SANCÍÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG – Configuración de la mora al no haber cancelado las cesantías parciales después de los 70 días siguientes a la radicación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías. Atendiendo a las manifestaciones contenidas en el escrito de apelación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías conforme la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, de ser cierto, si le asiste el derecho a la parte demandante a dicho reconocimiento; y precisar si el FOMAG es el legitimado para cumplir la condena a que haya lugar.
(…) La Sala confirmará la sentencia apelada, al advertir que si bien el régimen especial de los docentes oficiales en materia de cesantías, no contempla la sanción moratoria por pago extemporáneo prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ésta norma les resulta aplicable, por principio de favorabilidad en materia laboral.
Afirmación que encuentra sustento vía jurisprudencial en las SU-336 de 2017 y -CE-SUJ-SII012-2018. En consecuencia, dado lo probado en el proceso, se advierte la configuración de la mora por la parte demandada, al no haber cancelado las cesantías parciales después de los 70 días siguientes a la radicación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; tal como lo ordenó el Juez de primera instancia. No obstante, se modificará el numeral tercero del fallo para precisar la base salarial con la que se liquidará la sanción moratoria y se adicionará un numeral para ordenar el reajuste de valores dispuestos en esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ REINALDO AVENDAÑO GUTIÉRREZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante MEN y FOMAG) RADICACIÓN: 150013333 005 2018 00016 01 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES A. DEMANDA. José Reinaldo Avendaño Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MEN y FOMAG, con el ánimo de obtener la nulidad del acto ficto originado en la petición del 15 de mayo de 2017, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de la cesantía parcial que le fue reconocida.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada reconocer y pagar la sanción moratoria correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el vencimiento de los 66 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud -5 de noviembre de 2015- y hasta el día del pago final 15 de marzo de 2016-.
Que las sumas adeudadas sean indexadas mes a mes, desde la fecha de su exigibilidad hasta la fecha de pago efectivo. Se reconozcan los intereses moratorios. Se condene en costas y agencias en derecho a las entidades. Finalmente, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos indicados en el artículo 192 del CPACA. Para efectos de lo anterior, el demandante relató cómo HECHOS RELEVANTES los siguientes: El 30 de julio de 2015 solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías parciales; la cuales, fueron reconocidas a través de la resolución No 006604 de 19 de octubre de 2015.
El valor reconocido fue cancelado el 15 de marzo de 2016. Luego, a través de petición de 15 de mayo de 2017, solicitó el pago por concepto de sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, desde los 65 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición. Así, las cosas, a partir del día hábil 66 el docente tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Preámbulo y artículos 2 y 53 de la Constitución; ley 244 de 1995; artículos 2, 3, 4 y 5 de la ley 1071 de 2006. Manifestó que las entidades demandadas desconocieron las normas invocadas por no atender a tiempo la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; decide sin ningún tipo de soporte legal demorar el pago de la sanción moratoria de las cesantías desde los 65 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la petición de las cesantías.
B. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 5. En sentencia del 16 de julio de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja resolvió acceder a las pretensiones de la siguiente manera:
PRIMERO. - Declarar no probada la excepción de "prescripción" propuesta por el apoderado de la entidad demandada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO. - Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud presentada por la parte demandante el día 15 de mayo de 2017 con el No. 2017PQR23998, por medio del cual resolvió en forma negativa la petición del señor JOSE REINALDO AVENDAÑO GUTIERREZ, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la ley 1071 de 2006.
TERCERO A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar favor del señor JOSE REINALDO AVENDAÑO GUTIERREZ la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($9.261.702), suma qua corresponde a la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, la cual es equivalente a un día de salario por cada día de retardo, conforme a lo preceptuado en la Ley 244 de 1995 adicionada y por la Ley 1071 de 2006 por el lapso comprendido entre el 12 de noviembre de 2015 y hasta el 14 de abril de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - Se niegan las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - Sin condena en costas. Señaló que el FOMAG tenía 15 días para expedir la resolución de liquidación de cesantías, contados a partir de la radicación de la solicitud (30 de julio de 2015); es decir, hasta el 24 de agosto de 2015. Luego, al haber proferido la resolución N°006604 que liquidó las cesantías, hasta el 19 de octubre de 2015, incurrió en mora para su expedición. Conforme con ello, el término de 45 días hábiles para el pago de la cesantía definitiva reconocida no se contabiliza desde la ejecutoria de la resolución que la reconoció, sino desde la fecha en que debió expedirse el acto de reconocimiento, sumado a los diez (10) días de ejecutoria por vigencia del CPACA, que sería el 7 de septiembre de 2015.
Periodo que finalizaría el 11 de noviembre de 2015. De manera que, a partir del 12 de noviembre de 2015 el FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías y hasta el 14 de abril de 2016 (fecha anterior al pago). En cuanto tiene que ver con la prescripción de la sanción, precisó que está sometida al fenómeno prescriptivo de conformidad con el Decreto 1848 de 1968; siendo la reclamación administrativa la que genera su interrupción. En este caso, como la administración tenía hasta el 12 de noviembre de 2015, para proceder al pago de las cesantías parciales del demandante, para poder interrumpir el término prescriptivo la parte demandante, contaba con hasta el 12 de noviembre de 2018.
Siendo que, esta se presentó el 17 de mayo de 2017. De manera que interrumpió la prescripción. Negó la pretensión de reajuste de la condena con el IPC debido a que la sanción impuesta cubre un valor superior a la indexación. A efecto de proferir la condena en concreto, indicó que conforme con el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, se había establecido que el valor de las cesantías consolidadas para el año 2014 fue la suma de $2.724.030, por lo que el salario diario para liquidar la sanción moratoria era la suma de $90.801.
C. RECURSO DE APELACION. Inconforme con la decisión, el MEN - FOMAG interpuso recurso de apelación. En tal sentido solicitó negar las pretensiones de la demanda. Indicó que el pago que pretende la parte demandante solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para ello, en consideración a que se trata de dineros públicos que deben ser cancelados a través del procedimiento señalado en la ley, pues de acuerdo con el artículo 345 de la Constitución, se advierte la necesidad de una partida presupuestal para cualquier gasto.
Precisó que no existe una relación laboral para con el demandante, por cuanto el MEN no tiene representantes en las entidades territoriales, debido a que estas son autónomas; sumado a que, la Fiduciaria la Previsora SA, no es representante del MEN, pues si bien funge como administradora del FOMAG, fondo constituido como patrimonio autónomo, no tiene ninguna relación con el MEN.
Refirió que, desde la expedición de la Constitución se descentralizó el sector educativo, de manera que, la Constitución y las leyes que desarrollaron la forma de organización territorial establecida en la constitución establecieron competencias en cada nivel territorial y asignaron las funciones y recursos para ejecutarlas. Sumado a que, con la ley 715 de 2001 se establecieron competencias y recursos a las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones en la prestación del servicio educativo, bajo la concurrencia, solidaridad y subsidiariedad del Estado.
Por lo que, es a las entidades territoriales a quienes corresponde prestar el servicio educativo. Entre tanto, corresponde al nivel nacional -MEN- ser ente rector de las políticas educativas, en tanto que traza los lineamientos generales para la prestación del servicio educativo. De donde se desprende que el MEN no presta el servicio educativo, ni administra las plantas de personal docentes y, por ende, no es el empleador de los docentes adscritos a las secretarias de educación de las entidades territoriales.
Conforme con ello, sostuvo que el MEN no es competente para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado. Así, de conformidad con el Decreto 1075 de 2015, se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, lo que permite reforzar el argumento de que no existe relación de causalidad o vínculo entre el MEN y el derecho reclamado por el docente.
Vincular al MEN al proceso lo que logra es un desgaste procesal y un detrimento patrimonial, como quiera que no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no revisa, ni analiza la viabilidad del pago de la misma, no tiene competencia para la expedición del acto de reconocimiento, no ordena el pago, ni destina los recursos para el pago de las prestaciones.
El procedimiento para el reconocimiento solicitado con la demanda no depende únicamente del MEN – FOMAG, pues en dicho procedimiento concurre igualmente la Secretaria de Educación del ente territorial certificado a cuya planta pertenece el docente, tal como lo establece el Decreto 2831 de 2005 y el Decreto 1075 de 2015. Ello, por cuanto es a quien le corresponde elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo y, por otra parte, le corresponde a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del fondo, emitir aprobación del proyecto de acto administrativo y efectuar el pago respectivo de la prestación. Siendo que, para el caso concreto, ni siquiera es posible determinar, en gracia de discusión, cuál de las entidades involucradas en el procedimiento referenciado fue la que incurrió en mora respecto a los términos fijados en el Decreto 2831 de 2005, siendo este un argumento adicional para fundamentar la inaplicabilidad de la Ley 244 de 1995 para el caso de los docentes afiliados al FOMAG.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 13. Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico y ii) el estudio y solución del caso en concreto. A. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. Tesis del juez de primera instancia. Accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el FOMAG incurrió en mora para expedir el acto administrativo de liquidación de cesantías y, por tanto, el término de 45 días hábiles para el pago de la cesantía definitiva reconocida no se contabiliza desde la ejecutoria de la resolución que la reconoció, sino desde la fecha en que debió expedirse el acto administrativo, sumado a los diez (10) días de ejecutoria por vigencia del CPACA.
Periodo que, finalizó el 11 de noviembre de 2015. De manera que, a partir del 12 de noviembre de 2015 el FOMAG incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías y hasta el 14 de abril de 2016, fecha anterior al que se realizó pago. Consideró que no operó el fenómeno de la prescripción y negó la pretensión de reajuste de la condena con el IPC debido a que la sanción impuesta cubre un valor superior a la indexación. Tesis de la apelación. En desacuerdo, el apoderado del MEN – FOMAG solicitó negar las pretensiones de la demanda.
Indicó que el pago que pretende la parte demandante solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para ello, en consideración a que se trata de dineros públicos que deben ser cancelados a través del procedimiento señalado en la ley. Precisó que no existe una relación laboral entre las partes, por cuanto el MEN no tiene representantes en las entidades territoriales, debido a que estas son autónomas, situación que se desprende del procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG establecido en el Decreto 1075 de 2015.
Siendo a la Secretaria de Educación del ente territorial certificado, a cuya planta pertenece el docente, a quien le corresponde elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones y suscribir el acto administrativo definitivo y, por otra parte, le corresponde a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del fondo, emitir aprobación del proyecto de acto administrativo y efectuar el pago respectivo de la prestación. Planteamiento del problema jurídico.
Atendiendo a las manifestaciones contenidas en el escrito de apelación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías conforme la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias, de ser cierto, si le asiste el derecho a la parte demandante a dicho reconocimiento; y precisar si el FOMAG es el legitimado para cumplir la condena a que haya lugar.
B. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala confirmará la sentencia apelada, al advertir que si bien el régimen especial de los docentes oficiales en materia de cesantías, no contempla la sanción moratoria por pago extemporáneo prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; ésta norma les resulta aplicable, por principio de favorabilidad en materia laboral.
Afirmación que encuentra sustento vía jurisprudencial en las SU-336 de 2017 y -CE-SUJ-SII012-2018. En consecuencia, dado lo probado en el proceso, se advierte la configuración de la mora por la parte demandada, al no haber cancelado las cesantías parciales después de los 70 días siguientes a la radicación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías; tal como lo ordenó el Juez de primera instancia. No obstante, se modificará el numeral tercero del fallo para precisar la base salarial con la que se liquidará la sanción moratoria y se adicionará un numeral para ordenar el reajuste de valores dispuestos en esta sentencia. - De la sanción moratoria en el pago de cesantías a los docentes oficiales.
El artículo 4 de la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el FOMAG, señala que corresponde a éste atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de la promulgación de dicha ley, así como de los que se vincularen con posterioridad. En materia de cesantías, aun cuando en el artículo 15 de la citada norma establece las condiciones de reconocimiento para el personal nacionalizado y nacional, nada se dice en relación con la procedencia de sanción alguna por mora en el pago de esta prestación al docente beneficiario.
Por su parte, la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- fijó los términos dentro de los cuales se considera oportuno el pago de las cesantías, así, determinó que, una vez radicada en forma la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el pago de las cesantías, contará con el término de 15 días para expedir la resolución correspondiente; en firme dicho acto administrativo, la entidad pública pagadora tendrá el plazo máximo de 45 días hábiles “para cancelar esta prestación social”.
Es importante precisar que el plazo de 60 días que se desprende de la citada norma, se amplió a 70 días hábiles, conforme la modificación introducida por el artículo 76 del CPACA al término de interposición de los recursos en sede administrativa. Ahora bien, a título de sanción por la inobservancia de dicho término, el parágrafo del artículo de la citada norma dispuso: “PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Destaca la Sala) Si bien es cierto la Ley 244 de 1995 no incluyó expresamente dentro de su ámbito de aplicación a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-336 de 2017, concluyó que, dada la naturaleza de las cesantías y la teleología de la sanción por mora, los docentes oficiales son destinatarios del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006.
En torno a ello y previo el análisis normativo y jurisprudencial sobre el tema, determinó: “9. Conclusiones (…) La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (…) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(…) (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución.” A su turno, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, en punto al tema de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, unificó jurisprudencia en los siguientes términos: “193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
(Subraya esta Sala) Entonces, a la luz de la citada jurisprudencia, puede afirmarse que, en caso de mora en el pago efectivo de las cesantías a los docentes oficiales, es viable el reconocimiento a su favor de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995. Ahora, en relación con las reglas jurisprudenciales sentadas en la referida providencia, para determinar el momento a partir del cual se cuenta la referida mora, es preciso destacar las siguientes reglas: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. ” (Subraya añadida) A partir de lo anterior, se tiene que, si bien el régimen especial de los docentes oficiales en materia de cesantías no contempla la sanción moratoria por pago extemporáneo prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; la mencionada norma les resulta aplicable, por principio de favorabilidad en materia laboral.
Afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional -SU-336 de 20179- y por la Sección Segunda del Consejo de Estado -CE-SUJ-SII-012-201810. Ello por cuanto, los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
En consecuencia, el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG está sometido a los plazos y condiciones contenidos en esas normas. De manera que, la configuración de la mora tiene lugar cuando se acredita la no cancelación de la prestación dentro del término previsto en la ley; es decir, después de los 70 días siguientes a la radicación de solicitud de reconocimiento y pago.
Por tanto, para acreditar que dicha mora no existió, lo lógico es demostrar, en los términos utilizados por el legislador, que el pago o la cancelación de las cesantías, se realizó dentro del señalado término. - Caso concreto. A efecto de abordar el fondo del asunto, la Sala destaca los siguientes hechos probados que resultan relevantes para resolver el caso concreto: A través de la Resolución No. 006604 del 19 de octubre de 2015, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, en nombre del FOMAG, reconoció al docente demandante la suma de ($15.220.000) por concepto de liquidación de cesantía parcial.
Acto administrativo que le fue notificado el 13 de noviembre de 2015. De este acto también se desprende que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se elevó el 30 de julio de 2015 (folio 10-11). El monto reconocido por concepto de cesantía parcial fue pagado en el Banco BBVA el 15 de abril de 2016 (folio 12.) Si bien en la pretensión segunda se indicó que ello había ocurrido el 15 de marzo de 2016 (folio 2), dicha afirmación es desvirtuada con el desprendible de pago del que se desprende que este fue reconocido el 15 de abril de 2016.
Entre tanto, el 15 de mayo de 2017, el docente demandante, a través de apoderado judicial, solicitó al MEN – FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías, tal como lo establece el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. Petición de la que no se obtuvo respuesta y se constituyó el acto administrativo ficto objeto de nulidad.
En primer orden, la Sala precisa, según lo expuesto en la parte dogmática de esta providencia, que el trámite de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el FOMAG está sometido a los plazos y condiciones contenidos en la Ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006. De manera que, la gestión administrativa necesaria para resolver la solicitud de reconocimiento del auxilio de cesantías debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas.
En consecuencia, la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. Lo primero que decidirá la Sala es si el docente demandante tiene derecho al reconocimiento que reclama con la demanda; debido a que la entidad apelante indica que las pretensiones se deben negar.
Conforme con ello, del caso concreto se desprende que el 30 de julio de 2015 el demandante solicitó el reconocimiento de unas cesantías parciales; las cuales, fueron concedidas por medio de la Resolución No. 006604 del 19 de octubre siguiente y pagadas el 15 de abril de 2016. Así entonces, el 15 de mayo de 2017, reclamó ante el MEN – FOMAG la sanción moratoria por la cancelación tardía de dicha prestación, lo que no fue atendido y se constituyó en el acto ficto objeto de la súplica de nulidad.
De lo anterior se tiene: Así, como la petición fue presentada el 30 de julio de 2015, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 24 de agosto siguiente y cobraría ejecutoria el día 7 de septiembre de 2015; motivo por el cual, la entidad tenía hasta el 11 de noviembre de 2015 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.
No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria. Es decir, el demandante tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 12 de noviembre de 2015 -día siguiente al vencimiento del término para pagar la cesantía parcial- y el 14 de abril de 2016 -día anterior a aquel en que se verificó el pago de la prestación-, como lo concluyó el a quo.
Ahora bien, en cuanto al salario base para calcular la sanción moratoria, conforme la CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, en el caso de cesantías parciales, será la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora; en este caso, corresponde al año 2015. No obstante, el Juez de primera instancia a efecto de proferir la condena en concreto, conforme con el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, tomó en consideración el valor de las cesantías consolidadas para el año 2014.
Por lo que en tal sentido será modificada la sentencia. Reajuste de valores dispuesto en el artículo 187 del CPACA; si bien, la sentencia de primera instancia fue impugnada, únicamente, por la parte demandada; por expresa autorización del artículo 187 del CPACA esta instancia puede –y debe- pronunciarse acerca de la forma en que se ajustará la condena al pago de una cantidad liquida de dinero.
Por lo tanto, siguiendo la línea de unificación del Consejo de Estado se tiene que el reajuste de valores dispuesto en el artículo en comento es procedente. Al respecto, precisó la Corporación: Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. De manera que, si bien la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente debido a su naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC; ello obsta para que se ordene el ajuste a valor de la condena generada desde la fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, se adicionará el fallo de primera instancia para ordenar a la entidad dé aplicación al reajuste de valores dispuestos en esta sentencia en la forma establecida en el artículo 187 del CPACA, desde el 14 de abril de 2016, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efecto de que se pague con su valor actualizado, utilizando la fórmula de actualización de la condena señalada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De la prescripción del derecho. Siendo que se confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones, es dable precisar que en el presente asunto no cobró efectos el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues entre el 12 de noviembre de 2015 -día en que empezó a causarse la mora o el incumplimiento- y 15 de mayo de 2017 -solicitud de reconocimiento de la sanción- no trascurrieron tres años.
Si bien el juez de primera instancia en este aspecto aludió a la aplicación del Decreto 1848 de 1969, conforme al criterio establecido en sentencia CE-SUJ2-004-16 frente al tema, la norma que ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral. La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
Ahora, respecto de la legitimación del FOMAG para cumplir la condena que conlleva la presente decisión, se advierte que de acuerdo con los artículos 9 y 15 de la Ley 115 de 1994, que es a dicho fondo a quien corresponde el pago de la prestación. Expresamente, las normas en comento establecen:
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…)
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al FOMAG pagar el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Obligación que también se desprende del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el que se establece expresamente:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Afirmación que se encuentra conforme con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, que frente al tema ha considerado: No obstante, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el patrimonio autónomo, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, en el caso concreto la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – secretaría de educación territorial-, razón por la cual, es el aludido fondo quien deberá asumir las consecuencias jurídicas derivadas en la presente sentencia judicial.
Luego, el cumplimiento de la condena impuesta en la providencia apelada está a cargo del FOMAG, puesto que, es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Así las cosas, no prospera el argumento expuesto por la entidad apelante, en el sentido que no tiene ninguna injerencia en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.
Finalmente, en cuanto al argumento de que el pago que pretende la parte demandante solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presupuestal para ello. Habrá de indicarse que dicha consideración además de que no tiene la contundencia para revocar la decisión de primera instancia, carece de fundamento legal. Así, de acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 dispuso la financiación del pago de la sanción por mora causada a diciembre de 2022, mediante la emisión de Títulos de Tesorería -TES- por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para sufragar el pago de la sanción por mora a cargo del FOMAG.
Expresamente indica la norma: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. De manera que existe una disposición legal que establece la manera en que serán sufragadas los pagos de las sanciones moratorias a cargo del FOMAG.
En consecuencia, el cargo propuesto no prospera. Por lo expuesto, se modificará el numeral tercero del fallo de primera instancia para precisar la base salarial con la que se liquidará la sanción moratoria; se adicionará un numeral para ordenar el reajuste de valores dispuestos en esta esta sentencia y, en lo demás, se confirmará la sentencia. C. DE LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. 45.
La Sala recuerda que la interpretación del artículo 188 del CPACA comporta un criterio objetivo – valorativo para la imposición de costas, lo cual implica que la condena en costas procesales se soporte en la evidencia de la causación y comprobación de aquellas. En el presente caso, no habrá condena en costas, pues pese a que el recurso de apelación interpuesto no prosperó, configurándose el supuesto del numeral 1° del artículo 365 del CGP, las mismas no se causaron en esta instancia. Por lo anterior, considera la Sala que no es procedente, en este caso, condenar en costas a la parte vencida.
DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR y ADICIONAR la sentencia del 16 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, la cual quedará así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar favor del señor JOSE REINALDO AVENDAÑO GUTIERREZ la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, a en razón de un día de salario por cada día retardo, con efectos fiscales desde el 12 de noviembre de 2015 al 14 de abril de 2016 (día anterior en que se puso a disposición del demandante el valor reconocido por cesantías), tomando como base salarial lo devengado por el docente en el año 2015 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Las sumas que resulten de la condena deberán reajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA, pero solo en lo relativo al periodo sucesivo a la causación de la sanción moratoria, es decir desde el 14 de abril de 2016, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, utilizando para el efecto la siguiente fórmula de actualización de condena R = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que cesó la causación de la sanción moratoria, que, para el presente caso, será el 14 de abril de 2016 SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 16 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia a la parte demandada. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (Firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.