TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-003-2017-00362-01 Demandante: ELECTRICARIBE S. A E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Procedencia: Juzgado 3° Administrativo del Circuito.
Tema: Sanción silencio administrativo positivo 1. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA La Electrificadora del Caribe - “Electricaribe”- S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que pretende la declaratoria de nulidad de la sanción (multa) impuesta mediante la Resolución SSPD 20168200204915 de 16 de septiembre de 2016 y la Resolución SSPD- 20178000010615 del 21 de marzo de 2017, únicamente en cuanto confirma la sanción impuesta en la Resolución SSPD 20168200204915.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas anteriormente1. 1 Folio 6 de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 2 Como sustentó fáctico2 de sus pretensiones, la parte actora en su demanda en síntesis afirmo lo siguiente: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, impuso sanción a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante la SSPD 20168200204915 de 16 de septiembre de 2016 y la Resolución SSPD-20178000010615 del 21 de marzo de 2017, por haber dado lugar a la configuración de silencio administrativo positivo incurrido en silencio administrativo positivo.
Que dicha entidad fundamenta su sanción, en el hecho de que, dentro del trámite de respuesta a un recurso de reposición presentado por un usuario, ELECTRICARIBE no envió el aviso o citación para notificación personal o lo envió aparentemente tarde. Por lo tanto, se sancionó a ELECTRICARIBE por no enviar el aviso o no enviar la citación dentro del procedimiento de respuesta a un recurso, exigiendo se de aplicación a la ley 1437 de 2011, disposición que no es aplicable por haber sido modificada por el Decreto 19 de 2012 (norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios) En las resoluciones atacadas se le negó el recurso de apelación a ELECTRICARIBE, circunstancia que vulnera el derecho de defensa, puesto que este era procedente de conformidad al artículo 113 de la Ley 142 de 1994, norma especial que debió aplicarse y no la Ley 489 de 1998; apelación que era procedente.
La negativa a la doble instancia deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula. La Superintendencia omitió lo criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción que son de obligatorio cumplimiento. Como normas violadas, se indicaron las siguientes: artículos 113, 158 de la Ley 142 de 1994, 43 del Decreto 019 de 2012, y los artículos 50, 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011.
En el concepto de violación, se expresó que los actos administrativos demandados eran nulos porque: Se sancionó a la empresa “por falta de respuesta” con sustento en el articulo 158 de la ley 142 de 1994, pero la indebida notificación por aviso extemporáneo no puede equipararse a la falta de respuesta. Puesto que el supuesto yerro cometido se dio en la notificación y no en la respuesta del recurso del usuario.
Que, en el caso bajo estudio, ELECTRICARIBE cumplió con su obligación de contestar dentro del plazo legal, tal como lo indica la constancia de envió de la citación para notificación personal que fue insertada en el correo tan solo días después de haberse radicado la petición inicial. A su vez, se desconoció el debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la ley 142 de 1994.
El desconocimiento del derecho al 2 Fls. 2 - 4. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 3 debido proceso al no conceder el recurso de apelación contenido en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, el cual debió concederse porque el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 “cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. Cuando el director Territorial Norte impuso la sanción contra ELECTRICARIBE actuaba en virtud de una delegación hecha por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo que atendiendo lo anterior, advierte que “debió concederse el recurso de apelación, debido a que el artículo 113 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994 es norma especial vigente para la expedición de actos unilaterales bajo el régimen de servicios públicos domiciliarios”, por tanto, “la negativa a la doble instancia deviene en que la sanción impuesta en contra de ELECTRICARIBE es nula.
Asimismo, indicó que se vulneró el artículo 67 del CPACA, al no hacerse mención el acto administrativo sancionatorio que contra el procedía el recurso de apelación, aduciendo que como en el acto administrativo la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS no hizo mención al recurso de apelación, la notificación es inválida y por lo tanto las resoluciones son nulas.
Adujo que la Superintendencia sancionó sin tener en cuenta que los vicios en la publicidad de los actos administrativos no generan ni la inexistencia ni la invalidez de los mismos; señalando que los vicios en la publicidad de los actos administrativos, por no generarse en su producción sino en su comunicación, sólo impactan en su eficacia final y por ello tales hechos jamás pueden aducirse como circunstancias de inexistencia del acto o como causal de invalidez del mismo.
Siguiendo lo anteriormente explicado, y dentro del caso objeto en estudio, cabe resaltar la irregularidad dentro del proceso de notificación no es un factor para reputar la inexistencia o invalidez del acto, pues cuando el respectivo acto se va a publicitar ya éste ha reunido los elementos y condiciones estructurales que determinan su existencia y su validez.
Con otras palabras, los vicios de notificación de los actos administrativos no surgen en el procedimiento para su producción o formación, sino en el procedimiento para su comunicación, pues por medio de ésta lo que se procura es que el acto administrativo que se trate produzca finalmente los efectos que se encontraba llamado a producir.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en término dio respuesta a la demanda, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones por considerar que no se encuentran ajustada a derecho y no existen razones reales para quebrantar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
A los hechos, contestó que no es correcta la interpretación que sobre notificación realiza la parte actora, porque la ley 1437 de 2011 da prevalencia al envío de la citación para notificación personal o por aviso por medio más eficaz, el uso de otro medio de envío no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 4 quedó restringido por la norma y en consecuencia se entiende que cualquier medio es posible siempre que cumpla con los requisitos de entrega.
Agregó que, en el trámite administrativo sancionatorio se pudo establecer por su entidad que la empresa prestadora del servicio no respondió el recurso del usuario dentro del término legal, configurándose el silencio administrativo positivo regulado en el artículo 158 de la ley 142 de 1992, al emitir una decisión que no fue debidamente notificada al usuario, por lo que la respuesta aunque fue emitida dentro del término legal, no surte efectos por no haber sido notificada en observancia a lo dispuesto en la ley para la notificación supletoria, configurándose de este modo, el silencio administrativo positivo, cuyos efectos el demandante no reconoció dentro del término de las 72 horas siguientes a la ocurrencia. Adujo que el silencio administrativo positivo se produce por falta de respuesta o respuesta tardía, por falta de respuesta adecuada y por ampliación injustificada del término legal.
Que, para el caso, se configuró porque la respuesta a la petición del usuario no fue emitida ni notificada al usuario dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, como lo establece el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y para cuyo reconocimiento no hay que seguir el procedimiento del artículo 85 de la ley 1437 de 2011.
Respecto de la notificación personal, se encuentra que la empresa remitió la citación para notificación personal el 14 de diciembre de 2015, el aviso debía remitirse al cabo de los cinco días, es decir el 22 de diciembre de 20155, sin embargo, se remite de manera extemporánea el 23 de diciembre de 2015; configurándose el silencio administrativo positivo.
Afirmó además que, contra los actos del delegatario, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley 489 de 1998 en el caso solo procedía el recurso de reposición y el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 contra los actos del superintendente solo cabe el recurso de reposición y no son susceptibles de apelación. Señaló asimismo, que la multa a la empresa demandante no fue impuesta arbitrariamente sino con aplicación de los criterios previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, como son la naturaleza y la gravedad de la falta, que para el caso, eran la omisión en la respuesta al usuario, es decir un cumplimiento a los deberes como parte del contrato de servicios públicos, en contravía de las normas que regulan sus actuaciones, no demostrando diligencia debida, rompiendo su debe de mantener equilibrio de cargas a la partes, que la multa impuesta tuvo en cuenta el impacto negativo en la sociedad causada por la infracción y el factor de reincidencia. En su defensa, la superintendencia manifestó que formulaba la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, puesto que la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, se originó en emitir una decisión que no fue debidamente notificada al usuario, configurándose un silencio administrativo positivo, vulnerando la empresa lo regulado en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 68 y 69 de la Ley 1437 de 2001, cuyos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 5 efectos la entidad demandante no reconoció dentro del término de 72 horas siguientes a su ocurrencia. Propuso la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, solicitando sean negadas las pretensiones de la demanda.
2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 31 de octubre de 2019, en la que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, porque encontró probados los cargos de nulidad formulados por la parte demandante. En su decisión, el a quo, consideró que de los actos sancionatorios traídos a control judicial, se puede apreciar que la razón por la cual se impone la sanción a ELECTRICARIBE por parte de la SUPERSERVICIOS, es porque se incurrió en silencio administrativo positivo por la falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 27 de abril de 2016, estructurada sobre la indebida notificación realizada por la empresa de servicio públicos al usuario recurrente- el señor ALFONSO VICENTE RODRÍGUEZ De tal forma, al aplicar la premisa normativa que regula el presente caso, esto es, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el criterio interpretativo que sobre la norma realiza el Consejo de Estado, cuando se trata de plazo de configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, surge claramente que el acto demandado está afectado en su legalidad, habida cuenta que en el presente asunto no se configuró el supuesto que dio lugar a la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, esto es, la respuesta por fuera del plazo regulado por el artículo 158 ibídem frente al recurso de reposición formulado en escrito del 20 de diciembre de 2015.
De tal forma, la disposición normativa determina que la petición sobre el recurso deberá resolverse dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación; plazo dentro del cual, siguiendo las directrices del Consejo de Estado no se pueden entender incluidos, los términos de notificación de la decisión, pues el plazo es solo para expedir el acto o resolver sin consideración a su comunicación. Para el caso concreto y tal como está probado y dicho sea de paso no fue objeto de discusión por parte de la SUPERSERVICIOS, la petición- recurso del señor ALFONSO VICENTE RODRÍGUEZ fue radicado el 20 de diciembre de 2015, el término para responder (15 días hábiles) vencía el 11 de diciembre de 2015 y conforme a los hechos probados, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, emitió el acto que resolvió el recurso de reposición el 11 de diciembre de 2015, punto en el cual, existe consenso entre las partes, esto, es dentro del lapso establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
De lo probado, se concluye que antes de que venciera el plazo legalmente previsto para la configuración del silencio administrativo positivo, ELECTRICARIBE S.A. ESP, dictó la respuesta respectiva, al recurso formulado por ALFONSO VICENTE RODRÍGUEZ, sin que tomando las palabras del Consejo de Estado, fuera razonablemente exigible, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 6 que en el plazo de 15 días hábiles para responder, se notificara la respuesta correspondiente, como lo aduce la entidad demandada en los actos sancionatorios traídos a control judicial y en la contestación de la demanda como sustento de su decisión. En ese orden, es evidente, que la entidad demandada (SUPERSERVICIOS) incurrió en una incorrecta aplicación de dicha norma, razón que consecuentemente conlleva a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que fue desvirtuada su presunción de legalidad.
2.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada la providencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su recurso, reiterando lo expuesto su demanda y señalando lo siguiente: Indicó que, la SSPD cumplió sus funciones sancionatorias conforme a derecho; pues dentro del trámite administrativo sancionatorio se pudo establecer, luego de una debida valoración de las pruebas obrantes en el expediente administrativo sancionatorio que la empresa prestadora de servicio infringe el art. 158 de la ley 142 de 1994 que remite al procedimiento de notificación del CPACA art. 67 a 73, al emitir una decisión que no surtió efectos o se tiene por no emitido; por envío extemporáneo del aviso, irregularidad que de conformidad con el art. 72 del CPACA torna el acto o respuesta ineficaz, configurándose el silencio administrativo Positivo.
Se configura el silencio administrativo positivo, cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15 días y cuando dicha respuesta no se notifica en la forma que señala artículos 68, 69, 70 y 71 del CPACA. La satisfacción del derecho de petición implica no solo la expedición de la respuesta dentro de los 15 días a que refiere el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, sino también el que dicha respuesta se haga eficaz a través de la notificación al interesado, lo cual implica surtir todos los trámites previstos por la norma procedimental aplicable en orden a lograr dicha notificación. De igual manera, hace énfasis en que su entidad acoge plenamente el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que se encuentra vertido en la Sentencia de febrero 5 de 1998, Sección Tercera, Expediente No. 98 AC-5436, según la cual: "Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto" La Falta de Respuesta puede materializarse al expedirse la respuesta oportunamente, pero que no llega a ser eficaz por la ausencia de notificación en los términos previstos en la ley 1437 de 2011, artículos 67 a 73.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 7 En este caso si bien hubo una decisión dentro del término legal, dicha decisión no surtió efectos porque su notificación fue irregular, de conformidad con lo previsto en el art. 72 del CPACA: "ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE.
Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales." La falta de notificación o notificación irregular, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, constituye una de las situaciones que al comportar una respuesta no oportuna o tardía, al tenor de lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, generan los efectos del silencio positivo administrativo - SAP, en materia de lo actos de negativa del contrato, suspensión, corte y facturación, según el artículo 154 ibidem; es decir en materia de servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con lo anterior, la decisión del A Quo es equivocada alejada de la interpretación que el Consejo de Estado ha establecido para la configuración del SAP, que se reitera no solo se genera por la falta de respuesta en el término sino cuando la misma es indebidamente notificada o no es notificada al usuario. Razón por la cual, se debe revocar la decisión y la condena en costas, la cual no se encuentra ajustada a los parámetros del CGP que en su art. 365 núm. 8 previene que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. en este caso no hay prueba de que se causaron ni de la cuantía prevista por el despacho.
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el a quo en auto del 29 de julio de 2021. Se admite por el Tribunal en auto del 7 de septiembre de 2021. Se ordenó posteriormente correr traslado para alegar por escrito, ambas partes rindieron alegatos de conclusión en los siguientes términos: La parte demandada, en su escrito de cierre solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia presentando los mismos argumentos expuestos como reparos en el recurso de apelación. La parte demandante, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Para el efecto, reitera lo expresado en la demanda.
El delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 8 3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia
3.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Este Tribunal estima, luego de revisados los antecedentes, que el problema jurídico en el sub lite, estriba en determinar si, ¿ELECTRICARIBE está obligada a pagar o no, la sanción pecuniaria, impuesta por la Superintendencia de Servicio Público Domiciliarios, en los actos administrativos demandados por haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, en atención a una indebido procedimiento en la notificación de la respuesta a un recurso de reposición, pese a que se expidiera la respuesta dentro del término? Para resolver lo anterior, tenemos el siguiente hilo temático: 3.2.1.
De la presunta violación del artículo 113 de la Ley 142 de 1994 La Constitución Política, la cual en varios artículos hace referencia a las funciones y al régimen de los servicios públicos. El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo su deber, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Dicho artículo determina que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Respecto de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 370 de la Constitución Política determinó que le corresponde al Presidente de la República, con sujeción a la ley, «ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten», competencia que se reitera en el numeral 2246 del artículo 189 Superior.
Por su parte, el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios al que se refieren los artículos constitucionales es el de la Ley 142 de 199447. En la citada ley, en el artículo 75, se especifica que las funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios serán desarrolladas por medio del Superintendente y sus delegados.
En ese sentido, se establece que, en términos generales, las funciones constitucionales de inspección, vigilancia y control del Presidente de la República en los servicios públicos deberán ser desarrolladas con sujeción a la ley – num. 8º del artículo 150 de la Constitución Política3 -. Por lo tanto, el legislador podrá crear dependencias técnicas a las cuales podrá asignar las facultades constitucionales del Presidente de la República - de inspección, vigilancia y control -, en la medida en que aquel no se encuentra en 3 Constitución Política. «Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución. […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 9 «posibilidad física y material para adelantar por si mismos las labores de vigilancia y control de los servicios públicos, en los términos, previstos por el numeral 22 del artículo 189 Superior»4.
Partiendo de esa premisa, cuando la SSPD actúa a través de sus agentes, sea el Superintendente, los Superintendentes Delegados o los funcionarios en los que el Superintendente delegue alguna facultad, deberá tenerse presente que la facultad primigenia de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios es del Presidente de la República y, por tanto, éstos actuarán como sus agentes, en mandato de la designación de tales funciones por la Ley.
Dicho lo anterior, considera la Sala que no está llamado a prosperar porque, contra los actos del delegado proceden los mismos recursos que procederían contra los actos del delegante si este hubiere ejercido la competencia, tal como lo demarca el artículo 12 de la ley 489 de 1998. “Artículo 12º.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. Ello, como quiera que el delegado simplemente remplaza al delegante, por lo que la impugnabilidad en sede administrativa es la misma en cuanto a los recursos que proceden.
En tal orden, como quiera que contra los actos proferidos por el Superintendente de servicios públicos solo procede el recurso de reposición, ese mismo recurso es que el procede en contra de los actos expedidos por el delegado, en este caso, el director territorial norte de la SSPD. Cabe resaltar que en providencia del 1º de noviembre de 2019, el Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 08001- 23-31-000-2006-00873-01. M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés, estableció las siguientes reglas jurídicas que la Sala prohíja y reitera en esta oportunidad: […] (i) El Presidente de la República ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, por intermedio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en especial, el Superintendente y sus delegados (artículo 75 de la Ley 142 de 1994).
(ii) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede imponer sanciones a quienes violen las normas a que se encuentran sujetas (artículo 81 de la Ley 142 de 1994). Por su parte, el artículo 7° del Decreto 990 de 2002, asignó la facultad sancionatoria en el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-199 de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 10 (iii) El artículo 78.3 de la Ley 142 de 1994 estableció que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está integrada, dentro de su estructura orgánica, por el Despacho del Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible y, entre sus funciones se encuentra las que le asigne el Superintendente en la distribución de los asuntos a cargo de la entidad, ateniendo la naturaleza de dicha Delegada (numeral 39 del artículo 39 del Decreto 990 de 2002).
(iv) Mediante Resolución No. 7605 de 2002, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios efectuó una delegación de funciones en los Superintendentes Delegados de Servicios Públicos, entre ellas, la relacionada con la imposición de sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos.
Al respecto, cabe destacar que esta Sección, mediante sentencia del 30 de septiembre de 201058, decidió declarar ajustado al ordenamiento legal la citada resolución, argumentando, que: i) la falta de publicidad del acto, es un requisito del cual depende su eficacia, más no su validez y, ii) el Superintendente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9 de la Ley 489 de 1998, está expresamente facultado para “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
Con fundamento en el pronunciamiento transcrito y descendiendo al caso sub examine, encuentra la Sala que entre las facultades otorgadas a la SSPD está la de sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios – num. 25 del artículo 79 – y, en consonancia, el parágrafo 2º del mismo artículo 79, establece que es función del Superintendente la de imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas.
Por su parte, el Decreto 990 de 2002, atribuyó al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en el numeral 4º del artículo 7 59, la función antes referida del artículo 79.25 de la Ley 142 de 1994. Por lo tanto, si bien medió un acto de delegación por parte del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, debe ponerse de presente que éste último servidor público está actuando en ejercicio de la función constitucional del presidente de la República, asignada por la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de desconcentración orgánica o funcional.
En esa medida, cuando el Superintendente, atendiendo los principios del artículo 209 de la Constitución Política y el 9 de la Ley 489 de 1998, delega en el Director Territorial Centro, debe entenderse que quien delega realmente es el presidente de la Republica. En consecuencia, la existencia del acto administrativo de delegación no tiene la virtualidad de desnaturalizar la función que se delega.
En otras palabras, cuando el Superintendente delega la función atribuida por el numeral 25 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ésta sigue siendo primigeniamente la facultad constitucional del presidente de la República, que por lo dispuesto en el artículo 370 superior ejercerá a través del Superintendente y sus delegados. En ese sentido, contra las decisiones que tome el delegatario procederán únicamente el recurso de reposición, en aplicación de la excepción del inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1994.
En ese orden, el argumento de nulidad por violación al debido proceso en la arista del derecho de defensa al no habérsele dado trámite o concedido el recurso de apelación en sede administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como se indicó líneas antes, está llamado al fracaso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 11
3.2.2. DEL TÉRMINO 15 DÍAS PARA RESOLVER LAS PETICIONES EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS Tratándose del silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos según los cuales el término para resolver las peticiones comprende tanto dictar la decisión como dar a conocer la misma, comoquiera que, si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo, no puede predicarse que el mismo produjo los efectos correspondientes.
Empero, también se advierte que tal tesis se ha expuesto con claridad, principalmente cuando el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, verbigracia 6 meses o un año, y por consiguiente, bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena que se configure el silencio administrativo positivo5 En tal sentido, conviene traer a colación el fallo dictado el 22 de febrero 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso N° 54001-23-33-000- 2014- 00435-01(22531): “El artículo 487 del Estatuto Tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.
En efecto, en cuanto la expresión «resolver» contenida en este artículo, la jurisprudencia6 ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado7 En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente: “La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.
Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. (…) en el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador.
En consecuencia, conforme con lo expuesto, 5 Ente otras pueden consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 76001-23-33-000-2012-00357-01(20314). 2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de febrero 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33- 000-2014-00435-01(22531). 3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 1° de marzo 2018, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Rad. 54001-23-33-000-2014- 00379-01 (22630). 6 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. 7 Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 12 se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el Municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”8. (Negrilla fuera del texto) Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la resolución 1377-13 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual el Municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de noviembre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.”.
Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.
Bajo similares consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2014, al interior del proceso Rad. 25000-23-24-000-2004-01147-01, en el que se discutía si se configuró no silencio administrativo positivo, por desconocimiento del plazo de 10 días para decidir el recurso de reposición contra el acto administrativo que determina la expropiación, previsto en el artículo 69 de la Ley 338 de 1997, argumentó: “Si bien el actor considera que la expedición y notificación del acto que resuelve el recurso de reposición debe realizarse dentro del término que señala el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, es decir, diez (10) días hábiles después de su interposición, lo cierto es que no puede acogerse esta interpretación, habida cuenta de que dicha norma sólo hace referencia al plazo para decidir el recurso y no al que debe ceñirse su notificación. Precisamente, por ello, la administración está obligada a seguir el procedimiento ordinario que fijan los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo para realizar la notificación del acto que resuelve el recurso, pues no de otra forma puede entenderse la manera en que ésta debe actuar.
De hecho, una interpretación contraria rayaría en lo absurdo, teniendo en cuenta que los plazos señalados para realizar la notificación de estos actos pueden tardar un máximo de veinte (20) días hábiles y el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 obliga a cumplir un término perentorio de tan sólo diez (10).”9 Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para 8 Sentencia de 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de agosto de 2014, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000- 23-24-000-2004-01147-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 13 notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.
Sobre el particular, en sentencia de 3 de mayo de 2018, consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Radicación Número: 25000-23-24-000-2012-00474-01, se estableció: En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.
Ahora bien, según el anterior código las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 44 prevé que se enviará una citación al interesado “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 45 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envió de la notificación, la administración fijará un edicto por el término de 15 días.
Por lo tanto, fácilmente puede advertirse que en el proceso de notificación del C.C.A., cuando ésta se efectúa por edicto pueden transcurrir 20 días, esto es, un plazo mayor al de 15 previsto en el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 para resolver las peticiones en materia de servicios públicos. En vista de lo anterior, no resulta razonable predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión y notificar la respuesta correspondiente, so pena de que se configure el silencio administrativo, pues dicho plazo es inferior al legalmente consagrado para efectuar la notificación respectiva.
Dicho de otro modo, una interpretación razonable de las normas objeto de análisis, consiste en predicar que la administración tiene hasta 15 días para dictar la decisión correspondiente, so pena de que se entienda que la respuesta es favorable. Ahora bien, con lo anterior la Sala en manera alguna desconoce la importancia de la debida notificación, máxime cuando la misma constituye un elemento esencial del derecho de petición10, sin embargo, en tratándose del silencio administrativo positivo, donde el término para resolver las peticiones correspondientes es menor al previsto para efectuar la notificación, resulta necesario diferenciar entre los plazos para proferir la respuesta y los establecidos para notificar ésta.
Se destaca que dicha diferenciación es relevante en materia del silencio administrativo positivo, porque de configurarse el mismo, además de entenderse que la administración accedió a lo solicitado, la misma pierde competencia para pronunciarse sobre el asunto, lo que no ocurre cuando el silencio administrativo es negativo11, de manera tal que el análisis que se efectúa sobre la configuración de aquél debe ser riguroso, lo que implica tener presente: 10 Sobre los elementos esenciales del derecho de petición: Corte Constitucional, sentencia C-007 del 18 de enero de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 11 Sobre el particular puede consultarse: 1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de mayo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-2009-00077-01(37446). 2) Consejo de Estado, Sección Tercera, fallo del 8 de marzo de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 25000-23-26-000-1995- 01143-01(14850).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 14 (i) las particularidades de la norma que consagra el silencio administrativo positivo, por ejemplo, en cuanto el plazo concedido y qué exige que se haga en el mismo (decidir12, resolver13, notificar, pronunciarse14), (ii) así como las disposiciones aplicables para la notificación correspondiente, y por ende, evaluar si las exigencias hechas a la administración frente a la(s) solicitud(es) elevada(s) resultan razonables.
Teniendo en cuenta la anterior interpretación jurisprudencial, el Tribunal en el análisis de configuración o no del hecho a sancionar, esto es, configuración del silencio administrativo positivo, encuentra que: Mediante Resolución 20168200204915 del 16 de septiembre de 2016 firmada por la Directora Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, imponiendo sanción de multa a ELECTRICARIBE S.A. ESP., con multa consistente en el pago de $13.789.080 En dicha resolución en la parte resolutiva, numeral sexto, se indicó que contra la misma solo procedía el recurso de reposición dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Mediante Resolución SSPD-201780000010615 del 21 de marzo de 2017, mediante la que se resuelve el recurso de reposición formulado en contra de la sanción impuesta en la Resolución SSPD 20168200204915 del 16 de septiembre de 2016, confirmándola en todas sus partes, reiterando que la empresa dio lugar al silencio administrativo positivo por falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 20 de noviembre de 2015.
En el artículo sexto se expresó que, contra la resolución no procedía recurso por encontrarse agotado el procedimiento administrativo. Impresión de la citación de la superintendencia de servicio públicos domiciliarios a la ELECTRICARIBE S.A. En escrito presentado el 30 de octubre de 2015 el usuario ALFONSO VICENTE RODRÍGUEZ, realizó una reclamación a ELECTRICARIBE S.A. ESP., relacionado con un cobro por energía dejada de facturar Petición radicada con el No. RE4410201518923.
La petición se resolvió el 19 de noviembre de 2015, como lo expresa la misma Superintendencia en la página 3 de la Resolución No. SSSPD – 20178000217775 del 7 de noviembre de 2017, en donde dentro del trámite administrativo adelantado por la presunta configuración de silencio administrativo positivo, lo encontró probado y así lo señaló. Textualmente señala la Superintendencia en la página 3 lo siguiente: 12 Verbigracia artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 en materia aduanera, o el artículo 69 de la Ley 338 de 1997 frente a resolución de recursos en asuntos de expropiación 13 Artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 tratándose de servicios públicos domiciliarios 14 Por ejemplo: Artículo 25, numeral 16 de Ley 80 de 1993 frente a contratación estatal, o el artículo 28 del Decreto 564 de 2006 sobre licencias urbanísticas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 15 Ahora bien, en los actos sancionatorios antes referenciados, se puede apreciar que la razón por la cual se impone la sanción a ELECTRICARIBE por parte de la SUPERSERVICIOS, es porque se incurrió en silencio administrativo positivo por la falta de respuesta en debida forma de la petición instaurada el 30 de octubre de 2015, estructurada sobre la indebida notificación realizada por la empresa de servicios públicos al usuario ALFONSO VICENTE RODRÍGUEZ, respecto al recurso de reposición. A raíz de lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución N° SSPD 20168200204915 del 16 de septiembre de 2016, se le impuso sanción pecuniaria en la modalidad de Multa a la Empresa ELECTRICARIBE S.A., así como se ordenó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, toda vez que la entidad no efectuó en debida forma la notificación de la respuesta al recurso interpuesto.
La sanción impuesta fue ratificada por la Superintendencia de Servicio Público Domiciliarios mediante la Resolución SSPD-201780000010615 del 21 de marzo de 2017. Aplicando la premisa normativa que regulan el presente caso, esto es, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y el criterio interpretativo que sobre la norma realiza el Consejo de Estado expuesto en líneas anteriores, cuando se trata del plazo para la configuración del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos, para esta Sala, surge claramente que, el acto demandado está afectado en su legalidad, habida cuenta que en el presente asunto no se configuró el supuesto que dio lugar a la sanción impuesta a ELECTRICARIBE, esto es, la respuesta por fuera del plazo regulado por el artículo 158 Ibídem, frente a la petición formulado el 30 de noviembre de 2015 por usuario Alfonso Vicente Rodríguez En efecto, véase que el pluricitado artículo 158 citado, determina que la petición sobre el recurso deberá resolverse dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación; plazo dentro del cual, no se pueden entender incluidos, siguiendo las directrices del Consejo de Estado en la sentencia citada en líneas previas, los términos de notificación de la decisión, pues el plazo es solo para expedir el acto o resolver sin consideración a su comunicación, razón por la que por interpretación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 16 extensiva no se pueden ampliar el supuesto de hecho que da lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, que en este caso, lo fue la indebida notificación, como lo efectúa la Superintendencia en el acto administrativo sancionatorio.
En ese norte, el plazo de 15 días se reitera, es para que la empresa de servicios públicos domiciliarios emita la respuesta a la petición, lo que dicho sea de paso deberá probar el prestador. Por ende, no es posible extender omisiones o irregularidades posteriores como conductas constitutivas de sanción por configuración de silencio administrativo, como quiera que la norma no lo contempla.
Para el caso concreto y tal como está probado y dicho sea de paso no fue objeto de discusión por parte de la SUPERSERVICIOS, la petición- en este caso recurso del usuario fue presentada el 20 de noviembre de 2015 y tal como lo reconoce la entidad demandada, en el trámite administrativo se probó que la respuesta por parte de ELECTRICARIBE para resolver el recurso de reposición fue emitida el 11 de diciembre de 2015; esto es, dentro de los 15 días hábiles, punto en el cual, existe consenso entre las partes, esto, es dentro del lapso establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
De lo probado, se concluye que antes de que venciera el plazo legalmente previsto para la configuración del silencio administrativo positivo, ELECTRICARIBE S.A. ESP., dictó la respuesta respectiva, a la petición del usuario ALFONSO VICENTE RODRIGUEZ, sin que tomando las palabras del Consejo de Estado, fuera razonablemente exigible, que en el plazo de 15 días hábiles para responder, se notificara la respuesta correspondiente, como lo aduce la entidad demandada en los actos sancionatorios traídos a control judicial y en la contestación de la demanda.
En ese orden, es evidente, se reitera, atendiendo el criterio interpretativo y alcance dado por el Consejo de Estado al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que la entidad demandada (SUPERSERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS) incurrió en una incorrecta aplicación de dicha norma, razón que consecuentemente conlleva a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que se desvirtúa su presunción de legalidad al no configurarse la acción u omisión que dio lugar a la imposición de la sanción a ELECTRICARIBE.
Ahora bien, en lo atinente a la condena en costas, que también motivó de la apelación advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el alcance de la normatividad transcrita, el H. Consejo de Estado señaló15: 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00791- 01(4499-13)CE-SUJ2-002-16, Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 17 “De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201616, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 16 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 18 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201817, tenemos que: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) 17 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 19 e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Sobre la composición y configuración de las costas procesales, el H. Consejo de Estado ha señalado18: “5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración- 72.
Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.
Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” Entonces, en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, se revocaran las costas procesales a las que fue condenada la entidad demandada por el A-quo y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.
En razón de lo anterior, este Tribunal fundamentado en las razones expuestas Revocará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y se confirmarán los numerales restantes de dicha providencia. ● CONDENA EN COSTAS 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA, Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 20 El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
En el presente caso, en ejercicio de un criterio valorativo, no advierte conductas temerarias ni de mala fe de las partes, razón por la que se abstendrá de condenar a la parte demandante, amen, que las mimas no se encuentran acreditadas dentro del proceso. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY19, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral TERCERO de sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que condenó en costas a la entidad demandada, conforme los considerandos.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia de 31 de octubre de 2019, se motivó.
TERCERO: Sin costas en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS (con impedimento) 19 Ver artículo 280 del C.G.P. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No. 70-001-33-33-003-2017-00362 - 01 21 RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY