TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-007-2017-00102-03 Demandante: Hebberth Rafael Gamarra Manjarres Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación / Confirma
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 10 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1 Pretensiones1: El señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda en contra la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. GNR 374018 del 1 Flo 2-3 del Archivo 001Demanda.pdf del expediente digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 2 | 25 6 de diciembre de 2016, por la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación; así como de la Resolución No. GNR 2293 del 5 de enero de 2017 y de Resolución No. VPB 5648 del 10 de febrero de 2017, que confirmaron la primera. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES: “al reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación que contempla la Ley 33 de 1.985; toda vez, que conserva el Régimen de Transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 2.
Se reconozca y pague a favor del señor HEBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, a partir del 19 de mayo de 2006 fecha en la acreditó las condiciones legales de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación deprecada. 3. Se indexe el valor de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las mesadas pensionales a favor de mi poderdante. 4.
Se paguen los intereses moratorios, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5. Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES- en costas de conformidad con el artículo 365 y 366 del Código General del Proceso. 6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia que se produzca en este proceso dentro del término establecido por el artículo 192 el CPACA y si así no lo hiciere, se condene al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.” 2.2.
Hechos2: Se narra en la demanda que, el señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres nació el día 19 de mayo de 1951, cumpliendo sus cincuenta y cinco (55) años el 19 de mayo de 2006 y que, prestó sus servicios personales en las siguientes entidades, así: - En la Contraloría General del Departamento de Sucre, desde el 23 de junio de 1977 hasta el 15 de noviembre de 1979; los cuales fueron aportados al extinto CAJANAL. - En el Instituto Colombiano de La Reforma Agraria – INCORA, desde el 18 de agosto de 1980 hasta el 31 de octubre de 1997, los cuales fueron aportados al ISS hoy COLPENSIONES. 2 Flo 3-5 del Archivo 001Demanda.pdf del expediente digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 3 | 25 - En la Alcaldía de San Pedro, desde el 09 de marzo de 1998 hasta el 06 de noviembre de 1998; los cuales fueron aportados al ISS hoy COLPENSIONES. Indica que, el último salario devengado por el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres a la fecha del retiro del servicio oficial (06 de noviembre de 1998), en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y en la alcaldía municipal de San Pedro Sucre, fueron los siguientes: Afirma que, el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres, solicitó ante COLPENSIONES el 27 de septiembre de 2016, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue resuelta de forma desfavorable mediante la Resolución No. GNR 374018 del 06 de diciembre de 2016.
Indica que, contra la resolución anterior se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, el 22 de diciembre de 2016, solicitando la revocatoria del acto administrativo, en el sentido de que se le reconozca la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, ya que tiene más de 55 años de edad y posee más de 20 años de servicios prestados en diferentes entidades públicas.
Recursos que fueron resueltos mediante Resolución No. GNR 2293 del 05 de enero de 2017 y Resolución No VPB 5648 del 10 de febrero de 2017, respectivamente, confirmando la decisión inicial. Afirma que, el actor, a la fecha del retiro del servicio oficial (06 de noviembre de 1998), devengaba los siguientes: NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 4 | 25 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación3: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y reglamentarias: - Arts. 53 de la Constitución Política; - Arts. 1 de la Ley 33 de 1985; - Art. 36 de la Ley 100 de 1993; En el concepto de la violación señaló que los actos administrativos demandados devienen en nulos por haberse expedido con infracción de las normas en que debieron fundarse, ya que transgreden los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la constitución política, debido a que el señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres, es acreedor a la pensión de jubilación, toda vez que tuvo la calidad de servidor público, por más de 20 años.
Indica que, de acuerdo a la historia laboral del demandante, las 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios se acredita de la siguiente forma: 3 Flo 5-40 del Archivo 001Demanda.pdf del expediente digital. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 5 | 25 Teniendo en cuenta lo anterior sostiene que “…el total de semanas cotizadas el 29 de julio de 2005 suman 1041,7 semanas…” Arguye que “…La decisión de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, vulneró rotundamente el principio de favorabilidad.
El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21 contempla el principio de favorabilidad cuando prescribe que, en caso de conflicto o duda sobre la APLICACIÓN DE NORMAS VIGENTES de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”. Igualmente menciona que, en el caso concreto, se observa que Colpensiones niega la pensión de jubilación del actor, al considerar que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 71 de 1988 y conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, ella no es la entidad competente para reconocer la pensión solicitada en la medida en que el actor con ese fondo de pensiones no acredita el mínimo de seis (6) años de aportes.
Posición que, viola flagrantemente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa para el trabajador, toda vez, que sí acreditó más de 20 años de servicios prestados al Estado Colombiano, debiéndose aplicar la Ley 33 de 1985, por ser el idóneo para resolver el presente asunto; por tratarse de un servidor público que acredita las condiciones de edad y tiempo de servicios; además de resultar más favorable que el de la Ley 71 de 1988.
Sostiene que, Colpensiones no realizó la debida observancia del principio de congruencia al resolver la solicitud prestacional del actor, ya que realizó el estudio del reconocimiento y pago de la prestación económica deprecada, a la luz de unos postulados normativos NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 6 | 25 totalmente diferentes (Ley 71 de 1988) a los fundamentados en la respectiva reclamación administrativa, máxime, cuando todas sus cotizaciones se efectuaron con empleadores del sector público, razón por la cual, la norma que legitima su derecho pensional es la Ley 33 de 1985 en atención a los principios invocados.
Por último, menciona que existe falsa motivación respecto de los actos administrativos demandados porque Colpensiones, a través de las resoluciones Nos. GNR 374018 del 06 de diciembre de 2016; GNR 2293 del 05 de enero de 2017 y VPB 5648 del 10 de febrero de 2017, establece que no es procedente el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del señor HEBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, bajo el argumento de no ser la entidad competente para el correspondiente reconocimiento y pago de la prestación deprecada, pues de conformidad con el artículo 10 de la Ley 71 de 1988, le corresponde a la entidad donde realizó el mayor número de aportes.
Argumentación que estima errónea, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994. 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de abril de 20174; admitida mediante auto del 28 de junio de 20175, notificado en estado No. 047 del 29 de junio de 2017 y comunicada a las partes y al Procurador Judicial mediante buzón electrónico el 28 de agosto de 20176. 2.5.
Contestación de la demanda7: La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y pidió se negaran las súplicas de la demanda, argumentando que no es la entidad competente para reconocer el pago de la pensión. Aduce que, no hay lugar a la declaratoria de nulidad, dado que el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, estableció como criterio para el reconocimiento de pensiones a la última entidad de previsión en la que se realizaron los aportes y durante un tiempo mínimo de seis años continuos o discontinuos.
Insiste que, Colpensiones no es la entidad a cargo del reconocimiento de la pensión por vejez del demandante, debido a que no recibió aportes por un tiempo mínimo de seis años continuos o discontinuos, ya que solo cuenta con 189 semanas cotizadas. Agrega que, la Gerencia Nacional de Doctrina Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante conceptos BZ_2014_82236559 de 15 de octubre de 2014 y BZ_2015_2524156 del 19 de marzo de 2015, 4 Flo 1 del Archivo 002ActaReparto.pdf del expediente digital. 5 Flo 1 – 9 del Archivo 006AutoAdmite.pdf del expediente digital. 6 Flo 1-13 del Archivo 007NotificacionDemanda.pdf del Expediente Digital. 7 Flo 1-14 del Archivo 008ConstentacionDemanda.pdf del Expediente Digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 7 | 25 define el criterio para el reconocimiento de pensiones con Ley 71 de 1988, lo siguiente: "Las reglas que deben tomarse en consideración para determinar si Colpensiones es competente para resolver la solicitud prestacional del afiliado que presente aportes o cotizaciones con cualquier otra entidad de previsión social y en la Administradora, en virtud de lo estipulado en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, a saber: 1.
Ser la última entidad de previsión a la que se realizaron los aportes. 2. Haber recibido los aportes durante un tiempo mínimo de seis (6) años continuos o discontinuos. 3. En el evento en que no se cumpla alguna de estas dos condiciones, la entidad a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes será la obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes.
No tiene ninguna relevancia que el pensionado acceda a su calidad estando afiliado a Colpensiones, siempre que los últimos seis años de aportes se hayan efectuado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio." Por último, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA8 El juez de primera instancia concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. GNR 374018 del 6 de diciembre de 2016, así como de la Resolución No. GNR 2293 del 5 de enero de 2017 y de Resolución No. VPB 5648 del 10 de febrero de 2017, que en reposición y apelación confirmaron la primera, respectivamente, todas expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a reconocer una pensión de jubilación al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, a partir de cuando adquirió el derecho a la misma, el 19 de mayo del 2006, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los cuales hizo o debió hacer los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley, durante todo el tiempo de servicio, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.
La pensión anterior tendrá los reajustes de ley, y se actualizará de acuerdo con la fórmula: R = RH * ÍNDICE FINAL / ÍNDICE INICIAL. Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas, sin que la mesada a que haya lugar pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para cuando se causó el derecho. 8 Flo 1-27 del Archivo 36Sentencia.pdf del Expediente Digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 8 | 25 TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a pagar al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, una vez actualizada su pensión de jubilación conforme se ordena antes y hasta su ingreso en nómina, las mesadas causadas a partir del 27 de septiembre del 2013 en adelante.
CUARTO: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 27 de septiembre del 2013, a las que tenía derecho el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES.
QUINTO: A partir del reconocimiento de la pensión de jubilación al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” podrá hacer el cobro de las correspondientes cuotas partes pensionales.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada, Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso.
OCTAVO: ARCHIVAR el expediente, dejando las constancias del caso, una vez ejecutoriada la presente providencia, y DEVOLVER el saldo de los gastos del proceso a la parte demandante, en caso de existir.
NOVENO: INFORMAR a las partes e intervinientes que los escritos y demás documentos que se dirijan al Juzgado con destino al presente proceso. Mediante mensaje de datos, deberán ser enviados únicamente al correo electrónico: “admO7sinc©cendoi.ramaiudicial.aov.co”. Como fundamento de su decisión, sostuvo que, en el caso del demandante, se registra una situación compleja, pues el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES puede ser sujeto de dos regímenes de transición: el del sector público, por ser servidor del Estado, y del Instituto de Seguro Social “ISS”, por tener cotizaciones en éste; por tanto, surge la duda acerca de cuál es la entidad que debe reconocer la pensión respectiva.
Indica que, si se considera que el régimen de transición aplicable es el del Instituto de Seguros Sociales, procedería dar aplicación al régimen del ISS anterior a la Ley 100 de 1993, es decir el reglamento de pensiones del Seguro Social establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 750 de 1990. En este caso la pensión la concedería el ISS, cuando los trabajadores cumplan 60 años de edad y acrediten un mínimo de 1000 semanas cotizadas.
En cambio, si se considera que el régimen de transición aplicable es el del sector público, procedería dar aplicación a la Ley 33 de 1985. En este caso, la pensión se causa con 55 años de edad y 20 años de servicios, y debería ser concedida por la última caja de previsión o por la última entidad oficial empleadora. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 9 | 25 Ante esa situación, expresó que, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que ha de privilegiarse el régimen de transición más favorable al empleado público (artículo 53 C.N.), que para este caso resulta ser el régimen de transición del sector público.
En ese orden, quien debe reconocer, y en principio realizar el pago de la pensión de jubilación cuando el régimen de transición aplicable es el del sector público (Ley 33 de 1985), es la caja de previsión social a la cual se efectuaron los aportes, y a falta de afiliación, será la última entidad empleadora (Decreto 1848 de 1969, artículo 75).
En ese orden de ideas, y de acuerdo con las consideraciones de los actos administrativos atrás transcritos, el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES nació el 19 de mayo de 1951, por tanto, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril del 1994, no solamente tenía más de 42 años de edad, sino también más de 15 años se servicios, de manera que no hay duda que se encuentra cobijado por el régimen de transición del sector público, previsto en el artículo 36 ibídem, que permite la aplicación de la Ley 33 de 1985, según la cual los requisitos para acceder a la pensión son, (i) veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios y (ii) cincuenta (55) años de edad.
Manifestó que, como el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES está cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica lo reglamentado por el Decreto 813 de 1994, artículo 6°, por tanto, aparece probado que al desvincularse del extinto Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, en octubre de 1997, estaba cotizando al entonces Instituto de Seguro Social “ISS”, y que alcanzó a hacer un pago como independiente en el mes de febrero del 2002, del cual no hay prueba de que haya sido rechazado.
En ese orden de ideas, corresponde a COLPENSIONES, por ser la entidad que asumió la administración del régimen de prima media a partir del 12 de septiembre del 2012, con la supresión del Instituto de Seguro Social “ISS”, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES. Agregó que, el trabajador no puede asumir los perjuicios que se derivan por la mora de su empleador en el pago de las cotizaciones, o por la no afiliación o por hacerse tardíamente las mismas.
Ante tal circunstancia, el Sistema General de Pensiones (SGP) vigente, establece la posibilidad de conmutar los periodos no cotizados cuando, por omisión, el empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la entidad administradora el monto que resulte del cálculo actuarial correspondiente, habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 10 | 25 Así las cosas, sostiene que, si se encuentran acreditados todos los requisitos para el reconocimiento pensional, este no podría negarse con el pretexto de una omisión en las cotizaciones, en tanto esa situación no puede truncar el derecho del trabajador a acceder a las prestaciones económicas que ofrece el Sistema de Seguridad Social, como sería una pensión de vejez o una indemnización sustitutiva.
En ese orden, expresa que, la entidad administradora de pensión puede asumir el pago periódico de la respectiva prestación, pero a su vez la entidad empleadora debe transferir o consignar el respectivo cálculo actuarial, es decir, las semanas en que no cotizó al trabajador. En caso de que no lo haga, la primera puede cobrar las cuotas partes pensionales correspondientes.
En tal sentido, consideró que, corresponde a COLPENSIONES por ser la entidad que asumió la administración del régimen de prima media a partir del 12 de septiembre del 2012, con la supresión del Instituto de Seguro Social “ISS’, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, por ser donde se realizó la última cotización para cuando se consagró el derecho a la misma.
Lo anterior, conforme al Decreto 2709 de 1994, citado por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” para declarar la falta de competencia en el reconocimiento de la pensión al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, no es aplicable a su caso, en razón a que el mismo reglamentó la pensión por aportes, y lo que se pretende es una pensión de vejez, teniendo en cuenta que todo el tiempo de servicios lo prestó al Estado.
Adicionalmente, sostiene que cuando el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, tenía más de (64) años, por tanto, negar la misma, para que inicie un nuevo trámite administrativo ante el Ministerio de Agricultura, presuntamente por ser el llamado a responder por dicha prestación, constituye un desacierto ostensible que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho.
En efecto, imponer al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, quien evidentemente es sujeto de especial protección por parte del Estado y de la sociedad, como lo preconiza el artículo 46 de la Constitución Política, la carga de volver a presentar ante otra entidad la solicitud para que se le reconozca y pague la pensión de vejez, en un momento en el que son palpables sus condiciones de debilidad manifiesta, implicaría un incremento a su vulnerabilidad frente al cual los operadores judiciales debemos obrar de NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 11 | 25 tal forma de garantizarle el goce y disfrute de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad, a la seguridad social y a los derechos adquiridos.
Acerca de la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Agricultura, se tiene que el Decreto 1292 de 2003, estableció el proceso de liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, y en su artículo 12 estableció que una vez concluido el plazo para ello, los bienes, derechos y obligaciones de la entidad serían transferidos a la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Sin embargo, aquel traslado, particularmente en tratándose de las obligaciones, excluyó el pasivo pensional y los reconocimientos a que hubiera lugar, pues el mismo decreto trasladó la obligación del pago de las pensiones reconocidas al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional “FOPEP” (artículo 27), y el reconocimiento de las mismas a la Caja Nacional de Previsión Social ‘CAJANAL” (artículo 28).
No obstante, como también respecto de CAJANAL se dispuso su supresión y liquidación, amén de que el Decreto 4986 de 2007 dispuso en cabeza del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacional “FPSFNC”, la obligación de reconocimiento. En ese sentido, es esta última la entidad, como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita, por demás, al Ministerio de Salud y la Protección Social, en la que se encuentra radicada la competencia para decidir los reconocimientos y, en consecuencia, los pagos de los ex trabajadores del extinto Instituto Colombiano de la Reforma Agraria “INCORA”, y no el Ministerio de Agricultura.
Sin necesidad de consideraciones adicionales, el Juzgado declarará la nulidad de Ia actuación administrativa demandada y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” a reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, en los términos de la Ley 33 de 1985, con efectos fiscales a partir del 19 de mayo del 2006, cuando adquirió el status jurídico por alcanzar más de 20 años (1.047 semanas) de servicio y 55 años de edad biológica.
A partir del reconocimiento anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” tendrá derecho a repetir contra las entidades obligadas al pago de los aportes al sistema pensional a nombre del señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, y no lo hicieron, a través del sistema de cuota parte. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 12 | 25 Ahora, como el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES se encuentra cobijado por el régimen de transición, el ingreso base de liquidación (IBL) corresponde, en los términos de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, a todos los factores salariales sobre los cuales hizo o debió hacer los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley, durante todo el tiempo, por cuanto resulta superior del tiempo trascurrido desde la entrada en vigencia de la Ley 1oo de 1993 hasta su retiro del servicio, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.
Adicionalmente, cabe advertir que el pago de las mesadas causadas por el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES, será a partir del periodo exento de prescripción, que para los servidores públicos es de tres años, a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. En ese sentido, como el 27 de septiembre del 2016 el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES solicitó a través de apoderado judicial el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, desde ahí interrumpió el término de prescripción previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Con esa verificación, entonces, ordenó el pago de las mesadas pensionales, previo a su reajuste, a partir del 27 de septiembre del 2013, y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad, atendiendo así la excepción que en tal sentido viene propuesta por la entidad demandada. Por último, el Juzgado negó el reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, el señor HERBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES no tenía la pensión de vejez reconocida y los mismos únicamente proceden cuando ya se ha reconocido la prestación y la entidad de previsión no la cancela o lo hace de forma tardía. 4.
EL RECURSO9: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandada presentó recurso de apelación, en el cual hace un recuento de los argumentos sostenidos por el Juzgado en la sentencia adiada el 10 de agosto de 2022 y de los hechos que son objeto de litis en el presente caso. Para de esa forma concluir que los actos administrativos demandados, no están viciados de nulidad, debido a que se 9 Flo 1-19 del Archivo 40Recurso de apelación Colpensiones.pdf del Expediente Digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 13 | 25 fundaron en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, lo que significa que en el presente caso el reconocimiento de la pensión de vejez está en manos del Ministerio de Agricultura, por ser esta la entidad, en la que el demandante realizó el mayor tiempo de aportes (más de 6 años) y no por Colpensiones, ya que a pesar de que este fue el último fondo donde el actor cotizó, este solo lo hizo durante 3 años con 8 meses y 3 días, de tal forma que, no cumplió con los 6 años continuos o discontinuos de aportes a pensiones necesarios para que la última entidad pueda reconocer y pagar una pensión de jubilación. Por lo anterior, solicita que las pretensiones de la demanda deben negarse, y por tanto la sentencia apelada debe ser revocada.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El proceso fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Sucre el día 16 de septiembre de 202210, se admitió el recurso de apelación mediante auto adiado el 22 de octubre de 202111, la parte demandante presentó alegatos de conclusión el 18 de octubre de 202212, mientras que la parte demandada lo hizo el 27 de octubre de 202213. 5.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia: La parte demandada14 en sus alegatos insistió en que los actos administrativos demandados por los cuales se niega el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del demandante no se encuentran viciados de nulidad, debido que estas se sustentan en lo establecido el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, argumentando que en el presente caso el reconocimiento de la mesada pensional del demandante deber ser reconocida por el Ministerio de Agricultura, debido a que fue en esa entidad en la que el demandante realizó el mayor tiempo de aportes -más de 6 años- y no por Colpensiones, pues en esta última solo cotizó durante 3 años, con 8 meses y 3 días.
La parte demandante15, presenta sus alegatos precisando los siguientes puntos: Luego de un recuento de los hechos planteados en la demanda y de los argumentos hechos por el juzgado de primera instancia, el demandante plantea que “…La entidad competente para reconocer y pagar a favor del señor HEBERTH RAFAEL GAMARRA 10 Flo 1 del Archivo 01ActaReparto.pdf del Expediente Digital. 11 Flo 1-2 del Archivo 05AUTOADMITERECURSO.pdf del Expediente Digital. 12 Flo 1 del Archivo 07RECIBIDOALEGATOS.pdf del Expediente Digital. 13Flo 1 del Archivo 08MEMORIALRECIBIAALEGATOS.pdf del Expediente Digital. 14 Flo 1-16 del Archivo 08MEMORIALRECIBIALEGATOS.pdf del Expediente Digital carpeta segunda instancia. 15 Archivo 17_ALEGATOSDECONCLUSION_DOC039 83420221018120(.pdf) NroActua 8 de SAMAI NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 14 | 25 MANJARRES es la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y no la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P. Una decisión contraria resultaría ser violatoria de los derechos fundamentales del actor invocados en este libelo, por lo siguiente: a) No es cierto que el Decreto 2196 de 2009, establezca competencia alguna en favor de CAJANAL EICE, hoy UGPP, ello es una aseveración sin fundamento para negar el derecho pretendido por el actor, pues lo único que reglamentó fue la liquidación de CAJANAL y sólo en su artículo 40 dispuso: "La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, deberá adelantar todas las acciones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes, a más tardar dentro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto, a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social - ISS.
Igualmente, deberá trasladar a dicha entidad los conocimientos sobre la forma de adelantar el proceso de sustanciación de los actos administrativos de reconocimiento de pensión de estos afiliados cotizantes en la medida en que se trata de servidores públicos, para lo cual, estas entidades fijaran las condiciones en la que se realizara dicho traslado…” Sostiene que, las “…normas de competencias sobre reconocimiento pensional en favor de CAJANAL EICE y/o la UGPP no le aplican al señor HEBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES porque él nunca elevó solicitud pensional ante estas entidades, además, somos del criterio que es la última Administradora de Fondo de Pensiones donde estuvo afiliado el trabajador, quien debe reconocer la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1.995, donde dispuso: "De lo anterior se deduce que, respecto de aquellos servidores retirados del servicio, les asiste el derecho a ser pensionados por la última entidad de seguridad social a la que habían estado vinculados al momento de su retiro, siempre y cuando hubiesen cumplido con los requisitos establecidos por la ley para acceder a los respectivos derechos pensionales".
Igualmente expresa, “…que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Instituto de Seguro Social, es el máximo administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, régimen al cual estuvo vinculado durante su vida laboral el señor HEBERTH RAFAEL GAMARRA MANJARRES…” Luego de transcribir partes de la sentencia T-1075 de 2012 plantea que: “…la última entidad a la que estuvo afiliado y realizando sus cotizaciones el señor Heberth Rafael NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 15 | 25 Gamarra Manjarres fue la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo tanto es esta administradora la única competente para reconocer y pagar una pensión de vejez a favor del actor …” 5.1.
Concepto del Ministerio Público: El agente del Ministerio Publico delegado ante esta corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.2. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos en el presente medio de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo establecido en el art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.3.
Problema jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del recurso de apelación que sirven como derrotero del ejercicio del juez de segunda instancia16, corresponde a la Sala determinar, si COLPENSIONES es la entidad competente del reconocimiento de pensión al señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres. Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente hilo conductor: (i) Régimen de pensión de jubilación por aportes; y, (ii) Caso concreto. 6.4.
Régimen de pensión de jubilación por aportes. Antes de ser expedida la Ley 100 de 1993, existía un universo de regímenes pensionales aplicables a los trabajadores vinculados al sector público y privado, cuyos ámbitos de aplicación era exclusivamente de acuerdo a la calidad y vinculación del servidor en los sectores señalados. Por ello, en su momento, existió la dificultad de aquellas personas que habían estado vinculadas al sector oficial como empleados oficiales y que posteriormente, tuvieron una relación laboral de carácter privado cuyas cotizaciones al sistema pensional se efectuaron al Instituto de Seguridad Social. 16 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 16 | 25 Por ello, nació la coyuntura de algunos empleados en el sentido que, sumando los períodos laborados y cotizados en ambos sectores, no podían acceder al derecho pensional, por cuanto los regímenes de cada uno de ellos solo se permitían dicha acumulación. Fue así como se expidió la Ley 71 de 1988 como mecanismo legal para zanjar esa disensión en cuanto al goce del derecho pensional de las personas que se encontraban en el panorama planteado, pues, permite acumular para efectos de cómputo de tiempo de servicio, los periodos aportados en una o varias entidades de previsión social de cualquier orden y en el Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, de suerte que se puede acceder a la pensión de jubilación por aportes cuando existe mixtura en la modalidad o destino de los aportes.
Al efecto, el artículo 7º de la precitada norma dispone: Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Al respecto el H. Consejo de Estado, señaló: “La pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado.
Este sistema permitió que quienes, durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988. Así las cosas, la norma que regula la situación del actor es la contenida en la Ley 71 de 1988, norma que estableció un beneficio pensional en el artículo 7, según el cual, las personas que hubieren efectuado cotizaciones en virtud del tiempo laborado en condición de empleados públicos y privados pudieran acceder a la pensión de jubilación, pues las leyes que se habían NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 17 | 25 expedido con anterioridad regularon en forma independiente el régimen pensional de cada uno de estos sectores”17 A su turno, el Decreto Reglamentario No. 2709 de 1994 establece: Artículo 1°.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
En tal sentido, si el empleado beneficiario del régimen de transición para que le sea aplicable la pensión de jubilación por aportes, que encuentre en la situación fáctica reseñada, prueba que tiene veinte (20) años de servicios aportados bien sea en cajas de previsiones o en el ISS hoy Colpensiones, y tenga 55 años de edad en caso de mujeres y 60 años en los hombres, tiene derecho a que se le reconozca y pague el derecho prestacional en comento, cuyo monto será equivalente al 75% del salario base de liquidación (artículo 8 del Decreto 2709 de 1994), que se calcula bajo la premisa del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no en virtud del artículo 6º del mencionado decreto que regulaba concretamente el IBL para estas pensiones fue derogado por el Decreto 1474 de 1997, tal como lo sostiene el Consejo de Estado en los siguientes términos: (…) Queda por precisar cuál es el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes.
Al respecto debe señalarse que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 que establecía el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes fue derogado de manera expresa por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sobre este punto la Sala reitera en esta oportunidad lo que ha señalado esta SubSección en la sentencia del 18 de marzo de 201018, en el sentido de que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone: (…) Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, ya sea sector privado, público o de jubilación por aportes.
Por 17 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 250002325000201201566-01 Referencia: 1676-2013. Sentencia del 13 de febrero de 2014. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Sent. del 18 de marzo de 2010. Ref.: 150012331000200202202 01Nº (2322-2008) C.P. Gerardo Arenas Monsalve. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 18 | 25 tanto, la actora no puede pretender acogerse a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y además que se le apliquen los factores que conforman el ingreso base de liquidación (I. B. L.) previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año por no acreditar 20 años como servidora pública (antes empleada oficial).”19 Ahora bien, el mismo decreto reglamentario describe en su artículo 10 la entidad de previsión pagadora de dicha pensión, en los siguientes términos: “Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.
Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago.” Así las cosas, en el marco normativo de la pensión por aportes estipula que, en primer lugar, el responsable del pago corresponde a la última entidad de previsión donde se hicieron los aportes, siempre y cuando se haya hecho por un término mínimo de 6 años, de forma continua o discontinua; en caso contrario, lo hará la entidad donde reposen el mayor tiempo de aportes.
En conclusión, “en virtud del artículo 7º de la ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”20.
En este punto es importante precisar que el H. Consejo de Estado haciendo claridad sobre la pensión de jubilación por aportes y sus diferencias con la pensión regulada por la Ley 33 de 1985, ha manifestado que si el empleado ha completado todo su tiempo de servicios con el Estado (20 años) aun cuando no en una misma entidad le asiste derecho a su derecho sea reconocido bajo las reglas de la Ley 33 de 1985 y no bajo aplicación de 19 Sentencia de 9 de junio de 2011.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado 25000- 23-25-000- 2005-05520-01(1117-09), C. P. Dr. GERARADO ARENAS MONSALVE. 20 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1718 proferido el 9 de marzo de 2006. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 19 | 25 pensión de jubilación por aportes, porque la Ley 71 de 1988 no elimina ni deroga el régimen propio del trabajador.
“Es de anotar, que la Ley 71 de 1988 no contiene un régimen pensional, sino que simplemente permite la acumulación de tiempos de servicios en el sector público y privado. De tal suerte, que está pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues ésta última supone que se ha tratado tan sólo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicios con el Estado y con el sector privado, tiempos que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, 19 de diciembre de 1988 no se podían acumular, dejando desprotegidas a las personas que no cumplían en su integridad los 20 años de servicios al Estado ni tampoco el total de semanas exigido por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Como el requisito del tiempo en la Ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público, así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 o del ISS según el caso.
Ahora bien, como se trata de regímenes pensiónales, debe tenerse presente que la selección de alguno de los dos comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, en razón del principio de inescindibilidad que rige la interpretación de la ley. Por ello, a partir de la Ley 71 de 1988 resulta posible acumular los tiempos de servicios cotizados en el sector público y privado para tener derecho a una pensión, siempre y cuando, cumpla con los demás requisitos establecidos en la referida ley.
En vigencia de la Ley 100 de 1993, los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen derecho a la pensión de vejez cuando cumplan los requisitos previstos en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con independencia del sector al que se efectúen las cotizaciones, salvo que la persona sea beneficiaria del régimen de transición”21 6.5.
Caso concreto: Atendiendo las consideraciones normativas reseñadas, junto con el cargo central que se sustenta en el recurso de apelación relacionada, se insiste, con la ausencia de responsabilidad del COLPENSIONES en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada en esta oportunidad, sin que se formulará reparo frente al derecho en sí mismo, bajo el régimen reconocido por el A quo. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Sentencia del 5 de septiembre de 2012.
Radicación No. 25000-23-25- 000-2008-00024 01 (1352-11) Actor: MARTHA HERNÁNDEZ PICO. Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – I.S.S. Sobre el tema, igualmente se puede consultar, concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No. 1718 citado en el pie de página 13. NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 20 | 25 Con miras a identificar el deber de COLPENSIONES en pagar la pensión en discusión, es necesario establecer previamente el régimen pensional que le asiste al demandante, dado que dependiendo de las normativas pensionales aplicables, son ellas las que prevén la salida frente a quien le asiste tal responsabilidad, en la medida que como se reseñó, tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 71 de 1988 – que regulan dos sistemas pensionales disimiles – estipulan reglas distintas en cuanto al pago de este emolumento social.
Siendo así, se advierte que el Tribunal no ahondará en la discusión sí el señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres se encuentra inmerso dentro del régimen de transición, como quiera que dicha reflexión del juez de primera instancia no fue objeto de apelación, sumado a que del recurso se desprende que indirectamente el fondo COLPENSIONES acepta que al demandante le asista los beneficios de la transición como quiera que invoca normas que, en su criterio, debe aplicarse al caso de marras, y que integra el sistema normativo regulatorio de la pensión de jubilación por aportes, como es el Decreto 2709 de 1994, luego entonces es factible entender que, en vista que esa preceptiva solo se aplica a quienes están inmersos en la situación pensional por aportes por cumplir los requisitos del régimen de transición, no tiene reproche alguno frente a esta situación. En tal sentido, conforme el acervo probatorio se encuentra acreditado lo siguiente: El 27 de septiembre de 2016 el señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres, presentó reclamación administrativa ante la COLPENSIONES, en el cual solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, conforme la Ley 33 de 198522.
Que, COLPENSIONES mediante Resolución No. 2016_11378176 (GNR 374018 del 6 de diciembre 2016), negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por el señor Gamarra Manjarres Hebbert Rafael.23 Decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, siendo el primero de los recursos resuelto a través de la Resolución No. GNR 2293 del 05 de enero de 201724 y el segundo por Resolución VPB 5648 del 10 de febrero de 2017, confirmando en ambos la decisión recurrida25.
Igualmente está probado, según certificado de información laboral que, el señor Hebberth Rafael Gamarra Manjarres prestó sus servicios personales en la Contraloría 22 Flo 1-5 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 23 Flo 8-11 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 24 Flo 19-22 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 25 Flo 27-48 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 21 | 25 General del Departamento De Sucre, en el cargo de Auditor ante el Colegio de bachillerato de San Pedro, desde el 23 de junio de 1977 hasta el 15 de noviembre de 1979, esto es, 2 años, 4 meses y 21 días; tiempo que fue aportado a CAJANAL26. También se encuentra acreditado, según certificado emanado de la Coordinadora del Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas que, el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres laboró en el liquidado Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA, desde el 18 de agosto de 1980 hasta el 31 de octubre de 1997, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 1227, esto es, 17 años, 2 meses y 13 días.
Del mismo modo se observa que, el extinto INCORA del 18/08/1980 al 31/03/1994 no realizó los respectivos descuentos para aportes al sistema de seguridad social en pensión, por lo que el pasivo pensional en esos interregnos corresponde asumirlo directamente a dicho ente, pues solo aportó del 1/04/1994 hasta el 31/10/1997 cotizando al Seguro Social28.
Por último, se encuentra probado que el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres prestó sus servicios personales en la Alcaldía de San Pedro, desde el 09 de marzo de 1998 hasta el 06 de noviembre de 1998, esto es, 7 meses y 23 días, en el cargo de Secretario de Servicios Públicos; tiempo que fue aportado a Colpensiones.29 A continuación, se detalla el tiempo de servicio del demandante, para efecto de cómputo: Entidad Desde Hasta Computo Años Meses días Contraloría General del Departamento De Sucre 23 de junio de 1977 15 de noviembre de 1979 2 4 21 Instituto Colombiano de la Reforma Agraria – INCORA 18 de agosto de 1980 31 de octubre de 1997 17 2 13 Alcaldía de San Pedro 09 de marzo de 1998 06 de noviembre de 1998 7 23 Total 20 2 27 26 Flo 29-32 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 27 Flo 33 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 28 Flo 34 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital. 29 Flo 45-46 del archivo 004AnexosDemanda.pdf del Expediente Digital.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 22 | 25 Así las cosas, según lo probado, el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres siempre estuvo vinculado al sector oficial como empleado público con un tiempo total de servicios de 20 años, 2 meses y 27 días. Se precisa que no se observa documento que avizore que el actor hubiese cotizado como trabajador del sector privado cuyos aportes los haya efectuado al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
Asimismo, se destaca que el accionante no efectuó aportes como empleado del sector privado a Colpensiones, sino durante todo el tiempo como empleado público, por tanto, se concluye sin mayores disquisiciones que no le cobija el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, esto es, el sistema de pensión de jubilación por aportes, pues, se insiste, todo el tiempo de servicio estuvo vinculado al sector oficial como empleado público, por ende, no es dable aplicarle la preceptiva contenida en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 – Reglamentario de la Ley 71 de 1988, como lo pretende la demandada.
Por otro lado, el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres para el 6 de noviembre de 1998, fecha en que se retiró del servicio público, ostentaba 46 años de edad – cumplidos-; solicitando el reconocimiento de la mentada prestación ante Colpensiones el 27 de septiembre de 2016, es decir, cuando cumplió los 65 años de edad. Actualmente cuenta con 72 años de edad.
Acorde con lo anterior, en vista que el señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres se desvinculó del servicio activo siendo empleado territorial, al haber prestado del total del tiempo de servicio computado en esa calidad 20 años, 2 meses y 27 días, se advierte que, en virtud del régimen de transición, le son aplicables las reglas pensionales de los empleados públicos territoriales consignada en la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, la verificación de la entidad responsable del pago de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985 a favor del demandante, deben seguir las pautas del NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 23 | 25 artículo 7530 del Decreto 1848 de 1969, en consonancia con las preceptivas del artículo 631 del Decreto 813 de 1994.
A su turno, el artículo 5, inciso segundo, del Decreto 1068 de 1995 prevé: “Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente”.
Visto esto, se concluye que el derecho pensional del demandante debe ser asumido y pagado por COLPENSIONES por ser la entidad a la que se encontraba afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio y la edad exigidos para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, sumado a que antes del 1º de abril de 1994, el demandante pese a estar vinculado al sector público sus aportes fueron realizados al 30 “ARTÍCULO 75º.- EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. (…)” (Subraya el Juzgado) 31 “ARTÍCULO 6º. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS.
Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional”.
(Subraya el Juzgado) NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 24 | 25 extinto INCORA, afiliándose posteriormente voluntariamente al ISS administrador del régimen de prima media con prestación definida de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 199332 y artículo 34 del Decreto 692 de 199433, desde el 1° de abril de 1994.
Al igual que era la entidad que recibía las respectivas cotizaciones al momento de causarse el siniestro de vejez con el cumplimiento de la edad y tiempo de servicio requeridos. Ahora bien, como quiera que para el cómputo del tiempo del servicio se tuvo sumar el periodo cotizado en Cajanal, más el pasivo pensional en cabeza del extinto INCORA por no realizar los descuentos a pensión, y el efectuado en Colpensiones, esta última como responsable del pago, en virtud del numeral 3 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, puede repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas, con miras a no que exista trabas u obstáculos que dificulte en goce real y efectivo de dicha pensión por el demandante, tal como lo sostuvo el A quo.
Así entonces, dando respuesta al planteamiento jurídico corresponde a COLPENSIONES asumir el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Heberth Rafael Gamarra Manjarres, y no por el Ministerio de Agricultura, como lo sostiene la entidad demandada, por lo que debe confirmarse la sentencia en alzada. No obstante, se precisa que, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley, esto es, en el Decreto 1158 de 1994. - Costas de Segunda Instancia: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el 32 “Entidades administradoras.
El régimen solidario de Prima Media con Prestación Definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley…”. 33 “Entidades administradoras del régimen de prima media.
El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha.
Las cajas o entidades que administren pensiones del nivel departamental, municipal o distrital, podrán continuar afiliando trabajadores de estos niveles territoriales del sector público, hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador, sin que exceda del 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual, se regirán por lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo.
NRD 70-001-33-33-007-2017-00102-03 P á g i n a 25 | 25 artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que en la apelación no prosperó, sin embargo no se evidencia su causación, por tanto, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CAURTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY