterior suma. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la parte demandada. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. La demandante invoca como normas violadas el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y el 29 de la Constitución Política, pues decretó la caducidad del contrato, sin el cumplimiento de los requisitos propios para ellos, lo que consecuentemente evidencias la violación al debido proceso. Para desvirtuar las razones por las cuales el Municipio de Valledupar decretó la caducidad del contrato argumentó que: - No existe incumplimiento en el pago de impuesta del orden municipal (estampilla pro cultura y pro bienestar del anciano), puesto que si se pagaron las estampillas, pero, principalmente esta circunstancias aun cuando fuera cierta, no evidencia de manera alguna una afectación grave y directa de la ejecución del contrato o la virtualidad de impedir el cumplimiento del mismo, ya que el pago de las estampillas, tiene que ver con un requisito ajeno al Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 4 perfeccionamiento y a la ejecución, por ser propio de la legalización de la relación contractual. - Las garantías se prestaron en la forma y cuantía determinada para poder celebrar el contrato, o de lo contrario, no hubiese sido posible la suscripción del mismo.
Respecto a que el valor asegurado no correspondía al contractualmente establecido y, no se modificó la garantía en cuanto al tomador de la misma, como consecuencia de la mutación de la Unión Temporal a Sociedad Anónima Simplificada, aduce que, ello no afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato o amenace o provoque la paralización del mismo. - La utilización no autorizada de firmas mecánicas, electrónicas o digitales, no se constituye en amenaza de parálisis del servicio, pues fuera autorizada o no la firma, el servicio objeto del contrato de concesión se prestó, ante de la declaratoria de caducidad, de manera regular, eficiente y continua. - El servicio objeto del contrato nunca se ha visto paralizado, ni en amenaza de paralizarse, toda vez que, la Unión Temporal en su momento, como la Sociedad por Acciones Simplificada en la actualidad, han ejecutado de manera eficiente y continua las obligaciones contractuales.
La UT SIT remitió a la Alcaldía de Valledupar, un oficio con el fin de obtener la autorización necesaria para constituirse en SAS y seguir ejecutando el contrato como una sociedad mercantil, lo cual fue autorizado por el Secretario de Tránsito y Transporte de Valledupar. - No hubo desconexión del RUNT, lo que se presentó fue una suspensión a la liquidación de ciertos trámites por un bloqueo en el sistema, cuya consecuencia fue la suma dejada de percibir de $1.360.300, los cuales asumió el contratista en su totalidad y de manera inmediata, por lo cual no puede decirse que se haya puesto en peligro el normal funcionamiento de la operación o la prestación efectiva del servicio. - Frente a la falta de habilitación del Centro Integral de Atención de Valledupar, explicó que, si bien es cierto que algunos órganos o particulares por el Ministerio de Transporte para operar como CIA, al alegar que el concesionario no se encontraba habilitado, se ignoró por completo el hecho de que la obligación de operar el CIA, fue estipulada en un otrosí suscrito por aquél y el municipio.
El CIA operado por el concesionario, no requería habilitación del Ministerio, por cuanto, éste se encontraba ejecutando un contrato de concesión directamente relacionado con la prestación de servicios operacionales de tránsito y transporte en lo relativo a recaudos y demás. Además, indicó que la vulneración al debido proceso, se presenta, porque la UT se transformó en SAS y siguió ejecutando el contrato, por lo tanto lo normal era que la SAS hubiese sido notificada de la fecha, lugar y hora de la audiencia en la cual se proferiría la resolución de declaratoria de caducidad, y, a pesar de que el concesionario lo manifestó en su momento, se ignoró por completo su reclamación y de igual manera se celebró la audiencia. También, porque el día de la audiencia, no fue escuchado el representante legal de la misma, teniendo que presentarse por escrito los descargos que desvirtuaban los argumentos de la Alcaldía de Valledupar, para declarar la caducidad del contrato.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del municipio de Valledupar, se opone a todas y cada una de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda, manifestando que, la resolución cuya nulidad se solicita tiene pleno fundamento legal y los hechos en los que se sustentó son ciertos y vigentes al momento de producirse. Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 5 Ahínca que, al analizar el procedimiento y contenido de las resoluciones atacadas, no se encuentran razones o vicios que desvirtúen la percepción de validez, debido a que esta actuación administrativa se surtió por la autoridad competente, en este caso la Alcaldía de Valledupar, en ejercicio de sus propias y legitimas funciones sin extralimitación de ellas, todas estas válidamente celebradas, sin existir falsas motivaciones, máxime cuando el actuar de la demandada en ese trámite administrativo se ajustó en debida forma a los preceptos de ley, teniendo en cuenta que esto nunca dio lugar a un incumplimiento de sus obligaciones que pueden cuestionar la legitimación para la declaración de caducidad, como además tampoco puso al concesionario en condiciones de incumplir.
Sostuvo que además, dentro del trámite administrativos se probó que la conducta del actor era reiterativa, y de ello dio cuenta los informes realizados por la interventoría, en la que informó de los incumplimientos, lo que llevó a adelantar la actuación administrativa contemplada en el artículo 86 literal A de la Ley 1474 de 2011, donde se demostraron las causas originarias del incumplimiento, fundamento de la decisión de sancionar a la Unión Temporal SIT Valledupar mediante la Resolución No. 1250 de 18 de julio de 2012, incumplimiento este del contrato por parte de la concesionaria, que afectó de manera grave y directa la ejecución del convenio, y era motivo suficiente para declarar la caducidad, ya que el consorcio no desvirtuó el incumplimiento que motivó la declaratoria de caducidad.
Concretamente dijo que, la administración municipal no autorizo la cesión del contrato de concesión, toda vez que, el acto de autorización de la cesión del contrato, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, debe darse con indicación y verificación de los requisitos que cumplieron los contratistas originales para su validez, por ello el oficio que refiere la parte demandante no surtió las veces de acto administración y cesión, y mucho menos, conforme con la jurisprudencia vigente, conformó tal autorización. Argumenta que, la administración tuvo motivos suficientes para decretar la caducidad, que no infringió la normativa del estatuto contractual y que, por el contrario, su actuación preservó el principio de responsabilidad, conforme al cual “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, y a vigilar la correcta ejecución del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.
Resalta que no existió violación al debido proceso, máxime cuando la actuación de la administración municipal fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante fallo de tutela radicado con el número T-241 de 2013. Insiste en que el procedimiento administrativo y la vía gubernativa se cumplieron en debida forma y el actor pudo incluso controvertir los actos de la administración y ejercer su derecho de defensa, fue sí como el contratista Unión Temporal SIT Valledupar y el cesionario de hecho SIT Valledupar hicieron parte de la audiencia por la convocatoria que hizo el municipio, en la audiencia se permitió la intervención de terceros, la SIT Valledupar presentó sus argumentos de forma escrita, por lo que no es cierto que se le haya conculcado la posibilidad de explicar su razonamiento sobre la “transformación” que alega.
Detalla que en el cuerpo de la resolución 1250 de 18 julio de 2012, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato 015 de 2005, se señala que en desarrollo de esa audiencia estuvieron presente los representantes legales de las entidades que conformaban la concesionarias, quienes al momento de hacer uso de la palabra Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 6 consideraron presentar sus descargos de manera escrita dentro de esa audiencia, los cuales fueron leído la Jefe de Prensa de la Alcaldía de Valledupar, en la cual la interventoría y la contratista pidieron el derecho de pruebas, procediendo a su análisis y valoración a la luz de la sana critica, validando con ello la actuación iniciada por la administración municipal, quedando así debidamente notificada por estrado de la decisión tomada allí, como fue la declaratoria de caducidad y con posterioridad la concesionaria decidió presentar fue un recurso de reposición por escrito el 3 de agosto de 2012, el cual a todas luces era extemporáneo, tal como quedó consignado en la Resolución 1343 de 14 de agosto d 2012, quedando debidamente agotada la vía gubernativa.
De otro lado, advierte que el peritaje realizado por la Universidad de Medellín a efectos de verificar realmente la razón económica del contrato, por cuanto no se concretó en tiempo la liquidación del mismo, demuestra que la ejecución del contrato, incluso hasta la fecha en que se declaró la caducidad, tiene una marcada tendencia en beneficio del contratista y en perjuicio de los recursos públicos del municipio, razón por la que presentía la reconvención, afirmando que se presente un desequilibrio económica financiero del contrato o una ruptura la ecuación financiero de la concesión, en contra del municipio de Valledupar, cuyo valor se estima como la diferencia o resta entre el saldo de ejecución y el saldo de proyecciones, así: Saldo de Ejecución: $9.648.511.075 Saldo de Proyecciones: $2.955.033.617 Valor del desequilibrio: $6.693.477.458 Valor que corresponde a la fecha de finalización del contrato y, por tanto, debe ser indexado en su valor presente a la fecha en la cual se formule el reclamo por parte del Municipio a la Unión Temporal o se haga efectivo su pago.
IV. ALEGATOS 4.1 El apoderado de la parte demandante reitera que las resoluciones demandadas por medio de las cuales se declara la caducidad del contrato 015 de 2005, deben ser declaradas nulas por violar la normatividad en la cual se basan, como consecuencia de una falsa motivación, y en razón de lo anterior determinar la procedencia del reconocimiento de los perjuicios que dicha decisión ha causado a la demandante.
Alude que es contundente la armonía del legislador y la jurisprudencia en el sentido de que los incumplimientos que resultan inanes no son objeto para declarar la caducidad, sino que esta se declara solamente cuando el incumplimiento es de tal magnitud que afecta de manera grave el cumplimiento del contrato y hasta el punto de amenazar con su parálisis, de manera que para declararla bastará con la inminencia de que dicha situación se presente, por la gravedad de los efectos del incumplimiento obligacional.
En este orden de ideas, dijo que la declaratoria de caducidad, que debe proferirse por parte de la entidad estatal contratante mediante acto administrativo, debe manifestar de forma clara y concisa los fundamentos de dicha decisión, con antecedentes que determinen las acciones de la Administración y presentando la forma en que se garantizó el debido proceso (oportunidades de corrección y defensa del contratista), debido a su carácter eminentemente sancionatorio, exponiendo expresamente por qué razón el incumplimiento reviste la gravedad exigida por la Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 7 norma y se justifica, en consecuencia, la adopción de esta medida extrema en beneficio del objeto del contrato.
Considera que en el presente caso los actos administrativos demandados, existe una falsa motivación que implica una violación manifiesta a principios de carácter constitucional como lo es el debido proceso y la legalidad, y ubicando a la Administración Pública, y en este caso concreto al Municipio de Valledupar, en un yerro de máxima importancia constitutivo de un vicio de validez insubsanable en sus actos administrativos, con la consecuente causación de perjuicios que deberán ser reparados en su totalidad.
Precisa entonces que, los supuestos incumplimientos que el Municipio de Valledupar endilgó a la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar fueron resultado de un informe de interventoría realizado en su momento por la funcionaria Yarime Lobo Baute, nombrada mediante resolución jamás puesta en conocimiento de la demandante, ni siquiera de manera concluyente, ya que ha quedado demostrado que a las reuniones de interventoría siempre hacia acto de presencia el señor Hermann Gustavo Garrido Prada, quien manifestaba, sin vínculo legal o reglamentario con el Municipio, ser el “asesor” de esta persona.
No obstante, asegura que dichos informes contienen hecho que objetivamente, además de erróneos, en ningún momento configuraron los presupuestos normativos para la procedencia del uso de la cláusula excepcional de caducidad y frente a cada uno de los supuestos incumplimientos repite que: - Los impuestos del orden municipal (Estampillas Pro Cultura y Pro bienestar del anciano) Sí se pagaron y que, en consecuencia no se puede hablar de incumplimiento alguno en este aspecto por parte del contratista; pero que, en todo caso, quedó plenamente probado en el proceso, tanto con documentos como con testimonios, que ninguna circunstancia relacionada con impuestos del orden municipal generó incumplimiento de las obligaciones contractuales que representara gravedad y paralización de la ejecución del contrato o amenaza de ella, máxime cuando este requisito de pago de tributos ni siquiera es de aquellos necesarios o relativos a la ejecución contractual. - las garantías del contrato sí se constituyeron en forma y cuantía determinada para la celebración del contrato, verificado con las resoluciones de la misma Alcaldía Municipal en las que se aprueba la garantía única otorgada. - Quedó efectivamente demostrado con acervo probatorio del proceso, que no hubo incumplimiento alguno respecto a la utilización de las firmas mecánicas, electrónicas o digitales por parte del contratista, ya que, esta fue legítima ante la existencia de tres actos administrativos en firme, proferidos por las autoridades pertinentes (diferentes Secretarios de Tránsito y Transporte), en los cuales se autorizó de manera expresa y concreta el uso de la firma mecánica, electrónica y/o digital del Inspector de Tránsito para ciertos eventos, como lo son ciertas actuaciones masivas (firmas masivas), de modo que, en el entendido de que las firmas son masivas y que existe autorización por parte de la autoridad competente, el contratista demandante actuó ajustado a derecho, cumpliendo con ello con el objeto del contrato y las actividades que demandaban del uso de dicho mecanismo autorizado. - Quedó plenamente demostrado en el proceso que, tal como se expuso en la demanda, i) en el pliego de condiciones, subnumeral 2 del numeral 1.2.1 se evidencia que existía la posibilidad de transformación de la UT en alguna forma de sociedad mercantil sin establecer un término perentorio para ello10, ii) que la UT SIT remitió a la Alcaldía un oficio de solicitud de la autorización necesaria para constituirse en SAS y seguir ejecutando el contrato como una Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 8 sociedad mercantil, siendo este respondido positivamente mediante oficio No. SMTTV//2010=004788 de fecha 15 de septiembre de 2010, en el cual el Secretario de Tránsito y Transporte autorizó de manera expresa dicha transformación, siendo con base en ello que se procedió al cambio de naturaleza jurídica de la parte contratista, y iii) que el servicio objeto del contrato no se vio afectado en momento alguno por dicha transformación debidamente autorizada, ya que se siguieron desarrollando de manera eficiente y continua todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. - La desconexión del RUNT se trató de una situación coyuntural que fue rápidamente superada, sin que ello generara paralización del servicio público y que además, este valor fue asumido en los soportes de cancelación de liquidaciones por la parte contratista, pues lo que se presentó fue un bloqueo en el sistema que implicó la suspensión a la liquidación de ciertos trámites y significó el valor de un millón trescientos sesenta mil pesos ($1.360.300), de manera que se trató de una situación que no puso en peligro alguno el normal funcionamiento de la operación o la prestación efectiva del servicio. - La obligación de operar el CIA fue estipulada en un otrosí suscrito con el Municipio, y de ahí que resulta totalmente paradójico sancionar la ejecución de una obligación que la misma Administración encargó vía contractual, y que en todo caso se ejecutó, pues se evidenció en el proceso que el CIA fue efectivamente operado por el concesionario, y principalmente que para ello no se requería habilitación del Ministerio de Transporte.
Alega que, el Informe técnico de la Universidad de Medellín es un documento producido por la Alcaldía de Valledupar para defenderse de las acciones que adelantó el Concesionario del Contrato 015 de 2005, frente a la declaratoria de caducidad, y que en nada sustenta que los hechos por los cuales esta fue declarada se compadecen con un incumplimiento que afectara de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, siendo este presupuesto indispensable para la procedencia de su declaratoria, a lo que se suma que claramente el perito no goza de imparcialidad y por tanto este documento no puede ser tenido en cuenta por el H. Tribunal para respaldar los supuestos perjuicios aducidos por el Municipio, pues se ha demostrado que el mismo no cumple con los requisitos que exige la ley para poder verificar su imparcialidad, y por lo tanto no resulta ser admisible jurídicamente para el efecto, razón por la cual solicita al H. Tribunal dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 235 del Código General del Proceso. 4.2.
La apoderada de la parte demandada no se pronunció al respecto. (archivo #24Notasentencia 2014-00271.pdf). V. CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si son nulas o no las resoluciones No. 01250 de 18 de julio de 2012 por medio de la cual se declara una caducidad contractual al contrato No. 015 de 2005”, y No.1343 de 14 de agosto de 2012 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por el Representante Legal de UT SIT Valledupar en contra la Resolución No. 1250 de julio 18 de 2012 y se confirma una decisión”, proferidas por el Alcalde de Valledupar en el marco del contrato de concesión No. 015 de 2005.
Y si consecuente a esto, corresponde ordenar el restablecimiento del derecho solicitado por la parte demandante. Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 9 5.2. Del contrato Estatal. Por sabido se tiene que los contratos estatales son uno de los medios de los que se vale la entidad pública para la obtención de bienes, obras y servicios requeridos para asegurar el cumplimiento de los fines que constitucional y legalmente les son inherentes como se indica en el art. 3 de la Ley 80 de 1993, y, como todo contrato, el estatal también es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, del que surgen prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, dirigidas a satisfacer las aspiraciones que las llevaron a celebrar el respectivo negocio jurídico: el objeto contractual, para la entidad, y el precio, para el contratista.
El Código Civil en su artículo 1602, establece que el contrato es ley para las partes, las cuales deben ejecutarlo en la forma y términos pactados, acarreando su incumplimiento la responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, que provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su incumplimiento –art. 1613, C.C.-.
El Consejo de Estado1 tiene por sentado ya pacíficamente que las entidades estatales tienen la dirección y control de la celebración y ejecución de los contratos estatales, la cual se desarrolla, a través de las cláusulas exorbitantes, que se caracterizan, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho privado, pues al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades.
Explica la Alta Corporación que el fundamento de estos poderes, reservados a la administración, es el interés general, que deviene de la teleología de los extremos del contrato estatal. En efecto, la entidad pública que acude al negocio jurídico, directa o indirectamente, espera un beneficio colectivo, y el contratista, por su parte, pretende con la suscripción del acuerdo incrementar su patrimonio.
Las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 son (i) la interpretación unilateral de los documentos contractuales y de las estipulaciones en ellos convenidas, (ii) la introducción de modificaciones a lo pactado, (iii) la terminación unilateral, (iv) la caducidad administrativa, (v) la reversión y (vi) el sometimiento a las leyes nacionales.
De ello se deduce, dice el órgano de cierre de nuestra jurisdicción, que las cláusulas exorbitantes le otorgan ventajas a la administración, porque es gestora del interés colectivo. Con la Ley 80 de 1993, su existencia opera tanto ex leye como ex contractu, dependiendo del acuerdo que se trate. Que tales poderes operen ex leye significa que se integran a los contratos aun cuando no se pacten, porque la norma los incorpora directamente en algunos negocios, concretamente los que tienen por objeto: el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado, y los contratos de obra.
Casos en los cuales la norma es impositiva, pues advierte que para el efectivo cumplimiento de los fines de la contratación las entidades “pactarán” 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero ponente: Enrique Gil Botero Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 23001- 23-31-000-2000-02857-01(24697) Actor: Dislicores Comercializador Internacional y Otro Demandado: Departamento de Córdoba.
Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 10 estos poderes; no obstante, si no se estipulan, el inciso tercero del mismo numeral señala que se entienden pactadas, aunque no se consignen expresamente. Pero estas cláusulas también pueden ser ex contractu, o sea que sólo harán parte del negocio por voluntad expresa de las partes, aunque la ley sólo establece tal posibilidad en dos tipos de contratos: suministro y prestación de servicios profesionales.
En ese sentido, por virtud del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la administración está habilitada para declarar la caducidad del contrato por medio de acto administrativo debidamente motivado, siempre que se reúnen los siguientes presupuestos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.
Según la norma en cita, dicha declaratoria trae aparejada la pérdida de los derechos que dimanaban del negocio jurídico para el contratista y, particularmente, que se traducen en: (i) dar por terminado el vínculo negocial sin que haya lugar a indemnización para el contratista; (ii) ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre;
(iii) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del incumplimiento; (iv) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (v) configurar la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años. El ejercicio de la prerrogativa de terminar unilateralmente el vínculo negocial ante un incumplimiento grave del contratista se explica en los fines propios del contrato y, por lo mismo, se trata de una competencia que no puede extenderse más allá del término de ejecución pactado.
O lo que es igual, para su ejercicio el plazo no puede estar vencido o finalizado, habida consideración (i) de los elementos de su definición legal; (ii) de la finalidad de protección del interés público que esta medida excepcional comporta; (iii) que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y (iv) que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo.
En resumen, la caducidad comparte con los demás poderes exorbitantes la teleología de la protección al interés colectivo, de ahí que se trate de una prerrogativa a favor de la administración, cuya finalidad siempre será el beneficio general en la celebración de un contrato estatal. En ese orden de ideas, su declaración no puede ser arbitraria, ni constituir un mecanismo de protección y coerción de los servidores públicos.
De la definición del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, se exige la presencia de tres elementos condicionantes para su declaración: (i) Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. (ii) Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato. (iii) Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato, pueden conducir a su paralización. Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 11 5.3.
La ley 80 y la contratación estatal con los consorcios y las uniones temporales. De conformidad con la vieja sentencia de la Corte Constitucional2, en dicha corporación se reconoció que en nuestra doctrina nacional se ha analizado la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, institucionales que se comparan o equiparan al "joint venture" del derecho americano o al "peternish" de los ingleses, a lo cual agrega la alta corporación que parte de la doctrina los asemeja a una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.
Lo cierto es que desde el punto de vista civil, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, o lo que es lo mismo, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si como se ha entendido esa habilitación se vincula con la noción de persona, tanto que toda persona, en principio, es capaz, salvo que la ley diga otra cosa, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.
El Consejo de Estado en jurisprudencia de unificación3 analizando las figuras que ahora nos ocupan, y recogiendo la vieja tesis imperante en esa corporación sobre la capacidad para ser parte de los consorcios y las uniones temporales explicó lo siguiente: Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.
En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de 2 Corte Constitucional.
Sentencia C 414 de 1994. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sala Plena Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 26-000-1997-03930-01(19933) Actor: Consorcio Glonmarex Demandado: Consejo Superior de la Judicatura y Otros Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial – Consorcios.
Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 12 un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.
Entonces, se recuerda que el artículo 6o de la Ley 80 de 1993. autoriza para contratar con las entidades estatales a “ las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen, significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.
El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.
En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación administrativa que presentó el Gobierno a la Cámaras Legislativas, convertido luego en la ley 80 de 1993, se expresó sobre el particular: "sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio.
La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa" ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto" El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge "..cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato".
Se tiene de lo anterior que, según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 13 Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser.
La exposición de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera: "En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate.
De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes" En resumen, de vieja data tiene dicho el Consejo de Estado que las uniones temporales son figuras admitidas en el artículo séptimo de la Ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, pero también ha sido claro que tales figuras no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones.
Todo lo anterior cobra especial relevancia en el campo de la ejecución contractual, y más concretamente en el momento de fijar responsabilidades y cargas por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Es que el contrato estatal tiene la característica especial de ser un contrato “intuitu personae” que a diferencia de lo que significa, en principio, dicha característica en el Código Civil, en el campo administrativo tal connotación ata al contratista no por virtud de consideraciones subjetivas como sí puede ocurrir con las negociaciones entre particulares, sino justamente por el deber objetivo con el que la administración debe escoger a sus contratistas, analizando desde la etapa precontractual circunstancias concretas como hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos, etc.
El Consejo de Estado4 al respecto dijo: Para la Sala la calificación de intuitu personae que se pregona de los contratos estatales, no se refiere a la noción que, en estricto sentido, corresponde a dicho vocablo. Corrobora el planteamiento que se viene haciendo, el hecho de que, por disposición legal, la administración tenga prohibido seleccionar al contratista atendiendo a consideraciones de naturaleza subjetiva; se le impone, en cambio, el deber de seleccionarlo objetivamente según el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.
Con fundamento en las precisiones y consideraciones precedentes se concluye que, en definitiva, el contrato estatal se celebra intuitu personae en cuanto el 4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-26-000-2001- 0062-01(21845) Actor: Pedro José Bautista Moller.
Demandado: INVIAS. Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 14 contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas ( hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son los más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan, para lo cual resulta válido, por ejemplo, condicionar la cesión del contrato a que el cedente, contratista originario, cuente con su previa autorización, por cuanto como bien se sabe, la cesión del contrato implica la sustitución en la persona del contratista, de forma tal que frente al contratista originario se extinguen las obligaciones y derechos derivados del contrato cedido en virtud del fenómeno de la novación, para ser trasferidas al cesionario quien en adelante ostentará la calidad de contratista y frente a quien la administración debe exigir las calidades técnicas, financieras y administrativas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual.
Es por esa característica de ser el contrato estatal intuitae personae, que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Y es que la cesión del contrato estatal genera consecuencias en variados ámbitos de la actividad contractual del Estado.
El Consejo de Estado al respecto analizó: … no obstante, el derecho mercantil colombiano –aplicable conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993 regula, con carácter general, los efectos de la cesión de la posición contractual. Según el artículo 887 del CC, la cesión del contrato consiste en que un tercero, llamado cesionario, sustituye, en todo o en parte, a un contratante, denominado cedente, en una relación contractual.
A través de esta figura, el cesionario asume la misma posición en la que se encontraba el contratante cedente y este – en los casos de cesión total del contrato– queda, a su vez, liberado respecto del contrato cedido, salvo pacto en contrario. Además, el artículo 895 del CCo –invocado por el consorcio demandante en este proceso, así como en la licitación pública– establece que “la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes” (énfasis añadido).
Al regular la cesión de la posición contractual, el artículo 895 del CCo se refiere a unos elementos naturales y a unas condiciones del contrato cedido, a los cuales son inherentes unas acciones, privilegios y beneficios legales. De acuerdo con el artículo 1501 del CC, “[s]on de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales” (subrayado fuera del texto original).
La concurrencia de los elementos de la esencia del contrato es el requisito mínimo para su existencia como negocio jurídico y, en el plano de la cesión de posición contractual, son los supuestos mínimos de la existencia del objeto de este último negocio jurídico (en cuanto, un negocio jurídico es el objeto de un segundo negocio jurídico).
Hay, Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 15 además, otros elementos que forman parte del contrato cedido, por disposición del legislador o por acuerdo de partes. De ellos se derivan unos derechos, que implican unas obligaciones de la contraparte, exigibles a través de acciones.
Las acciones son así, elementos inherentes a la naturaleza y a las condiciones del contrato cedido, ya que están unidos entre sí por su naturaleza, de forma tal que no pueden separarse. Si lo anterior se armoniza con el análisis efectuado sobre las diferencias existentes entre el Consorcio y la Unión Temporal a la luz de la forma como están reguladas ambas figuras en los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993, se advierte que la cesión del contrato también genera importantes efectos en el terreno de las responsabilidades por el incumplimiento de las obligaciones que del contrato dimanan para las partes.
Y es que valga decirlo tajantemente: Para la administración contratante no es lo mismo tener como contratista de cara al cumplimiento de las obligaciones contractuales a los varios integrantes de una unión temporal o de un consorcio, que a una sociedad comercial formada por los mismos integrantes de las dos primeras figuras. 5.3.1 De las responsabilidades de la Sociedad por Acciones Simplificada: El artículo 1 de la ley 1258 de 2008, creó este tipo de sociedad, de los primeros artículos se pueden extraer algunas características puntuales, el siguiente es el texto legal: Artículo 1º.
Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.
Artículo 2º. Personalidad jurídica. La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas. Artículo 3º. Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.
Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas. Como se ve, entre sus principales características, se tiene que como sociedades de capital que son, una vez constituidas, el principio general es que el riesgo de sus accionistas está limitado al monto del capital aportado, esto es, existe limitación del riesgo o división patrimonial entre socios y sociedad.
En el fondo, se trasluce el reconocimiento de la autonomía de las personas jurídicas y del derecho de los accionistas a limitar la responsabilidad que les pueda caber en el quehacer de la persona jurídica creada. La ley en comento en su artículo segundo y recabando en la separación de las responsabilidades, asimila las SAS a las sociedades anónimas, en las que no existe Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 16 siquiera responsabilidad subsidiaria de los accionistas en cuanto a las obligaciones tributarias.
Aunque ciertamente algunas excepciones a este principio, salvaguardan los derechos de terceros, tales excepciones están relacionadas con el uso abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad, sobre todo en punto a casos de fraude, engaño o vulneración del orden público; y, el ejercicio abusivo del derecho de voto. La primera institución excepcional, llamada generalmente como la desestimación de la personalidad jurídica, puede ocurrir: cuando la sociedad es utilizada para eludir restricciones normativas aplicables a otro tipo de sociedades u otras instituciones jurídicas; o, cuando se hace necesario descorrer el velo corporativo para alcanzar a los accionistas controlantes y hacerlos responsables por las deudas insolutas de la compañía. De manera que, sin duda alguna, en el terreno de la ejecución del contrato estatal, las responsabilidades de las S.A.S., son diferentes a las que puedan caberles a los integrantes de una unión temporal o de un consorcio. 5.3.2 Sobre las consecuencias de la cesión del contrato por parte de los integrantes de un consorcio.
En torno a este asunto se precisa que para los efectos que interesan a este proceso la figura de Consorcio se asimila a la Unión Temporal, y frente a esto el Consejo de Estado5 recientemente expuso: Al respecto, es pertinente mencionar que, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos regidos por esta normativa no pueden cederse sin previa autorización de la entidad contratante, porque se celebran en razón de las condiciones particulares del contratista, las cuales se han definido previamente en un proceso de selección, cuyo objeto consiste en asegurar que se contrate con aquel participante cuyas características objetivas sean las más favorables para satisfacer los intereses de la Administración. Como la cesión del contrato supone el cambio, sustitución o remplazo de una parte por otra, la cual adquiere los derechos y asume las obligaciones que están en cabeza del cedente y que se derivan de su posición en el negocio jurídico que cede, bajo un específico régimen de responsabilidades, el requisito de la aceptación de la otra parte del contrato se constituye en un mecanismo instituido para garantizar que se mantengan las condiciones especiales en consideración a las cuales se celebró el negocio jurídico con determinado sujeto.
Tal garantía, sin embargo, no se asocia al ejercicio de prerrogativas públicas conferidas exclusivamente a la Administración, sino que se estructura sobre la necesidad de conservar las condiciones que motivaron a un sujeto, sea o no una entidad pública, a celebrar un negocio jurídico con una persona específica en razón de sus cualidades 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00081-02(46311). Actor: Plinio José Molina Ramos y Otros. Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT y Otros.
Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 17 especiales. De hecho, el contenido del inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 encuentra su referente en el derecho común que prevé que en los contratos celebrados intuito personae la sustitución de una parte por otra requiere aceptación expresa del contratante cedido (art. 887 del Código de Comercio).
Así las cosas, como la cesión del contrato o de una parte de él supone su modificación, en razón de la sustitución de un sujeto por otro25, la Administración, como cualquier otro contratante que haya celebrado un negocio jurídico en consideración a las características especiales de su contratista, tiene la facultad de aceptar o no tal modificación, decisión a la que, por virtud de la ley, tanto en los contratos regidos por el derecho privado como en los regulados por el derecho público, debe someterse quien pretenda ceder su posición en el contrato, pues recuérdese que, según lo dispuesto en los 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
El hecho de que, en el caso de las entidades públicas, la decisión frente a la cesión del contrato deba asentarse en el respeto del deber de selección objetiva y, en general, en la garantía del interés general, no supone que su aceptación o rechazo sea expresión de una prerrogativa de poder público. … En este punto, resulta pertinente mencionar que, si bien, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 facultó expresamente a los consorcios para celebrar contratos con las entidades públicas, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 ibídem, estas figuras asociativas no constituyen sujetos de derechos y obligaciones distintos al de sus integrantes, pues, además de que la ley no les dio tal condición, se trata de un contrato de colaboración en el que cada uno de ellos conserva su independencia. En ese sentido, en ese mismo artículo se estableció que son los miembros del consorcio los que responden solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato y que los hechos y las omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, los afectan a todos.
El referido artículo 7 de la Ley 80 de 1993 también prevé que el consorcio supone la unión de dos o más personas para presentar de manera conjunta una misma propuesta tendiente a la adjudicación; por tanto, la evaluación recae sobre las condiciones objetivas que juntos logren demostrar. De esa manera, si su propuesta es la mejor, el contrato se celebra en consideración a las características especiales que de esa conjunción de esfuerzos surgió, lo que, a su vez, explica por qué en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 se prohibió expresamente la cesión entre quienes integren un consorcio o unión temporal, pues admitirlo supondría desmejorar la propuesta a la cual se adjudicó el contrato, en desmedro del deber de selección objetiva y, por tanto, en contra del interés general.
Este mismo razonamiento es el que lleva a concluir que si uno o varios de los integrantes de un consorcio pretende ceder su participación en ese esquema de colaboración a un tercero, se imponga la necesidad de que, en los términos del ya referido inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública contratante deba aceptar previamente dicha Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 18 cesión, pues, al alterar la composición del consorcio, se alteran también las condiciones especiales en virtud de las cuales se celebró el negocio jurídico y, por esa vía, termina por sustituirse una de las partes del contrato.
Se indica además, que frente a la solicitud que el INAT recibió para autorizar la cesión del contrato, no medió ninguna circunstancia que fuera susceptible de impedir su manifestación expresa, en tanto, tal como se ha dicho antes, en esta materia no existe norma alguna que conlleve la pérdida de competencia por el transcurso el tiempo, al lado de lo cual, también se debe insistir en que el silencio administrativo no depende únicamente del transcurso del tiempo, pues debe mediar la voluntad del sujeto afectado, quien de cara a la omisión o retardo en decidir, opta, por habilitación de la ley, en hacer producir efectos a tal silencio, sea presentando los recursos que en la vía gubernativa, o acudiendo al juez para impugnar tal determinación. Desde este punto de vista, no se explica que, habiéndose producido una manifestación expresa de la entidad contratante, se aduzca haber acontecido un silencio administrativo negativo previo.
(subraya fuera de texto). 5.4. Caso concreto. En el presente asunto la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar UT SIT, integrada por (i) la sociedad Centro Integral de Consultoría y Servicios Cericar S.A., (ii) La Sociedad Consultorías CECON S.A., (iii) la sociedad Serinco de Córdoba S.A. y de otro lado sociedad Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S, presentaron medio de control de controversias contractuales en contra de la Alcaldía Municipal de Valledupar, para que se declare la nulidad de las resoluciones 01250 de julio 18 de 2012 y 1343 de agosto 14 de 2012, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión 015 de 2005, (la primera y se confirmó la decisión en la segunda).
Solicitando además se ordenara el restablecimiento del derecho, ordenando pagar a las accionantes la suma de $ 12.509.902.920.17 M-cte., a la fecha de presentación de la demanda. Como fundamentos fácticos en los que basa sus pretensiones, sostuvo que, el 28 de febrero de 2005, el municipio de Valledupar y la Unión Temporal SIT Valledupar celebraron el contrato de concesión No. 015 de 2005 cuyo objeto era “la repotenciación, operación mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la implementación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar”, cuya acta de inicio se suscribió el 28 de marzo de 2005 a partir de la cual empezó la ejecución del contrato.
Dijo que, encontrándose en ejecución el referido contrato, el 3 de septiembre de 2010 la Unión Temporal SIT solicitó al Secretario de Tránsito y Transporte de Valledupar autorización para transformar dicha unión temporal en una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S) con los mismos integrantes. Frente a esto, la Secretaría de Tránsito de Valledupar, manifestó que era viable la transformación. Y que posteriormente, el Alcalde Municipal de Valledupar profirió la Resolución No. 01250 del 18 de julio de 2012 “por medio de la cual se declara una caducidad contractual al contrato No. 015 de 2005”, al concluir que se había incurrido en incumplimiento por: i).
El no pago de impuestos del orden municipal (estampillas pro Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 19 cultura y pro bienestar del anciano), ii). La expedición insuficiente de las garantías del contrato durante su ejecución, iii). La utilización no autorizada de firmas mecánicas, electrónicas o digitales, iv).
La cesión irregular del contrato, por no haber sido autorizada por la administración municipal, v). La desconexión del RUNT y vi). La falta de habilitación del Centro Integral de Atención de Valledupar. Luego de revisar el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que en efecto la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar quien actúa como parte demandante en el presente asunto suscribió el contrato de concesión No. 015 de 2005 con el municipio de Valledupar (fls. 44 a 53 del expediente físico).
Así mismo, que la demandante Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar inicialmente ostentaba la calidad de Unión Temporal, pero luego, mediante acta No. 1 del 20 de marzo de 2010 la totalidad de sus integrantes decidieron transformarse a una Sociedad por Acciones Simplificadas. (fls. 94 a 102). Que además la UT Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar UT SIT CEDIÓ DE HECHO el contrato 015 de 2005 en favor de la sociedad por acciones simplificada Sistemas inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS.
Afirmación que se deduce del documento fechado 3 de septiembre de 2010 visto a folio 70 del expediente, mediante el cual el Representante Legal UT SIT Valledupar le comunica al Secretario de Transporte y Tránsito de Valledupar que la Unión Temporal decidió transformarse en Sociedad Anónima Simplificada. En efecto, la Sala observa que tal como se argumentó en la Resolución No. 01250 del 18 de julio de 2012, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de concesión No. 015/2005, la Unión Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar cedió de manera irregular el referido contrato a la Sociedad SIT Valledupar S.A.S., pues dicha cesión se hizo sin el consentimiento previo y expreso del municipio.
Y es así porque, visto el oficio del 03 de septiembre de 2010, dirigido por la UT SIT Valledupar al Doctor Silvio Alonso Cuello Chinchilla Secretario de Tránsito de Valledupar, se advierte que el mismo se limita a “COMUNICAR” que la UT decidió transformarse en Sociedad Anónima Simplificada, cuando dicha decisión se fraguó desde el mes de marzo de ese año 2010, como se ve en el acta 01 del día 20 de marzo de esa calenda, aunque la sociedad efectivamente se consolidó por documento privado del 12 de noviembre de 2010, registrado en la Cámara de Comercio de Valledupar el 16 de diciembre de 2010.
Ahora, resulta cierto que por oficio SMTTV –2011//- del día 25 de julio de 2011, el Secretario de Tránsito de la época respondió una petición aclaratoria del otro oficio del 15 de septiembre de 2010, en el siguiente sentido: Revisando los antecedentes que de la Unión temporal se llevan en este despacho encontramos que, efectivamente, usted formuló una petición amparado en los pliegos licitatorios para constituir una SAS y se le respondió limitándola al cambio de nombre, lo cual no es suficiente.
No nos cabe la menor duda que el nombre de la empresa que usted representa se denomina Unión Temporal Concesionaria del Sistema Inteligente de Transporte de Valledupar y que en los pliegos licitatorios se previó la opción de constituir una sociedad regular para el consorcio o Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 20 Unión temporal que resultara favorecido en el concurso, motivo por el cual encontramos procedente atender su petición aclarando el oficio del 15 de septiembre de 2010 en el sentido que el alcance de la autorización es el cambio de naturaleza jurídica de la Unión temporal a sociedad por acciones o anónimas simplificadas y no simplemente de nombre.
Empero, también ha de tener en cuenta esta colegiatura que la cláusula octava del contrato de concesión expresamente dispone: “CLÁUSULA OCTAVA. CESIÓN Y SUBCONTRATOS. EL CONCESIONARIO no podrá ceder los derechos y obligaciones emanadas del presente contrato sin el consentimiento previo y expreso del MUNICIPIO. La negativa de aceptar la cesión deberá sustentarse a través de Acto Administrativo debidamente motivado.
Para la ejecución de ciertos trabajos que deba ser realizados con mayor rapidez o economía por personal especializado EL CONCESIONARIO, podrá subcontratarlos sin la autorización previa del MUNICIPIO. El empleo de tales subcontratistas no relevará al CONCESIONARIO de las responsabilidades que asume por las demás obligaciones emanadas del presente contrato.
El MUNICIPIO no adquirirá relación con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que estos ejecuten seguirá a cargo del CONCESIONARIO. EL MUNICIPIO podrá exigir al CONCESIONARIO la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones, a través de acto administrativo motivado.” Así entonces, a la luz de la cláusula octava del contrato que transcribe, era necesario contar con el consentimiento previo y expreso de la administración para que la UT Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar UT SIT pudiera ceder los derechos y obligaciones derivadas del Contrato No. 015 de 2005 en favor de la sociedad por acciones simplificada Sistemas inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS., porque además, en el campo del cumplimiento de las obligaciones y de las responsabilidades derivadas del contrato el municipio tenía el derecho y el deber de verificar las consecuencias de la cesión del mismo, habida cuenta que el contrato se hizo con una unión temporal y la cesión de hecho o la supuesta transformación que implicó que la contratista ya no fuera la unión temporal sino una Sociedad por acciones simplificada desquició por completo el escenario contractual configurado desde la firma del contrato en el año 2005.
En tanto, como hubo una cesión no autorizada del contrato por parte de la Unión Temporal de Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar a la Sociedad SIT Valledupar SAS, se encuentra totalmente justificada la decisión de la administración municipal de Valledupar contenida en los actos que se aquí se acusan. Y aun cuando lo anterior resulta suficiente para desvirtuar los cargos endilgados contra los actos que se demandan, el Tribunal también observa que todos los valores implicados en la ejecución del contrato hasta el año 2012 cuando se declaró la caducidad, se incrementaron, lo que aparejaba el reajuste de las pólizas, los impuestos, las estampillas, y así las cosas, razón le asistió al municipio al iniciar la investigación administrativa, y declarar la caducidad, pues obvio resultaba que para ese momento, ya la unión temporal contratante, y sus integrantes se habían despojado de sus responsabilidades transfiriéndolas de hecho a la persona jurídica creada por ellos mismos, lo cual diezmó las garantías del ente contratante.
Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 21 Siendo esto así, resulta inocuo pronunciarse acerca de los restantes argumentos con las que la parte demandante pretende sustentar el cargo de falsa motivación de los actos que se demandan, pues lo anterior, demuestra que además de contener los fundamentos jurídicos y facticos, los mismos resultan ciertos y suficientes para declarar la caducidad del contrato.
Ahora, tampoco se avizora el quebrantamiento del derecho al debido proceso que fundamenta la parte actora, en que, al haberse transformado la UT en SAS y seguir ejecutando el contrato, lo normal era que la SAS hubiese sido notificada de la fecha, lugar y hora de la audiencia en la cual se proferiría la resolución de declaratoria de caducidad, y, a pesar de que el concesionario lo manifestó en su momento, se ignoró por completo su reclamación y se celebró la audiencia. También, porque el día de la audiencia, no fue escuchado el representante legal de la misma, teniendo que presentarse por escrito los descargos que desvirtuaban los argumentos de la Alcaldía de Valledupar, para declarar la caducidad del contrato.
Toda vez que, en primer lugar, dicha transformación no afectó a los integrantes de una y otra sociedad, pues como en la misma demanda se expone se solicitó “autorización para transformar dicha unión temporal en una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S) con los mismos integrantes”, segundo porque tanto el Representante Legal de la Unión Temporal SIT Valledupar, como el cesionario de hecho de SIT Valledupar asistieron a la audiencia y tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre lo acontecido en la diligencia, presentando sus argumentos de forma escrita y frente a ellos se el correspondiente análisis y tercero, porque luego de la decisión la demandante tuvo la posibilidad de controvertir los actos de la administración lo que demuestra el ejercicio de su derecho de defensa y desvirtúa el desconocimiento al debido proceso.
De conformidad con lo expuesto, y no habiendo podido desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandadas, esta Corporación negará las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se dispondrá la condena en costas en contra de la parte demandante, que se liquidarán conforme lo dispone el Código General del Proceso.
Por agencia en derecho se fija un valor equivalente al 3% de las pretensiones negadas, de conformidad con los dispuesto por el acuerdo PSAA 16.554 de 2016, artículo 5 numeral 1. Lo anterior atendiendo el criterio objetivo valorativo que rige la condenas en costas en la Ley 1437, en virtud del fracaso de las pretensiones de la demanda, y habida cuenta que resulta obvio que la entidad demanda asumió la defensa de sus intereses constituyendo apoderado judicial que la representó, participó en todas las actuaciones pre procesales y procesales, pues contestó la demanda, presentó excepciones, y asistió a las audiencias programadas, todo de manera eficaz para sus intereses.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declárase probada la excepción de mérito denominada “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados”, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Controversias Contractuales Proceso No. 20-001-23-39-002-2014-00271-00 Sentencia de 1ª Instancia 22 Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la parte demandante. Por Secretaría, liquídense, incluyendo la suma equivalente al 3% de las pretensiones negadas, por concepto de agencias en derecho. Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 091.
CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 745d034792611f928d99f629918e09c548d13e8f87633d90eee3b9abee0302f7 Documento generado en 31/08/2023 11:06:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica