SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA (CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA) DEMANDANTE: NELLY CONTRERAS PÉREZ Y OTROS DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-007-2018-00428-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - De conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado, en sentencia de fecha trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)1, donde se dispuso proferir un nuevo fallo dentro del asunto de la referencia, procede la Sala a pronunciarse de la siguiente manera: II.

ANTECEDENTES Los demandantes, a través del ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declarara a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL (BATALLÓN DE ARTILLERIA N° 2 LA POPA CON SEDE EN LA CUIDAD DE VALLEDUPAR), administrativa y patrimonialmente responsables de los daños materiales e inmateriales, así como al daño a la vida de relación que sufrieron, como consecuencia de la falla en el servicio acaecida por el desplazamiento forzado y muerte del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, de manos de sus integrantes.

Como hechos narrados en la demanda, la parte demandante señaló que el señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, se desempeñaba como labriego en labores del campo en el Municipio de Manaure – Cesar desde el 22 de noviembre del 2000 hasta el momento de su fallecimiento, que vivía en unión libre de manera permanente con la señora Jasleide Pérez León, unión de la cual nacieron sus hijos 1 Sección Segunda, expediente bajo radicación 11001 03 15 000 2023 01922 01, Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISO SUÁREZ VARGAS, fallo de tutela.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 2 María Alejandra, Yesnith Paola y Yeferson Andrés Contreras Pérez; con los cuales convivía bajo el mismo techo. Precisó, que el 24 de febrero de 2006, miembros del Ejército Nacional incursionaron en la Vereda El Cinco donde laboraba el fallecido, sacándolo de su vivienda junto con otro campesino, indicando miembros de su familia, que las personas que secuestraron y desaparecieron a la víctima, portaban uniforme del ejército, pero con la camisa de arriba volteada, además portaban botas militares, gorras de lana, guantes verdes y armas largas de uso de las fuerzas militares.

Narró el apoderado demandante, que con posterioridad a ello, los familiares fueron en busca de ayuda al Municipio de Manaure – Cesar, hablando con el Alcalde, quien les manifestó que se tranquilizaran, que si el ejército los tenía no iba a suceder nada, no obstante, al día siguiente, el 25 de febrero de 2006, los familiares se fueron para el Batallón la Popa N°2, y en la institución una oficial les manifestó que sí los tenía el Ejército, que no los habían maltratado, que estuvieran tranquilos.

Agregó que, los familiares de las víctimas en la denuncia N° 344 ante la Fiscalía General de la Nación, manifestaron que el 25 de febrero de 2006, se dirigieron a la Vereda Hondo del Río, parcela del señor Rafael Añez, éste les expresó que el Ejército había llegado a su casa el día viernes en la noche, que él les había preparado comida y traían el uniforme de la manera correcta, continuó relatando que cuando fue a abrir una habitación de su casa, los soldados le dijeron que no la abriera porque adentro había gente durmiendo, no obstante les contó, que la puerta de la habitación estaba amarrada y que a las cuatro de la madrugada del día sábado 26 de febrero del 2006, dichos miembros del Ejército, como 20 en total, salieron para Manaure deduciendo así los familiares, que las víctimas las tuvieron retenidas en contra de su voluntad ese día. Adujo, que posteriormente a la declaración del señor Añez ante la Fiscalía General de la Nación, éste falleció violentamente, en circunstancias dudosas por miembros del Ejército Nacional, motivo por el cual sus familiares recibieron indemnización del Estado de conformidad con la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar.

Indicó que, el 26 de febrero de 2006, aproximadamente a las 7:00 de la mañana, escucharon unos tiros, una explosión, y un helicóptero en el aire cerca del Municipio de Manaure, posteriormente un soldado les otorgó un número telefónico, y ese mismo lunes aproximadamente a las 10:00 a.m., se comunicaron con él informándoles que el señor José Nain Contreras Pérez y el otro campesino que laboraba con él, eran unos de los presuntos guerrilleros dados de baja por el Ejército Nacional.

Finalmente relató, que el 28 de febrero de 2006, la señora Jasleide Pérez León, compañera permanente de la víctima, se presentó ante las instalaciones del cuerpo técnico de investigación y reconoció al N.N muerto en combate, posteriormente el 20 de abril de 2006, los familiares de la víctima, interpusieron denuncia contra miembros del Ejército Nacional por el secuestro, desaparición y muerte en persona protegida, y el día 13 de marzo de 2016, interpusieron queja ante la Procuraduría General de la Nación contra miembros del Batallón de Artillería N°2 la Popa, con sede en la ciudad de Valledupar.

En virtud de lo anterior, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 23 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así; Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 3 “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de (i) la misión institucional de las fuerzas militares, (ii) De la teoría de la responsabilidad, (iii) De la imputación del daño y nexo causal y la de (iv) Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada, propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la ejecución extrajudicial del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de perjuicios morales los siguientes valores: NOMBRE/PARENTESCO SMMLV CARMEN SOFÍA PÉREZ BECERRA (madre de la víctima) 100 SMMLV JASLEIDE PÉREZ LEÓN (Compañera permanente) 100 SMMLV YESNITH PAOLA CONTRERAS PÉREZ (hija de la víctima) 100 SMMLV MARIA ALEJANDRA CONTRERAS PÉREZ (hija de la víctima) 100 SMMLV YERSON ANDRÉS CONTRERAS PÉREZ (hijo de la víctima) 100 SMMLV VIRGELINA CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV ARGELINA CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV JHON EDINSON CONTRERAS PÉREZ (hermano de la víctima) 50 SMMLV LEDYS MARÍA CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV ELDA ROSA CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV EDILMA CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV EDGAR ALFONSO CONTRERAS PÉREZ (hermano de la víctima) 50 SMMLV LUÍS EVELIO CONTRERAS PÉREZ (hermano de la víctima) 50 SMMLV ISAID CONTRERAS PÉREZ (hermano de la víctima) 50 SMMLV NELLY CONTRERAS PÉREZ (hermana de la víctima) 50 SMMLV CUARTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor de la señora JASLEIDE PÉREZ LEÓN, por concepto de lucro cesante causado la suma de $190.746.181,00 y por concepto de lucro cesante futuro la suma de $147.233.309,00.

QUINTO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar por concepto de daño a la vida de relación, las siguientes sumas: Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 4 NOMBRE/PARENTESCO SMMLV CARMEN SOFÍA PÉREZ BECERRA (madre de la víctima) 100 SMMLV JASLEIDE PÉREZ LEÓN (Compañera permanente) 100 SMMLV YESNITH PAOLA CONTRERAS PÉREZ (hija de la víctima) 50 SMMLV MARIA ALEJANDRA CONTRERAS PÉREZ (hija de la víctima) 50 SMMLV YERSON ANDRÉS CONTRERAS PÉREZ (hijo de la víctima) 50 SMMLV SEXTO: A título de medidas restaurativas, se ordenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar el tratamiento psicológico que sea necesario a las señoras CARMEN SOFÍA PÉREZ BECERRA y JASLEIDE PÉREZ LEÓN, a sus hijos, CARMEN SOFÍA PÉREZ BECERRA, YESNITH PAOLA CONTRERAS PÉREZ y YERSON ANDRÉS CONTRERAS PÉREZ, por la muerte del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ.

SÉPTIMO: A título de medida de satisfacción, se ordenará las siguientes: a) Teniendo en cuenta que, como quedó acreditado en el sub examine, el señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ fue presentado como guerrillero muerto en combate, cuando todo prueba que no fue así, se ordenará como una medida de satisfacción dirigida a restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación de la familia Contreras Pérez, que el Ministerio de Defensa Nacional publique en un periódico de circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el Departamento del Cesar los apartes pertinentes de este fallo y rectifique la verdadera identidad de las víctimas;

Dicho escrito deberá informar que la muerte del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ no ocurrió como consecuencia de un combate entre soldados del Ejército Nacional e integrantes del Frente 41 ONT de las FARC, sino que fue ejecutado extrajudicialmente por actos perpetrados de militares efectivos, con ocasión de la “OPERACIÓN FLAMANTE MISIÓN TÁCTICA FRENESÍ” ordenada por el Comandante del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, Teniente Coronel Raúl Antonio Rodríguez Arévalo, con el fin de presentar resultados positivos en el desarrollo de las operaciones militares. b) Enviar copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo con destino a la Fiscalía General de la Nación y, por ser pertinente, a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5° y siguientes del Acto Legislativo 1 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, su declaratoria de estas violaciones como delito de lesa humanidad, si es del caso, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, ocurrida el 26 de febrero de 2006 en la vereda “El Cielo” jurisdicción del Municipio de Manaure – Cesar (ii) pueda ser tenido en cuenta en el caso 003 de Muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado.

Esta remisión no es contradictoria si se remite a estas dos entidades, pues la Fiscalía no pierde competencia para investigar sino hasta que la JEP anuncie, con tres meses de antelación, la próxima expedición de la Resolución de Conclusiones (artículo 79.j de la ley estatutaria de la JEP). Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 5 OCTAVO: Expídase copia de esta sentencia al despacho de la Procuraduría General de la Nación y Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos con el fin de que haga seguimiento a las medidas no pecuniarias de reparación integral plasmadas en este fallo.

NOVENO: Negar las demás suplicas de la demanda.

DÉCIMO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, para el cumplimiento de esta sentencia observaran los artículos 192 y 195 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. DECIMOPRIMERO: Sin costas en esta instancia. DECIMOSEGUNDO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente.”2 (Sic para lo transcrito).

Frente a esta decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, sustentando entre otros argumentos, lo relativo a la caducidad del medio de control. Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación, a través de la providencia de fecha 16 de febrero de 2023, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, con base en los lineamientos del Consejo de Estado, señalados en la Sección Tercera, providencia de fecha 29 de enero de 2020, dentro del radicado No. 85001-33-33- 002-2014-00144-01 (61.033) con ponencia de la doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, ratificado por esa Corporación en la providencia de fecha 2 de octubre de 2020, radicado: 81001-23-39-000-2018-00101-01 (63253), Consejero Ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas3, y, al tenor de lo consignado por la Corte Constitucional en la providencia T-301-19, en donde se unificó la postura que sobre la caducidad de la acción imperaba en el ordenamiento jurídico, a raíz de las diferentes interpretaciones y aplicaciones que le daban por parte de magistrados y jueces cuando se trata de reclamación del daño con fundamento en desplazamiento forzado.

En consecuencia, en la citada providencia de este Tribunal del 16 de febrero de 2023, se expuso lo siguiente: “(…) En conclusión, para la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de unificación, “mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.

Lo expuesto resulta aplicable a todos los asuntos de reparación directa, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, pues ni el 2 Ver folios 310 respaldo y 311 3 En sede de tutela también el máximo Tribunal ha ratificado esta teoría, citándose en la sentencia de segunda instancia tutelada, la Sentencia del 9 de julio de 2021, proceso 11001-03-15-000-2021- 03789-00, Consejero Ponente Martín Bermúdez Muñoz.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 6 Decreto 01 de 1984 ni la Ley 1437 de 2011 establecen una regla especial frente a estas conductas, salvo lo referente al delito de desaparición forzada. (…) Así las cosas, la Sección Tercera concluye que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y en virtud de lo cual el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.”4 (Subrayas fuera) (…) En consideración a lo anterior, a juicio de este Tribunal, desde el mismo 26 de febrero de 2006, los actores tenían elementos de juicio para solicitar en sede judicial, la reparación del daño por parte del Estado a través del medio de control de reparación directa, pues tal como la misma demanda afirma, los hoy demandantes compartían con la víctima, sabían que se dedicaba a las labores de labriego en el campo, de manera que estaban en la posibilidad de demostrar su arraigo y que no pertenecía a grupos al margen de la ley como lo estaba señalando el Ejército Nacional, es decir, desde el conocimiento de la muerte del señor CONTRERAS PÉREZ, éstos podían demostrar que su muerte obedecía a un daño antijurídico que el Estado estaba en la obligación de reparar.

(…) Ahora, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, que la responsabilidad del Estado es independiente de la sanción penal del autor o partícipe de la conducta, por tal razón, la primera no se encuentra condicionada a la segunda, de ahí que el trámite dado al proceso penal carezca de la suficiencia de determinar la forma en la que se computa el plazo de caducidad de la pretensión de reparación directa.

Para el máximo Tribunal, para ejercer la pretensión de reparación directa no se requiere tener certeza de lo ocurrido, pues, precisamente, ese es el objeto del proceso judicial, de ahí que las partes deben identificar los medios probatorios que consideren pertinentes, los cuales, previo decreto, se practican el desarrollo de la litis y, finalmente, se valoran en la sentencia5.

En consecuencia, con base en lo señalado, en el asunto de autos, los actores no tenían que esperar las resultas del proceso penal para demandar la responsabilidad del Estado como consecuencia del daño antijurídico infligido, sino que debían acudir a esta jurisdicción dentro de los 2 años siguientes al momento en que estuvieron al tanto de la participación y eventual responsabilidad del Estado, el cual se repite, ocurrió el 26 de febrero de 2006, y, solicitar las pruebas que sustentaran los hechos que constituyen la causa petendi de sus pretensiones.

De otro lado, en cuanto al requisito relacionado a la imposibilidad de acceder a la administración de justicia para que el fenómeno de la caducidad se suspenda, advierte esta Corporación, que en el proceso los demandantes no comprobaron tener alguna limitante para ejercer su derecho antes del 27 de febrero de 2008, pues 4 29 de enero de 2020, dentro del radicado No. 85001-33-33- 002-2014-00144-01 (61.033) 5 Providencia de fecha 29 de enero de 2020, sentencia de unificación arriba mencionada.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 7 aunque se señale que eran desplazados por la violencia y aparezcan registrados en el Registro Único de Víctimas como tal, lo cierto es que se atisba, que éstos a través de diferentes autoridades buscaron poner en conocimiento la situación ocurrida con el señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, señalando siempre a miembros del Ejército Nacional, lo que significa que no estaban tampoco imposibilitados para acudir a las instancias judiciales para incoar el medio de control que hoy nos atañe. (…) En suma, esta Sala de Decisión al revisar el extenso material probatorio arrimado al plenario considera, que los actores no acreditaron una causa justificada que les impidiera materialmente ejercer el derecho de acción de manera oportuna, por lo tanto, no es posible aplicar la excepción a la caducidad consagrada en las reglas de unificación del Consejo de Estado en estos asuntos, pues se repite, la misma demanda da cuenta que desde el día del fallecimiento del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, los familiares conocieron la forma como éste fue asesinado con la participación del Estado, además, dentro del término de caducidad que tenían, ejercieron acciones ante diferentes instancias estatales poniendo de presente la situación, lo que denota que desde el mismo momento de su muerte, los actores tenían conocimiento de una presunta responsabilidad estatal y optaron por no incoar de manera oportuna, el medio de control de reparación directa buscando una indemnización por tales hechos como hasta ahora.

Así las cosas, como el término para demandar en ejercicio del medio de control de reparación directa transcurrió desde el 27 de febrero de 2006 hasta el 27 de febrero de 2008 y tanto la conciliación extrajudicial como la demanda fueron interpuestas los días 24 de mayo de 2018 y 27 de agosto de 2018, respectivamente, ello significa que cuando se decidieron acudir a instancias judiciales, ya había transcurrido en exceso la caducidad del medio de control, por lo tanto, la Sala revocará la sentencia impugnada a través de la cual se accedió a las pretensiones, para, en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad.” (Sic para lo transcrito) Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó acción de TUTELA, solicitando la protección de sus derechos al libre acceso a la administración de justicia, a la integridad personal, a la igualdad, al debido proceso y a la reparación integral, al haberse incurrido en defecto procedimental absoluto, defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial y en consecuencia se dejara sin efecto, y se ordenara proferir una nueva, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales que se encontraban vigentes para la fecha de la interposición de la demanda.

De conformidad con lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de mayo de 2023, declaró la improcedencia del medio de amparo, en relación con los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente y la denegó respecto del defecto procedimental absoluto, con fundamento en los siguientes razonamientos: “ii) En la providencia cuestionada, se estudió el fenómeno jurídico de la caducidad a partir de lo dispuesto en el artículo 164, numeral 2, literal i), del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), según el cual la demanda de reparación directa debe presentarse dentro del término de dos años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de aquel si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la data de su ocurrencia. Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 8 iii) Así mismo, se tuvo en cuenta el fallo del 29 de enero de 2020, mediante el que la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, unificó su criterio en torno a la procedencia de esa figura procesal. iv) Específicamente, en el fallo controvertido se decidió que de acuerdo con la postura unificada del órgano de cierre sobre la materia, el término para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa resulta exigible en todos los casos desde que los afectados tuvieron conocimiento de que los hechos eran imputables al Estado, siempre que no existiera un obstáculo material para acceder a la justicia, independientemente de que la situación fáctica configurara o no un delito de lesa humanidad. v) Con base en lo anterior, el Tribunal analizó el material probatorio obrante en el expediente y concluyó que los accionantes conocieron de la muerte del señor José Naín Contreras Pérez desde el día de su deceso, esto es, el 26 de febrero de 2006, cuando fueron informados de que había sido dado de baja por el Ejército Nacional en un presunto combate con la guerrilla.

(…) viii)En consecuencia, contrario a lo que aducen los accionantes en sede de tutela, no se advierte la configuración de un defecto procedimental absoluto por la aplicación de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, ya que justamente en esa decisión se fijan las reglas relativas al cómputo de caducidad para casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado en la comisión de delitos de lesa humanidad, por tanto, sus postulados se ajustaban plenamente al caso concreto. ix) Ahora, no obstante, el fallo de unificación se dictó después de que la parte demandante interpuso el medio de control de reparación directa, 27 de agosto de 2018, dado su carácter retrospectivo vincula a los jueces que conocen del proceso que aún no ha hecho tránsito a cosa juzgada; por ende, su aplicación resultaba obligatoria para el Tribunal Administrativo del Cesar.”6 (Sic) Contra esta decisión, la parte demandante interpuso impugnación, la cual fue conocida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que mediante providencia de fecha 13 de julio de 2023, radicado 11001031500020230192201, con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas, decidió amparar los derechos fundamentales de los actores a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, revocó la decisión proferida por la Sección Quinta, y, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia proferida por este Tribunal de fecha 16 de febrero de 2023, ordenando que en el término de veinte (20) días, contados a partir de la ejecutoria de ese proveído, el Tribunal emitiera sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que a continuación se transcriben: “Bajo dichos derroteros, la Sala considera que, a diferencia de lo planteado por la parte actora, en el asunto sub examine no se configura la existencia del defecto fáctico, pues el Tribunal Administrativo del Cesar, advirtió que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso podía determinar que la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 era la aplicable para establecer la presentación oportuna del medio de control reparación directa de acuerdo con las particularidades del caso. 6 Tomado de los antecedentes de la providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que ordenó emitir un nuevo pronunciamiento.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 9 Sin embargo, aunque como se anotó no están llamadas a prosperar las causales de procedibilidad por defecto fáctico y sustantivo, sí se advierte la configuración del desconocimiento del precedente judicial, según pasa a explicarse: La Sala estima que para la fecha en que se emitió la providencia del 16 de febrero de 2023, objeto de censura, ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado, que se halla previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 y, por tanto, puede concluirse prima facie que el Tribunal estaba en la obligación de aplicarla dado su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en la Sentencia C-836 de 2001.

No obstante, en el presente caso debe tomarse en cuenta que para el año 2018, 21 cuando los accionantes impetraron demanda contra el Estado para efectos de la reparación por responsabilidad patrimonial de la administración, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado, apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos, en atención a su naturaleza imprescriptible.

Lo anterior puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 2013;7 ii) sentencia del 7 de septiembre de 2015;8 iii) auto del 11 de abril de 2016;9 iv) sentencia del 5 de septiembre de 2016;10 y v) sentencia del 31 de julio de 2019,11 en las que, en aplicación al control de convencionalidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta la caducidad.

Pese a ello, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cesar no hizo hincapié en los argumentos de la demanda como tampoco en los argumentos esgrimidos en la intervención de los accionantes en instancia del recurso de apelación, sino que aplicó, con radicalidad, la sentencia de unificación y obvió examinar las circunstancias particulares del caso, esto es, que para el momento en que se inició el proceso de reparación directa no existía un criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado que apuntara a aplicar la figura jurídica de la caducidad en estos eventos.

En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del desconocimiento del precedente judicial, al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, en consonancia con los argumentos expuestos tanto en la demanda como en la actuación surtida en segunda instancia, ya que solamente aplicó ipso iure la sentencia de unificación. 7 Expediente 25000 23 26 000 2012 00537 01. 8 Radicado 85001 23 31 000 2010 00178 01. 9 Radicación 50001 23 31 000 2000 20274 01.

En esta decisión se resolvieron los recursos de apelación interpuestos en tres expedientes acumulados (43481, 43626 y 36079), se analizó y decidió de fondo la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los hechos acaecidos el 3, 4 y 5 de agosto de 1998, cuando guerrilleros de las FARC atacaron la Base Militar antinarcóticos con sede Miraflores (Guaviare), donde fueron víctimas los miembros de la fuerza pública que en dicha Toma se configuró una falla en el servicio significándole la condena indudable a la entidad demandada por los daños antijurídicos causadas a soldados. 10 Radicado 05001 23 33 000 2016 00587 01 11 Expediente con radicado 25000 23 36 000 2018 00109 01.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 10 Además, se advierte que la sentencia unificadora no moduló sus efectos, por lo que se entiende que opera a futuro o ex nunc, de ahí que el Tribunal Administrativo del Cesar, estaba en la obligación de ponderar los derechos a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de los accionantes, de frente a las circunstancias del caso concreto, a efectos de no hacer ilusorias las garantías constitucionales, entre estas, la reparación patrimonial, cuando resultare diáfano el daño antijurídico causado por el Estado. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso de los señores Carmen Sofía Pérez Becerra, Jasleidi Pérez León, Yesnith Paola Contreras, María Alejandra Contreras Pérez, Yerson Andrés Contreras Pérez, Virgelina Contreras Pérez, Argelino Contreras Pérez, Jhon Edison Contreras Pérez, Ledys María Contreras Pérez, Elda Rosa Contreras Pérez, Edilma Contreras Pérez, Édgar Alfonso Contreras Pérez, Luis Evelio Contreras Pérez, Nelly Contreras Pérez y Carmelina Contreras Pérez; en consecuencia, dejará sin efectos la providencia censurada y ordenará al Tribunal Administrativo del Cesar, que profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia.” (El resaltado es nuestro) Por todo lo anterior, ordenó a este Tribunal, proferir una nueva sentencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados en esa decisión. III.

CONSIDERACIONES De conformidad con los argumentos antes expuestos, y los lineamientos emitidos por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia que resolvió la acción de tutela interpuesta, este Tribunal procede a dictar un nuevo fallo, para lo cual se tendrá en cuenta el siguiente: 3.1- PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el recurso de apelación incoado en contra de la sentencia de primera instancia, el estudio de esta Corporación se centra en determinar únicamente si existe o no falta probatoria que acrediten una condena penal en contra de los uniformados acusados de los delitos aquí reprochados, y, si ello impide establecer la responsabilidad extracontractual del Estado en los hechos descritos en la demanda, además, se estudiará lo relativo a la aplicación de la teoría jurisprudencial de la probabilidad prevalente, pues según la parte apelante, dicho criterio estuvo indebidamente aplicado por parte del juez.

Se hace la salvedad, que la entidad demandada no manifestó oposición alguna en relación a la condena impuesta, por lo tanto, al tenor de lo regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia de esta Corporación se restringe a los aspectos formulados en el escrito de apelación. 3.2.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver lo anterior, la Sala hace la precisión que en esta oportunidad no se dará aplicación al precedente en sede de unificación del Consejo de Estado de Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 11 fecha 29 de enero de 2020, con radicado 85001333300220140014401, en la que el Consejo de Estado, Sección Tercera, unificó la postura que sobre la caducidad imperaba en los casos en que se estudia la responsabilidad del Estado en la comisión de delitos de lesa humanidad, por la potísima razón que en este asunto concreto se dará cumplimiento al fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado antes señalado, donde se ordenó emitir un nuevo pronunciamiento que tuviera en cuenta las bases allí consignadas, esto es concretamente, que se debía analizar las circunstancias particulares del caso, específicamente que para el momento en que se inició el proceso de reparación directa que hoy nos ocupa (27 de agosto de 201812), aún no existía un criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado que aplicara el fenómeno jurídico de la caducidad de los medios de control de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos, en atención a su naturaleza imprescriptible, siendo ello precisamente lo que se estudia en esta oportunidad.

En consecuencia, en el caso de autos, la Sala no dará aplicación a las reglas del fenómeno de caducidad, atendiendo a que las pretensiones se relacionan con la reparación de los perjuicios por: i) la desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial del señor José Naín Contreras Pérez y ii) el desplazamiento forzado del que habrían sido víctimas sus familiares, y, para cuando se presentó el medio de control, año 2018, aún no había sido emitida la sentencia de unificación en donde se zanjó la aplicación del fenómeno extintivo, pero, se repite ello obedece al estricto cumplimiento del fallo de tutela de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 13 de julio de 2023, radicado 11001031500020230192201, con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas. 3.3 CASO CONCRETO. – Como se señaló ab initio, las pretensiones de la demanda van encaminadas en que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL (BATALLÓN DE ARTILLERIA N° 2 LA POPA CON SEDE EN LA CUIDAD DE VALLEDUPAR), administrativa y patrimonialmente responsables de los daños materiales e inmateriales, así como al daño a la vida de relación que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la falla en el servicio acaecida por el desplazamiento forzado y posterior muerte del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ.

En la sentencia de primera instancia, el a quo concluyó que el Ejército Nacional sí incurrió en una falla en la prestación del servicio, puesto que, con el comportamiento de sus miembros se desconocieron abiertamente sus obligaciones constitucionales y legales, en la medida en que, como autoridad pública, de acuerdo al artículo 2° Constitucional, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia.

Señaló, que a lo largo del proceso se evidenciaron las contradicciones en que incurrieron los miembros del Ejército Nacional al narrar lo sucedido el 24 de febrero de 2006, así como también existían diferentes elementos materiales que daban fe de que la versión oficial sobre la muerte del señor JOSÉ NAIN NORIEGA PÉREZ y otros fue una falacia, para tratar de justificar la muerte extrajudicial.

Agregó, que del material probatorio no se evidenciaba que el día 26 de febrero de 2006, hubiese existido combate alguno, además, al tenor de los antecedentes judiciales de la víctima, éste era un trabajador de campo, contrariándose así la versión de los oficiales de que el occiso pertenecía a un grupo al margen de la ley. 12 Archivo 01Primerainstancia, C01Principal, archivo 05ActaReparto Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 12 La parte demandada mostró inconformidad con la decisión anterior, argumentando en primer lugar, que en el proceso existe una ausencia probatoria que acrediten la responsabilidad penal emitida en una sentencia en contra del Ejército Nacional, lo que considera impide establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, por el contrario, lo único cierto es que el occiso tenía antecedentes por rebelión. Adicionalmente menciona, que la sentencia de primer grado aplicó indebidamente el lineamiento jurisprudencial de la probabilidad prevalente, para imputar responsabilidades, no obstante, para el apoderado esta postura es inadmisible, como quiera que no señala pruebas referentes que permitan su aplicación, tales como acta de imputación, acta de acusación o decisión de primera instancia penal no ejecutoriada por lo que considera la sentencia pretende más un impulso procesal penal.

Así las cosas, para efectos de analizar el litigio, la Sala debe previamente señalar los elementos materiales probatorios que obran en el proceso, así: - Registro civil de defunción del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, en donde consta que falleció el día 26 de febrero de 2006. - Registros civiles de nacimiento de los señores CARMELINA CONTRERAS PÉREZ, YESNITH PAOLA CONTRERAS PÉREZ, YERSON ANDRÉS CONTRERAS PÉREZ, MARÍA ALEJANDRA CONTRERAS PÉREZ, VIRGELINA CONTRERAS PÉREZ, ARGELINO CONTRERAS PÉREZ, JHON EDINSON CONTRERAS PÉREZ, LEDYS MARÍA CONTRERAS PÉREZ, ELDA ROSA CONTRERAS PÉREZ, EDILMA CONTRERAS PÉREZ, EDGAR ALFONSO CONTRERAS PÉREZ, LUÍS EVELIO CONTRERAS PÉREZ, ISAID CONTRERAS PÉREZ, ARGELINO CONTRERAS PÉREZ, JASLEIDE PÉREZ LEÓN, NELLY CONTRERAS PÉREZ.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Recorte de periódico de El Pilón, en donde se consignó la noticia sobre la muerte de 8 presuntos guerrilleros. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Denuncia No. 344 de fecha 20 de abril de 2006, instaurada por la señora JASLEIDE PÉREZ LEÓN ante el CTI de la Fiscalía General, imputado el Ejército Nacional, en donde denunció los hechos acaecidos con su marido el señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, el día 24 de febrero de 2006, en la Vereda El Cinco del Municipio de Manaure – Cesar.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Indagación preliminar No. 008-139402-2006 de la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, de fecha 20 de noviembre de 2009m, por medio de la cual se abstuvo de abrir investigación disciplinaria y terminar la investigación, por los hechos descritos en la demanda.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive – C08Pruebas OneDrive) - Comunicación remitida al Presidente de la República de la época, por parte de varios habitantes de la Vereda El Cinco del Municipio de Manaure, en donde expusieron la situación presentada con la muerte del señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ y otros. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Queja formulada por la señora JASLEIDY PÉREZ NEÓN el día 3 de marzo de 2006, ante la Oficina Jurídica de la Unidad Táctica BAPOP, en contra de integrantes del Ejército Nacional.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 13 - Certificación emitida por el señor JOSÉ REINEL GUERRERO GALVÁN, en donde deja constancia que el señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, laboró como labriego en la finca de su propiedad conocida como Finca La Esperanza de la Vereda El Cinco, desde el 22 de noviembre de 2000 hasta el 24 de febrero de 2006, cuando falleció. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Declaración extraprocesal rendida por los señores ALEX ORTÍZ RODRÍGUEZ, JUAN NEMES GÓMEZ y JASLEIDE PÉREZ LEÓN, sobre la unión marital de hecho entre el occiso y la señora mencionada.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Acta de reconocimiento de fecha 28 de febrero de 2006, efectuada por la señora JASLEIDE PÉREZ LEÓN, ante el CTI. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Registro único de víctimas en donde se deja constancia que por el hecho victimizante desplazamiento forzado 28 de febrero de 2006, el señor JOSÉ REINEL GUERRERO GALVÁN, CARMELINA CONTRERAS, VIRGELINA CONTRERAS PÉREZ, NELLY CONTRERAS PÉREZ, JASLEIDE PÉREZ LEÓN y su núcleo familiar, estaban incluidos en la Unidad de Víctimas.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Certificación Registro Único de Población Desplazada. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Demanda de parte civil de fecha 16 de mayo de 2018, instaurada ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, dentro del proceso seguido por el delito de secuestro, desaparición forzada y homicidio en persona protegida.

(Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Derecho de petición incoado por las señoras NELLY CONTRERAS PÉREZ y CARMELINA CONTRERAS PÉREZ, ante la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en donde solicitan copia de la investigación penal y disciplinaria adelantada por los hechos de la demanda. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) - Memorial de fecha 10 de diciembre de 2018, en donde el apoderado de los demandantes remite las copias de la investigación Rad: 1100101020002008010240, adelantado contra el señor LEYDER JOSE ARRIETA PERALES Y OTROS, del Consejo Superior de la Judicatura.

(Archivo 17Memorial arrima Pruebas Proceso OneDrive) - Oficio No. 0166/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMOPDIV1-BR10-BAPOP- CJM-41.1 de fecha 15 de enero de 2019, en donde el Comandante del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, remite la carpeta operacional de la Misión Táctica No. 11 Frenesí a la Orden de Operaciones Flamante, con ocasión del resultado operacional de fecha 26 de febrero de 2006, en el sector El cielo del Municipio de Manaure Cesar, donde falleció el señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ.

(Archivo27RespuestaOficiosPruebas OneDrive) - Cuaderno que contiene el conflicto en investigación penal, del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, radicado: 11001010200020080102401. (Archivo 01C01Pruebas OneDrive) - Cuaderno que contiene la constitución de demanda de parte civil presentada por los demandantes, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar.

(Archivo 01C02Pruebas OneDrive) Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 14 - Proceso penal radicado 200013104003-2016-00116-00, adelantado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito por el delito de Homicidio Agravado, sindicados los señores EUCLIDES MEJÍA GIL y LEYDER JOSÉ ARRIETA PERALES.

(C06Pruebas, C07Pruebas, C09Pruebas OneDrive) - Proceso penal adelantado en la Fiscalía 67 Especializada – Derechos Humanos y DIH, por el homicidio del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ y otros (C07Pruebas – C10Pruebas OneDrive) - Declaraciones rendidas en el juzgado de primera instancia por los señores JASLEIDE PÉREZ LEÓN, NELLY CONTRERAS PÉREZ, ARGELINO CONTRERAS PÉREZ, ALEX ENRIQUE ORTÍZ RODRÍGUEZ.

(Acta Audiencia de pruebas de fecha 28 de mayo de 2019) Así las cosas, lo primero que debe dejar claro la Sala, es que teniendo en cuenta la aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil, para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, en consecuencia, bajo estas premisas la Sala resolverá el presente asunto.

De conformidad con lo anterior, al tenor del material probatorio anteriormente relacionado, esta Sala guarda plena conformidad con los argumentos expuestos por el juez de instancia para declarar responsable patrimonialmente a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados a los actores, a raíz de la muerte del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ (Q.E.P.D), por las razones que se explicarán a continuación: En primer lugar, esta Sala no comparte lo esbozado por la entidad demandada en su escrito de apelación, al señalar que existe una ausencia probatoria que acrediten la responsabilidad penal emitida en una sentencia en contra del Ejército Nacional, lo que considera impide establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, indicando que por el contrario, lo único cierto es que el occiso tenía antecedentes por rebelión, pues si bien es cierto, a la fecha no se ha dictado una sentencia penal dentro de la investigación adelantada por el homicidio del mencionado señor, y, aunque existen elementos probatorios que harían pensar un presunto enfrentamiento entre el Ejército Nacional y el señor José Naín Contreras Pérez, también existe prueba testimonial contundente y decisiones penales adoptadas al interior del proceso penal, que contradicen el presunto combate, apuntando todo a una ejecución extrajudicial para hacer ver a la víctima y a otras 3 personas más, como integrantes de la guerrilla, para recibir así beneficios como resultado del supuesto enfrentamiento.

En efecto, dentro de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 67 Especializada – Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, se recepcionaron las declaraciones de los militares que participaron en el supuesto enfrentamiento, quienes confesaron el hecho de que el señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ y otras 3 personas, fueron dados de baja en situación de indefensión, que el combate nunca ocurrió, y, que lo que hubo fue un acuerdo premeditado entre los Tenientes Wilmer Acosta del Batallón La Popa y el Teniente Juan Carlos Mogollón del Batallón Contraguerrilla Guajiros, por orden del Mayor Julio César Parga de la FURED, quienes con anticipación planearon la realización del supuesto combate, escogieron a sus víctimas, los asesinaron haciéndolos pasar con posterioridad como N.N muertos en combate, se repartieron 2 occisos a cada Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 15 batallón, y, les colocaron municiones y material de guerra, para hacer simular el enfrentamiento.

Las confesiones a que se ha hecho referencia, fueron realizadas por los militares WILMER RAFAEL RAMOS CANTILLO, JHONATAN MARTÍNEZ OSPINO, PEDRO MANUEL CONTRERAS RICARDO, ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA y el Teniente del Batallón La Popa Wilmer Acosta, quienes se repite, aceptaron su participación en la ejecución extrajudicial, narraron la forma como de verdad fueron asesinados, y, se acogieron a sentencia anticipada por tales hechos.

Además de lo anterior, tal como advirtió la juez de primera instancia, dentro de la investigación penal existieron contradicciones en los testimonios de los militares, pues tanto el Teniente Juan Carlos Mogollón del Batallón Contraguerrillas Guajiros y el Sargento Nelson Andrés Gómez, negaron su participación en los hechos, en contraposición a las confesiones de los militares referidas, sin embargo, pruebas documentales aportadas a la investigación, tales como el informe de patrullaje, destacan la participación de estos militares en la supuesta operación, además la declaración que realizaron en la Justicia Penal Militar los ubican el día de los hechos, lo que se traduce en que sí conocieron sobre el plan adelantado para desaparecer forzosamente al señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ y a las otras tres personas, para hacerlos aparecer posteriormente como muertos en combate.

Aunado a ello, la Sala atisba que el relato de los militares que confesaron, coincide con las declaraciones rendidas por los familiares de las víctimas, entre ellas, la señora JASLEIDE PÉREZ LEÓN, quien en todas las actuaciones en las que ésta participó en diferentes instancias, narró la forma en la que su compañero fue sacado de su vivienda por parte del Ejército Nacional, y que posteriormente se enteró que había sido abatido al señalarlo como integrante de la guerrilla, aspecto que ésta siempre negó al señalar que era un simple labriego, testimonio que se itera, guarda similitud con las declaraciones de los militares confesos.

Adicionalmente, en el proceso penal la Fiscalía 67 Especializada – Derechos Humanos y DIH, profirió decisiones importantes en relación con estos hechos, tales como la emitida los días 22 de octubre y 3 de noviembre de 2015, mediante las cuales, se resolvió la situación jurídica de los sindicados EUCLIDES MEJÍA GIL y LEYDER JOSÉ ARRIETA PERALES, imponiéndoles medidas de aseguramiento en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, en donde se tuvo en cuenta estos elementos probatorios aquí aludidos, para adoptar la decisión, y, la providencia de fecha 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se profirió resolución de acusación, partiendo siempre del hecho que el material probatorio aportado a la investigación, apuntaba más a la desaparición forzada y posterior ejecución extrajudicial del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, abatido en la Vereda El Cielo del Municipio de Manaure – Cesar, para que estuviera acorde con la orden de operación. Más aún, pese a que el recurso de apelación insista en que el señor JOSÉ NAIN CONTRERAS PÉREZ, tenía antecedentes por rebelión, ello no se demostró en el plenario, por el contrario, de la consulta efectuada por la juez no se atisba asuntos pendientes con las autoridades, y, las declaraciones rendidas, coinciden con la certificación laboral emitida por el señor JOSÉ REINEL GUERRERO GALVÁN, en donde deja constancia que el señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, laboró como labriego en la finca de su propiedad, conocida como Finca La Esperanza de la Vereda El Cinco, desde el 22 de noviembre de 2000 hasta el 24 de febrero de 2006, cuando falleció. (Archivo 02 anexos demanda OneDrive) Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 16 Así las cosas, toda estas pruebas llevan a pensar que el supuesto enfrentamiento entre el señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ y los militares del Batallón No. 2 La Popa y del Batallón Contraguerrilla Guajiros nunca ocurrió, pues nada de lo dicho por la entidad demandada encuentra respaldo probatorio, encontrándose ésta en la obligación de acreditar que la víctima hizo uso del arma y demás material que presuntamente le fue encontrado, pero, el acervo probatorio arrimado al proceso en manera alguna acredita dicha circunstancia; todo lo contrario, revela inconsistencias, por lo que a juicio de la Sala, los disparos de las armas de dotación oficial de los militares se produjeron sin justificación alguna.

Además de ello, se itera, los testimonios recaudados dentro de este proceso como en la investigación penal, fueron reiterativos en afirmar que el occiso, era un muchacho de bien, dedicado a labriego, que ayudaba a su familia sin que exista prueba de que como afirma la entidad demandada, éste perteneciera a algún grupo ilegal. En conclusión, lo dicho por los testigos es coincidente con las pruebas documentales aportadas al proceso, por lo que es posible conferir mérito probatorio a sus declaraciones, pues ya se ha esbozado que no se demostró que la víctima perteneciera a un grupo armado al margen de la ley al momento de su muerte, ni que en efecto se hubiera llevado a cabo un combate con las Fuerzas Militares.

Ahora bien, sobre un caso similar al que aquí se estudia, el Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de junio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, con radicación No. 52001-23-31-000-1996-07347-01(15625), manifestó que: “la valoración probatoria en los asuntos de desaparición forzada debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas.

Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas evidentes de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta Corporación en diferentes oportunidades.13”.

(Sic). Posteriormente, con relación a la prueba indiciaria, expuso: “Ahora bien, la existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados.

Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “…se forma con un 13 “En el caso de la desaparición forzada de ciudadanos, consecuente de la dificultad de recaudarse en el plenario pruebas directas demostrativas de la responsabilidad patrimonial de la administración, la Sala ha acudido a medios probatorios tales como los indicios, para fundamentar sus decisiones.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 22 de abril de 2004, expediente 14.240.

“Antes de entrar en el análisis de la prueba en el caso concreto, debe anticiparse que la actividad probatoria en los eventos de desaparición forzada es muy compleja. Regularmente no existen pruebas directas porque el hecho se comete en las condiciones de mayor ocultamiento o porque a pesar de que se haga a la luz pública es difícil obtener la declaración de los testigos, quienes callan la verdad por temor a las represalias.

De tal manera que en la generalidad de los casos las decisiones judiciales se fundamentan en indicios.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2002, expediente 12.812. Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 17 razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse…”14; o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”15.

(Sic). Este caso de ejecución extrajudicial perpetrada por efectivos del Ejército Nacional, fue expuesto en jurisprudencia del Consejo de Estado16, indicando: “En dicha providencia se consideró que aunque no existía una prueba directa que incriminara a la institución militar, los distintos indicios resultaban contundentes para imputar responsabilidad patrimonial a la administración, pues todas las pruebas indirectas convergían a concluir que “(..) revisados la secuencia de los hechos, la continuidad de los mismos en un periodo de tiempo determinado, las distintas desapariciones entre las que se incluye a los hermanos QUINTERO ROPERO, el ocultamiento de los cadáveres, el afán de inculpar a las víctimas por lo sucedido bajo el entendido de que eran integrantes de la guerrilla, las contradicciones de los informes militares en cuanto al grupo guerrillero que perpetró el ataque, la falta actividad probatoria que terminó con la prescripción de la acción disciplinaria, confirman las imputaciones hechas por la parte actora respecto de los hechos de hostigamiento continuo que afectaron a la población en general, la intimidaron y aún impidieron que los afectados y testigos directos denunciaran a los uniformados por temor a represalias”17. 5.2.

En casos como el presente, en los que varias personas mueren como consecuencia de múltiples impactos por arma de fuego, en hechos en los que en principio no resulta posible identificar a los autores materiales del delito, la prueba indiciaria resulta idónea y única para determinar la responsabilidad, pues aquélla compagina elementos debidamente comprobados para arribar con ellos a la certeza de otros, para efecto de endilgar responsabilidad a los inculpados.

(…) Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido18. En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen 14 Teoría General de la Prueba en Derecho Civil o Exposición Comparada de los Principios de la Prueba Civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, Tomo V, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Reus, 1983, página 110. 15 Sentencia de Casación Penal 04-05-94 Gaceta Judicial No. 2469, página 629, M.P. Ricardo Calvete Rangel. 16 Sentencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil once (2011).

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION B. Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO. Proceso número: 05001-23-31-000-1996-00237- 01(20145). 17 Sentencia de 11 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, expediente 16337. 18 “En la prueba por indicios necesariamente intervienen tres elementos: un hecho, el que indica; otro hecho, el indicado y una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquél y éste.

El indicio parte de un hecho conocido, establecido en el proceso por cualquier medio de prueba distinto del mismo indicio, esto es, que todos los medios de prueba permiten el hecho indicador. El hecho indicado debe ser el resultado lógico crítico de la inferencia entre el primero y el segundo hecho, de donde la integración de los tres elementos anotados, permiten la existencia del indicio” (Cabrera Acosta, Benigno Humberto, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Quinta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, págs.. 458 y ss).

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 18 necesariamente a la imputación de la responsabilidad19. Los indicios se constituyen en la prueba indirecta por excelencia, pues a partir de un hecho conocido y en virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de un hecho desconocido.

El juez dispone muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los defectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible. Se trata de las nociones derivadas de la experiencia común que encuentran su formulación sintética en las denominadas máximas de la experiencia y que desarrollan un papel relevante en la valoración de las pruebas20.

Al analizar un caso concreto, el operador jurídico puede verse enfrentado a la necesidad de hacer inducciones a partir de hechos probados. Al respecto, Michele Taruffo da cuenta “(..) que no toda inferencia que vaya de un “hecho conocido” al “hecho ignorado” ofrece la prueba de éste último, dado que pueden existir inferencias dudosas, vagas, contradictorias o, en todo caso, tan “débiles” como para no ser suficientes a ese efecto; en cambio, es concebible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas por el juez sean suficientemente “seguras” y “fuertes” para deducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo (..)”21.

Las máximas de experiencia permiten concluir que casos similares pueden compartir elementos comunes, como el que ahora se estudia. El Código de Procedimiento Civil establece que los indicios deberán ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración su gravedad, concordancia, convergencia y su relación con los demás medios de prueba que obren en la actuación procesal22.

Así mismo, para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar debidamente probado en el proceso y el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes (artículos 248 a 250)”. (Sic. Resaltado fuera de texto). Adicionalmente, se señala, que la Corte Constitucional al debatir asuntos sobre las víctimas del conflicto armado, ha sido reiterativa en indicar, que a éstas les resulta casi imposible demostrar mediante una prueba directa, la actuación ilegal de las Fuerzas Militares, razón por la cual se ha señalado, que cuando no exista dicha prueba, debe existir una flexibilización de los estándares probatorios, ello, en virtud de la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, constituyéndose así los indicios, en los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal.

Además de lo anterior, es menester indicar, que el hecho de que la investigación preliminar adelantada en averiguación de responsables por el delito de homicidio ocurrido el día 24 de febrero de 2006, no hubiese arrojado ninguna sanción, ni tampoco se hubiese proferido sentencia penal condenatoria en contra de miembros 19 Al respecto se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, expediente 16337. 20 TARUFFO, Miguel, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 219. 21 TARUFFO, Miguel, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 472. 22 “La gravedad es el requisito que mira al efecto serio y ponderado que los indicios produzcan en el ánimo del juzgador; la precisión dice relación al carácter de indicio que conduce a algo inequívoco como consecuencia y la conexidad o concordancia, a que lleven a una misma conclusión o inferencia todos los hechos indicativos” (Notas de Oscar Eduardo Henao Carrasquilla, Código de Procedimiento Civil, Editorial Leyer).

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 19 del Ejército Nacional, no es argumento válido para exonerarlos de responsabilidad, tal como pretende la parte apelante, ello en atención a lo sostenido de tiempo atrás por el Consejo de Estado, en el siguiente sentido: “En primer lugar, es necesario precisar que la decisión del Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, por medio de la cual se abstuvo de abrir investigación formal por los hechos en los que resultaron muertos Óscar Alonso Salazar Aristizabal y Sandra Milena Giraldo García, al haber encontrado la actuación del personal militar ajustada a la legitima defensa, no es un obstáculo para que esta Corporación examine la responsabilidad de la administración en relación con dichas muertes a la luz del artículo 90 de la Carta Política, según el cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus autoridades.

La Sala debe precisar que, de acuerdo con los pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, el hecho de la absolución penal de los agentes estatales involucrados en la producción del daño, o el cierre definitivo de la indagación, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba concluir de la misma forma. Sobre este punto ha señalado: “La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 20 Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad6”.

Así las cosas, es claro que, tratándose de procesos distintos en cuanto a las partes, el objeto, la causa, los principios y normas que los rigen y el tipo de responsabilidad que se debate, nada impide que se presenten decisiones distintas en el ámbito penal y en el de la responsabilidad administrativa. De tal manera, corresponde a la Sala en este caso determinar la responsabilidad del Estado en la muerte de Óscar Alonso Salazar Aristizábal, decisión que no está atada a lo resuelto por la justicia penal militar y que solo se constituye parte del cúmulo probatorio con fundamento en el cual habrá de decidirse.”23 (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, el hecho de que no exista sanción disciplinaria ni penal en contra de miembros del Ejército Nacional por el homicidio del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, en nada influye en la decisión a adoptar en el proceso contencioso administrativo, pues como recalcó el máximo Tribunal, se trata de procesos distintos, por lo tanto, el régimen de responsabilidad varía en uno y en otro.

De otro lado, debemos recordar que de acuerdo con las voces del artículo 2º Constitucional, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, ha sido instituida la Fuerza Pública, quien debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico.

(Preámbulo de la Constitución Política) y sobre la base que el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona. Así las cosas, con base en las pruebas y la jurisprudencia anteriormente transcrita, concluye esta Sala que el Ejército Nacional incurrió en una falla en la prestación del servicio al asesinar al señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ y hacerlo pasar como guerrillero muerto en combate, por lo tanto, deberá indemnizar los perjuicios causados a los familiares del occiso, habida consideración que con el comportamiento de sus miembros se desconocieron abiertamente sus obligaciones constitucionales y legales, pues como autoridad pública está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Sobre el tema, el Consejo de Estado en sentencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009), con radicación número: 05001-23-26-000- 1992-00923-01(17403), M.P. Myriam Guerrero De Escobar, señaló: 23 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 31 de mayo de 2016, radicado 05001- 23-31-000-2006-00039-01(38757), M.P Ramiro Pazos Guerrero.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 21 “Resulta evidente que en este caso la entidad demandada asumió y desplegó un comportamiento que sobrepasó el normal cumplimiento de sus deberes, pues sólo en casos extremos y por excepción la Fuerza Pública está autorizada para hacer uso de las armas de dotación, y si lo hacen, han de tomar todas la precauciones que sean necesarias para proteger la vida y la integridad de los ciudadanos. El respeto a la vida y a la integridad personal, como derechos fundamentales de primer orden, son responsabilidad esencial del Estado, de suerte que la obligación primaria de las autoridades es la de proteger la vida y la integridad de todos los residentes en el país, sin hacer distinciones de ningún orden, derechos que encuentran protección no sólo en el ámbito interno sino en el orden internacional como la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es parte integrante”.

(Sic). Asimismo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, con radicación No. 52001-23-31-000-1996-07347-01(15625), esa misma Corporación esbozó lo siguiente: “Frente a episodios de naturaleza similar, que nunca se deberían haber dado y menos repetir, esta Corporación ha reflexionado desde una perspectiva humanística y jurídica, que bien vale la pena recordar, así: “La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas.

El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado TÓMAS Y VALIENTE: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta”24.

(Sic para todo lo transcrito). 24 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 10 de abril de 1997, expediente 10.138. Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 22 En suma, la Sala encuentra que la muerte del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, no tuvo como causa su comportamiento, y tampoco su conducta fue la causa de la reacción de los miembros del Ejército Nacional, luego entonces, no se rompe el nexo de causalidad y, por tanto, el daño no es imputable a la víctima sino a la parte demandada.

En consecuencia, la responsabilidad administrativa de la entidad demandada por la muerte del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, declarada en primera instancia habrá de confirmarse, habida consideración que en este proceso no se demostró la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, ni la legítima defensa, alegada por la parte recurrente.

De otro lado, en cuanto al argumento para atacar la sentencia de primera instancia, consiste en la aplicación indebida sobre el lineamiento jurisprudencial de la probabilidad prevalente la cual aduce, fue utilizada por el a quo para imputar responsabilidades, como quiera que no señala pruebas referentes que permitan su aplicación, tales como acta de imputación, acta de acusación o decisión de primera instancia penal no ejecutoriada, es menester resaltar lo siguiente: En efecto, la teoría de un alto grado de probabilidad preponderante, tenida en cuenta por el a quo para adoptar su decisión, ciertamente permite al juez fundar su decisión en hechos, que aún sin estar establecidos de manera exacta o matemática, a la luz de la razón, son los más probables, es decir, el juez puede válidamente dar por demostrada la relación de causalidad en un supuesto específico, sin necesidad de exigir plena prueba o certeza absoluta de la misma, de suerte que puede bastar con la demostración de una probabilidad preponderante o probabilidad determinante, criterio que ha sido admitido y aplicado en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.25 Por lo anterior, la Sala considera que las pruebas obrantes en el proceso son suficientes para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, en virtud del título de jurídico de imputación de falla del servicio, al tenor de la teoría de la probabilidad preponderante, toda vez que existe suficiente material probatorio, que indican con grado de probabilidad, que el daño antijurídico fue causado por el Ejército Nacional al ejecutar extrajudicialmente al señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, haciéndolo pasar por guerrillero abatido en combate, siendo la prueba más contundente, la confesión realizada por 5 militares que participaron en los hechos, entre ellos, el Teniente del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, quienes narraron la forma como planearon los hechos acaecidos el 24 de febrero de 2006, acogiéndose a sentencia anticipada.

Además se destaca, como bien se indicó en precedencia, que el hecho de que no se hubiese emitido sentencia penal condenatoria en contra de los militares, ello no significa per se, que deba absolverse de responsabilidad patrimonial al Estado, pues existe más elementos probatorios que comprueban que dicho combate no existió y que en efecto, el nexo causal entre el daño alegado y la actuación del Ejército Nacional, sí fue constitutiva de una falla en el servicio.

Concluyese de todo lo dicho, que la sentencia de primera instancia en tanto declaró la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la desaparición forzosa y posterior ejecución del señor JOSÉ NAÍN CONTRERAS PÉREZ, habrá de CONFIRMARSE. 25 Ver entre otras, las emitidas el 6 de junio de 2019, radicado: 18001233100020050014201, 6 de mayo de 2015, radicado 54001233100019950929501, 22 de enero de 2014, radicado 05001-23-31- 000-1998-03149-01(26931) Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 23 3.4.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho26, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado27en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo tanto, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 Artículo 361 del Código General del Proceso. 27 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Reparación Directa Proceso No. 2018-00428-01 Cumplimiento fallo de tutela 24 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 23 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 058, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: aa39a679c62994f05e1d40644da51a09a5b770afbb1e48b85b61d5a28f99e358 Documento generado en 24/08/2023 10:31:12 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica