TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción Popular Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2018-00072-01 Demandante: Aníbal Mercado Domínguez y Otros Demandado: Luz María Tovio Mercado - José María de Vivero- Municipio de Corozal- Secretaria de Planeación, Obras Públicas y Saneamiento Ambiental.
Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público, Defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 1.
OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de agosto de 20182, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual no se ampararon los derechos colectivos violados a la parte actora. 2.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda3: Los señores Aníbal José Mercado Domínguez, Antonio Josè Polo Robles, Aníbal José Mercado Ortega, Rosa Beatriz Quintero Gómez y otros, en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular demandaron al Municipio de Corozal-Secretaria de Planeación, Obras públicas y Saneamiento ambiental, por las acciones y omisiones que han dado lugar a la apropiación fraudulenta del espacio público, detrimento del 1Fls. 495-497 C.Ppal Nº3, y páginas 1-3 del archivo 33ApelacionSentencia.pdf. 2 Fls. 480-489 C.Ppal Nº3, y páginas 2-20 del archivo 31Sentencia.pdf 3 Fls. 10-11 C.Ppal Nº1, y pàginas 3-4 del archivo 01Demanda.pdf Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros patrimonio público y la realización de construcciones irrespetando las normas de urbanización. Como consecuencia de lo anterior, se declare que el bien inmueble está destinado a zona verde o plazoleta, y que se ordene al Municipio de Corozal-Sucre realizar las mediciones correctas del parque y la distribución de lotes, calles, andenes y zonas verdes de la urbanización. Así mismo solicita se ordene al Municipio de Corozal – Sucre, la paralización de cualquier obra en la plazoleta y su posterior demolición; de igual forma la casa que se encuentra ocupando el espacio público en la carrera 21-A con calle 40 A esquina. 2.2.
Hechos relevantes4: Sostienen los demandantes, que la señora Luz María Tovio Mercado, presunta propietaria de un lote ubicado en el barrio el Tendal Nutibara de Corozal, calle 40B y 40C, hace aproximadamente tres (3) meses intentó construir una edificación dentro del predio, el cual desde 1966 fue destinado como parque o plazoleta de la urbanización El Tendal, registrada e inscrita como tal.
Afirma posteriormente, que el señor Hernán de Jesús Paniza Pérez, antiguo propietario de la extensión global de terreno denominado Urbanización el Tendal, mucho antes de cederle en venta sus derechos de propiedad, dominio, goce y usufructo al señor José María de Vivero Paniza realizó las cesiones de los predios correspondientes a parques, calles, zonas verdes y andenes a favor del Municipio de Corozal y que el comprador ratificó voluntaria y espontáneamente en la escritura 276 del 25 de julio de 1975, cuando se protocolizó la compraventa.
Señala que el señor Hernán de Jesús Paniza Pérez, en uso de sus facultades vendió a Ricardo Romualdo Herazo Chávez, uno de los lotes de dicha urbanización, el cual, en su escritura se determina que dentro de sus linderos el frente mide diez (10) metros, calle en medio, con la plazoleta. Manifiesta que el señor José María de Vivero Paniza, urbanizador del barrio El Tendal, cuando realizó la venta de los lotes que adquirió de la compra que le hizo a Hernán de Jesús Paniza, le hizo creer a los compradores que el espacio que se encontraba en frente de los lotes vendidos era para la construcción del parque de la urbanización y que por esa razón en las escrituras decía que debían respetar las zonas verdes, hecho que consideran los demandantes configuraría un error en cuanto al objeto de tales contratos.
Asevera que el 27 de noviembre de 1992, el señor José María de Vivero Paniza, en forma arbitraria e ilegal vendió a la señora Luz María Tovio Mercado una porción de terreno que estaba destinado a parque o zona verde, conforme a la escritura y plano heliográfico de la urbanización; faltando a la obligación que suscribió con la comunidad de Corozal cuando ratifico las cesiones realizadas por el señor Hernán de Jesús Paniza Pérez, y 4 Fls. 8-10 C.Ppal Nº1, y pàginas 1-3 del archivo 01Demanda.pdf.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros protocolizado ante la oficina de valoración municipal y la notaria única de este municipio como consta en la escritura 276 de 1975. Expresa que el señor José María de Vivero Paniza, construyó una casa de dos plantas, ubicada en calle 40A – Barrio el Tendal, la cual ocupa un espacio de dos metros y medio sobre la via, obstruyendo el normal curso de la misma y del arroyo de tuza, situación que fue puesta a conocimiento de la administración municipal, la cual hizo caso omiso sobre el hecho, permitiendo que siga dicha construcción perjudicando a toda la comunidad.
Por otro lado, el señor de Vivero Paniza y la señora Tovio Mercado levantaron un cercado con alambre de púas sobre el bien objeto de discusión, agravando la situación por cuanto es una zona utilizada para esparcimiento en ejercicio de los derechos de goce del espacio público. Finalmente manifiesta que existe detrimento a los bienes patrimoniales y de uso público del municipio, menoscabo en el derecho de los demandantes al goce de tales bienes y, enriquecimiento injustificado por parte de los accionados a costas de tales bienes. 2.3.
Actuación Procesal: La demanda fue presentada el 31 de enero de 20075, ante el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, siendo admitida el 02 de febrero de 20076, notificándose personalmente7 a Josè M. de Vivero, Luz María Tovio Mercado, al Municipio de Corozal8y posteriormente a Eduardo del Cristo Ascenso Pérez9; quienes presentaron escrito de contestación el 08 de marzo de 200710, y 29 de mayo de 200711.
Se celebró audiencia de conciliación el 27 de junio de 200712 ordenándose la realización de la audiencia de conciliación-pacto de cumplimiento el 12 de julio de 200713 promovida por los demandantes, la cual se declaró fallida, por cuanto las partes no manifestaron ánimo conciliatorio. El día 24 de septiembre de 200714, se llevó acabo inspección judicial, citándose en el mismo proveído a la continuación de la misma para el 28 de noviembre de 2007, fecha que luego fue postergada para el 06 de marzo de 200815; efectuándose ese mismo día y otorgándole al perito el término de 20 días para presentar el plano debidamente diligenciado e inspeccionado de los lotes objeto de controversia.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 201716, el juzgado segundo promiscuo del circuito de Corozal, declaró no tener competencia para seguir conociendo de la acción, remitiendo el expediente a los Juzgados Administrativos de Sincelejo. 5 Folio 13 C.Ppal Nº1, y página 6 del archivo 01Demanda.pdf 6 Folios 86-87 C.Ppal Nº1, y página 9-10 del archivo 04AnexoDemanda.pdf. 7 Folio 91-92 C.Ppal Nº1, y página 16-17 del archivo 04AnexoDemanda.pdf 8 Folio 134 C.Ppal Nº1, y página 4 del archivo 06AnexoDemanda.pdf 9 Folio 137 C.Ppal Nº1, y página 8 del archivo 06AnexoDemanda.pdf. 10 Folios 106-111 C.Ppal Nº1, y pàginas 6-11 del archivo 05AnexosDemanda.pdf 11 Folio 139 C.Ppal Nº1, y página 10 del archivo 06AnexoDemanda.pdf 12 Folio 202 – 203 C.Ppal Nº2, y página 1-3 del archivo 09AnexoDemanda.pdf 13 Folio 231-235 C.Ppal Nº2, y página 31-35 del archivo 09AnexoDemanda.pdf 14 Folio 262-263 C.Ppal Nº 2, y páginas 8-9 del archivo 11AnexosDemanda.pdf 15 Folio 283 reverso C.Ppal Nº2, y páginas 27-28 del archivo 12AnexosDemanda.pdf 16 Folio 438-439 reverso C.Ppal Nº3, y pàginas 16- 19 del archivo 21Anexos.pdf Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros Por reparto17 le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, avocando conocimiento a través del auto de fecha 25 de abril de 201818.
Por medio del auto de fecha 21 de mayo de 201819, se corre traslado a las partes para alegar de conclusión, presentando alegatos los demandantes el día 28 de mayo de 201820, y los demandados el 29 de mayo de 201821. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo dictó sentencia el 10 de agosto de 201822, negando el amparo de los derechos colectivos deprecados.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presenta recurso de apelación23 solicitando revocar la postura de primera instancia. El 19 de septiembre de 201824 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió el recurso de apelación emitido por los demandantes contra la precitada sentencia, y ordenó el traslado del expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, correspondiéndole por reparto25 a este Despacho. 2.4.
Pronunciamiento de los demandados: José María de Vivero Paniza y Luz María Tovio Mercado26: Señalan que el hecho primero es parcialmente cierto, puesto que la señora Luz María Tovio Mercado si empezó una construcción en el lote objeto del litigio, situación que se dió debido a que es la absoluta propietaria, tal como consta en la escritura pública Nº 1.009 del 27 de noviembre de 1992; y que el lote no fue destinado a parque o zona verde, sino como habitacional según ficha predial expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Sobre el hecho segundo manifiesta que es cierto que se realizó las cesiones a los predios correspondientes a parques, calles, zonas verdes y andenes a favor del Municipio de Corozal, puesto que en la certificación expedida por la Secretaria de Planeación Municipal de Corozal, el día 02 del mes de diciembre del año 2003, se señala en el parágrafo tercero “Además se certifica que las calles y áreas comunes se recibieron debidamente por el Municipio de Corozal, es decir, son de propiedad del Municipio”.
Por lo que se demuestra claramente que el señor Josè María de Vivero Paniza cedió lo correspondiente a áreas verdes, calles y otros a la administración Municipal según lo contemplado en la ley y de esta cesión jamás hizo parte el lote materia de la acción. Refiere que es cierto que en la escritura 539 de 1996 el señor Hernán Paniza Pérez vendió a Ricardo Herazo Chávez uno de los lotes de la urbanización, determinando que por el 17 Folio 454 C.Ppal Nº3, y página 1 del archivo 23ActaRepartoJuzgado5.pdf 18 Folio 457-459 reverso C.Ppal Nº3, y páginas 1-6 del archivo 24RespuestaTraslado.pdf 19 Folio 465 C.Ppal Nº3, y páginas 2 del archivo 27InformeSecretarial.pdf 20 Folio 470-474 C.Ppal Nº3, y pàginas 1-5 del archivo 29AlegatosDemandantes.pdf 21 Folio 475-478 C.Ppal Nº3, y pàginas 1-4 del archivo 30AlegatosDemandados.pdf 22 Folios 480 reverso- 489 C.Ppal Nº3, y páginas 1-20 del archivo 31Sentencia.pdf 23 Folio 495-497 C.Ppal Nº3, y páginas 1-19 del archivo 33ApelacionSentencia.pdf 24 Folio 509 reverso C.Ppal Nº3, y pàginas 1-3 del archivo 34ResuelveRecursodeApelacion.pdf 25 Folio 2 del C.Ppal Apelación, y página 1 del archivo 1ActaReparto.pdf en la carpeta de Segunda Instancia. 26 Folios 106-111 C.Ppal Nº1, y pàginas 6-11 del archivo 05AnexoDemanda.pdf en la carpeta Primera Instancia. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros frente mide 10 metros, por cuanto en la escritura Nº 392 del 25 de mayo de 1987 se menciona como lindero “calle en medio, con la plazoleta de dicha urbanización, en extensión de 10 metros”.
Expresa que es falso que el objeto de los contratos suscritos por José María de Vivero y todos los compradores tenga errores, ya que existen las respectivas escrituras de venta de los lotes que están alrededor de la parte en litigio, otorgadas ante la Notaria Única del circuito de Corozal y registrados respectivamente ante la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Corozal, donde se puede constatar que no aparece que alguno de sus linderos sea el parque de la Urbanización. Menciona sobre el hecho quinto que es parcialmente cierto dado que el señor José María de Vivero si vendió el lote en cuestión en el año 1992, pero no se faltó al compromiso adquirido mediante la escritura pública Nº 276 de 1975, puesto que el objeto de esta no correspondía a ninguna de las cuestiones señaladas en ella.
Sostuvo que es falso que el señor de Vivero Paniza haya atentado contra las normas de urbanismo por la construcción de una casa de 2 plantas en la calle 40 A, ya que dicha construcción siguió los parámetros del plano que acompañó al momento de la compra del lote al señor Hernán Paniza. Argumentó que es falso que la casa de 2 plantas está ocupando el espacio público, y hay una apropiación fraudulenta del parque del barrio el Tendal Nutibara, por cuanto el señor José María de Vivero cedió parte de su propiedad para la construcción de una calle y la señora Luz María Tovio es quien tiene la propiedad debidamente inscrita ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Corozal, y sobre las notas publicadas en el periódico el Meridiano de Sucre.
Indicó que el hecho octavo donde se planteó que los demandados levantaron un cercado con alambre de púas en el bien en litigio, es parcialmente cierto, debido a que en primer lugar la señora Luz María Tovio tiene la propiedad sobre el bien inmueble con matricula inmobiliaria Nº 342-13371 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Corozal, puede cercarlo para delimitar su propiedad.
Afirmó que es falso que el señor Josè María de Vivero vendió los lotes manipulando los linderos de la plazoleta y calles, debido que la escritura de venta que le hizo el señor Hernán Paniza al señor José María de Vivero en ninguna de las cláusulas señala que el mencionado lote en litigio iba a ser utilizado para un parque, así mismo, se puede constatar en las escrituras de venta a los señores Jesús María Pérez, Fernando Skinner, Dioselina Iriarte y Aníbal Josè Mercado, que cuyas propiedades colindan con el lote de la señora Luz María Tovio, y que en ninguno de sus linderos se señala el parque de la urbanización. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros Pronunciamiento del Municipio de Corozal27, el apoderado del Municipio de Corozal, representado legalmente por Mario Luis Prasca Paternina, manifiesta que según informe suministrado por el Secretario de Planeación, Obras públicas y Saneamiento Ambiental, no ha otorgado licencia de construcción sobre el predio en cuestión, por lo que el Municipio no es responsable si se llegare a probar que el señor Samuel Sanabria V, ni sus representados debieron demandar el ente territorial y menos ante su jurisdicción, por lo que propone las excepciones de falta de legitimación por pasiva y falta de competencia, por que quien debe conocer de las acciones populares cuando se tenga como sujeto pasivo a un ente público como lo es el Municipio de Corozal, se debe acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en este caso a los jueces Administrativos de Sincelejo.
Aclara que el presente asunto la Secretaria de Planeación, Obras Públicas y Saneamiento Ambiental de Corozal, requirió al señor José María de Vivero Paniza, quien fungió como ingeniero de dicha construcción, a fin de que explique por medios documentales si violó o no la ley 388/97, sobre el Plan Básico de Ordenamiento Territorial, pero la administración municipal no ha recibido respuesta alguna, por lo que solicito hacerle un requerimiento a este profesional de la construcción para que se sirva explicar ante su despacho tales hechos materia de prueba necesaria para determinar si existió o no responsabilidad de la Alcaldía en dicha obra.
Agrega que con los oficios 217, 218, 207, el concepto de Alfonso Barrios Pérez como técnico suscrito a la Oficina de Planeación, mediante los cuales se denota la no responsabilidad del Municipio en el resarcimiento de los Derechos Colectivos invocados por los actores. 2.5. La sentencia recurrida28: El A quo negó las pretensiones de la demanda argumentando de las pruebas allegadas y recaudadas en el expediente que la única que deja constancia de haberse recibido por parte del Municipio de Corozal las diferentes zonas comunes en la urbanización “El Tendal”, es la Resolución 003 aportada por los demandantes; en el contenido de dicha resolución no se indica con precisión cuales fueron las zonas verdes recibidas por el Municipio, es decir, no hay constancia que el bien en litigio verdaderamente haya sido recibido por el Municipio como bien común. Adujo que además en las escrituras públicas Nº 276 del 25 de julio de 1975 y la Nº 189 de 1970, tampoco indican cuales son las áreas verdes que se ceden a favor del Municipio de Corozal, pues se mencionan solo de forma general que se trasfieren unas zonas verdes sin precisar en qué lugar de la urbanización están ubicadas.
De otra parte, de acuerdo con el certificado de tradición y libertad se encontró probado que el propietario del inmueble era el señor José María de Vivero, el cual vendió a la señora Luz María Tovio Mercado, quien desde el año 2015 cuenta con licencia de subdivisión del lote objeto de litigio, otorgada por el Municipio de Corozal, de igual 27 Folio 139 C.Ppal Nº1, y página 10 del archivo 06AnexoDemanda.pdf 28 Folios 480-489 C.Ppal Nº3, y pàginas 2-20 del archivo 31Sentencia.pdf Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros forma, cuenta con permiso ambiental para el aprovechamiento forestal en dicho lugar, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad.
Expresó que no existe dentro del expediente prueba que certifique que la casa ubicada en la Carrera 21-A con Calle 40 A esquina, este ocupando espacio público; lo que si se prueba por parte del demandado José de Vivero Paniza, es que la carrera 21-A tuvo que correrse un poco al occidente, cuando se construyó el puente sobre la carretera troncal, para tal propósito el propietario del inmueble cedió a favor del Municipio una faja de terreno de 2 metros de ancho por el largo de la manzana; tal situación explica porque la carrera 21-A no tiene la continuidad lineal adecuada.
Por todo lo expuesto anteriormente, indicó la primera instancia que no logra probarse en el expediente que verdaderamente los bienes objetos de litigio sean de carácter público y que constituyan zona verde, parque o plazoleta. 2.6. El recurso de apelación29: Los demandantes, impugnaron la decisión, expresando que su desacuerdo con la orden impartida por el Juez, por considerar que no se probó “que los bienes objeto de litigio sean de carácter público y constituyan zona verde, parque o plazoleta”, no percatándose que con la escritura Nº 276 de fecha 25 de julio de 1975 por medio de la cual se protocolizó el permiso para desarrollar el proyecto de urbanización se acompaña copia heliográfica del plano de la urbanización El Tendal, debidamente y firmado y sellado por la oficina de valorización municipal de Corozal, en el cual se hacia la descripción de sus calles, letras y manzanas, en este plano se encuentran identificadas las áreas de cesiones, hechas a favor del municipio de Corozal, correspondientes a “calles, aceras, parques y demás”.
Indicó que en el plano de la urbanización se especifica cuáles serían las zonas verdes, además, dentro del proceso se realizó inspección judicial al terreno objeto del litigio para determinar cuáles eran las medidas correspondientes del parque y cuáles eran las alteraciones hechas por el señor Josè María de Vivero Paniza cambió la destinación de la zona verde o parque cedido al Municipio, “más aún cuando por medio de las resoluciones 001 del 14 de junio de 1973 y 003 del 14 de octubre de 1974 se tuvo por recibidas por parte del Municipio, las cuales según la ley 388 de 1997 son de carácter obligatorio para todo urbanizador.
Por tanto, si el operador jurídico tenía dudas al respecto pudo decretar pruebas de oficio que le ayudaran a dilucidar su fallo”. Entorno a lo expuesto en el A quo párrafo segundo de la página 16 de la sentencia apelada, este manifiesta que en ninguna de las dos escrituras mencionadas se indica cuáles son las áreas verdes cedidas a favor del Municipio, lo cual es falso porque en el numeral primero de la estructura Nº 189 de 1970 lo que está transfiriendo en venta y enajenación perpetua son varios lotes de terreno, es decir, la parte restante que quedaba de la urbanización al señor Hernán Paniza Pérez, primer promovedor de la urbanización El Tendal.
Y, en la escritura Nº 276 de 1975 numeral segundo: 29 Folio 495-497 C.Ppal Nº3, Y archivo 33ApelacionSentencia.pdf Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros “… que en el derecho de dominio y posesión sobre el inmueble objeto de la urbanización “El Tendal”, fue adquirido por el doctor José María de Vivero Paniza, con anterioridad a la vigencia de la ley 66 de 1968 y sus decretos reglamentarios, que su propietario anterior hizo a favor del Municipio de Corozal, las cesiones de las áreas correspondientes a calles y demás de acuerdo a la ley, no obstante ello, el compareciente ratifica dicha sesión y cede a favor del Municipio de Corozal, las áreas correspondientes a calles, aceras, parques, y demás, de acuerdo al plano de la urbanización El Tendal, que se protocoliza con este otorgamiento…” De manera que, ante tal evidencia contundente el A quo erró en el fallo al no darle el valor probatorio que a ésta conlleva.
Así las cosas, solicita que el Despacho conceda el recurso ante el honorable Tribunal Administrativo de Sucre para que este revoque la decisión de primera instancia. 2.7. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 05 de diciembre de 201830, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el 12 de julio de 201931, se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. 2.8.
Alegatos de conclusión: Parte demandada, no presentó alegatos de conclusión. La parte actora, se pronunció reiterando los argumentos esbozados en el recurso. 2.9. Ministerio Público. El agente del Ministerio público no rindió concepto en esta oportunidad. 3. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso aquí interpuesto.
Procede el Tribunal a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia del 10 de agosto de 2018, que negó las pretensiones de la demanda. Cuestión previa: De conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso – Ley 1564 de 201232, en concordancia con el artículo 44 de la Ley 472 de 199833, la segunda instancia enmarca su actividad en los precisos hechos y motivos alegados por el apelante, en este caso específico el señor Aníbal Mercado Domínguez y otros, cuestionaron el fallo de primera instancia respecto a la vulneración de los derechos 30 Fl.4 C.Ppal Apelación, y páginas 1-2 del archivo 03AutoAdmiteRecurso.pdf 31 Fl. 8 C.Ppal Apelación, y página 1 del archivo 06AutoCorreTrasladoAlegatos.pdf 32 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 33 Artículo 44º.- Aspectos no Regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales accione Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros colectivos, el recurso se centra en argumentar que el bien objeto de litigio es de carácter público y constituye zona verde, parque o plazoleta, y que tales afirmaciones se pueden acreditar en la escritura Nº 276 del 25 de junio de 1975. 3.1.
Problema jurídico: Se suscribe en determinar si el bien objeto de litigio es de carácter público y si se encuentran precisadas las zonas verdes destinadas a parque o plazoleta de la “Urbanización El Tendal”. De igual forma, determinar si el Municipio de Corozal, Josè María de Vivero y Luz María Tovio vulneraron los derechos colectivos de la comunidad a través de la compraventa realizada el 27 de noviembre de 1992 a favor de Luz María Tovio.
Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Aspectos generales de la acción popular, ii) Ámbito de protección de las acciones populares, iii) La utilización y defensa de los bienes de uso público y el goce del espacio público; y iv) El caso concreto. 3.2. Aspectos Generales de la Acción popular: El artículo 88 de la Constitución Política señala: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”. En desarrollo de tal norma, el Gobierno Nacional expidió la Ley 472 de 1998, la cual en su artículo 2º, inciso segundo, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Por su parte el artículo 4 define como derechos e intereses colectivos: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias. b) La moralidad administrativa. c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación y sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. e) La defensa del patrimonio público. f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación. g) La seguridad y salubridad públicas. h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. i) La libre competencia económica. j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos. l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Esta clasificación hace que los derechos e intereses colectivos sean susceptibles de ser reclamados mediante acciones populares, cabe aclarar que, además de los derechos colectivos que se enumeran en ese estatuto, también son derechos e intereses colectivos, los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
De igual manera, señala que los derechos e intereses de ese rango enunciados en el artículo 4o. de la ley en mención, estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. De otra parte el artículo 9º ibídem, señala que la acción popular procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Por su parte la Ley 1437 de 2011 contempla en su artículo 144 la Protección de los derechos e intereses colectivos, señalando que cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual se podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros 3.3. Naturaleza y ámbito de protección de las Acciones Populares: En cuanto al ámbito de protección, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley.
El interés colectivo se configura en este caso, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. 3.4. La utilización y defensa de los bienes de uso público y el goce del espacio público: En relación con la categoría de los bienes de uso público, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado la clasificación legal de los bienes de dominio del Estado, con fundamento en la distinción entre bienes de uso público y bienes fiscales, definidos ellos en los términos del artículo 674 del Código Civil34.
En ese contexto, se tiene, que si bien al artículo 674 del C.C., distinguió entre bienes fiscales y bienes de uso público, no consagró ninguna definición respecto de lo que debe entenderse por uno u otro, razón por la cual del desarrollo de estas nociones se han ocupado tanto la jurisprudencia como la doctrina. Sin embargo, de las normas del Código Civil sí se deriva una primigenia clasificación –que hoy en día ha sido ampliada a través de diferentes disposiciones: i).
Bienes fiscales propiamente dichos, que se gobernaban por el Código Fiscal y el Código de Régimen Político y Municipal y en lo no previsto por ellos por la legislación común; 34 La historia de la clasificación de los bienes de dominio del Estado, entre bienes de uso público y bienes fiscales, se desarrolló en torno al Código Civil, adoptado por la Ley 57 de 1887, en el cual se dispuso una diferenciación por razón del uso, así: “Artículo 674.
Bienes Públicos y de Uso Público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.” De conformidad con la norma citada, la diferencia entre los bienes de uso público y los bienes fiscales en la legislación civil radicó en la destinación o forma de su utilización. En ese ámbito se consideraron bienes de uso público aquellos que destinados al uso general de los habitantes de un territorio.
Los bienes fiscales por oposición a lo anterior, son aquellos que pertenecen al Estado, pero no están al servicio libre de la comunidad, sino destinados al uso privado del Estado, para sus fines propios, que en ocasiones pueden aparecer incompatibles con la utilización indiscriminada por el público. En 1940 la Corte Suprema de Justicia explicó así esa clasificación: “Los bienes del Estado son de uso público o fiscales.
A estos últimos se les llama también patrimoniales. Una granja por ejemplo, es un bien de esta clase. El Estado los posee y administra como un particular. Son fuentes de ingresos y como propiedad privada están sometidos al derecho común. Los primeros, los de uso público, son aquellos cuyo aprovechamiento pertenece a todos los habitantes del país, como los ríos, las calles, los puentes, los caminos, etc.
Los bienes de uso público, lo son por su naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por normales legales y jurídicas especiales”. La Constitución Política de 1991, se refirió a los Bienes de Uso Público, concediéndoles tres prerrogativas: inalienables, imprescriptibles e inembargables, en la siguiente disposición: Artículo 63.- "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables".
Artículo 102. "El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen (sic) a la Nación". Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros ii) Bienes fiscales adjudicables como las minas y los baldíos; iii) Bienes de uso público, que se gobernaban por las reglas del derecho público, son aquellos que se caracterizan por pertenecer al Estado u otra entidad de derecho público, estar destinados al uso común de los habitantes y encontrarse por fuera del comercio, es decir, se reputan –de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Política- como bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables35.
Vale decir, que entre este tipo de bienes se incluían, además, los denominados baldíos reservados de la Nación (como las islas y costas) considerados inadjudicables y, de hecho, el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 establece que “[l]as playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso o goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.
En consecuencia tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo”. Sobre la naturaleza, las características de los bienes de uso público y las condiciones para su ocupación, la Corte Constitucional36 se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] cabe advertir que la vocación de los bienes de uso público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sin perjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedan ser impuestas por parte de las autoridades competentes, de ahí su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables que les otorga el artículo 63 de la Carta.
Con todo, no resulta contrario a la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial o diferente, por parte de la Administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de esa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general.
En ese orden de ideas se tiene que cuando bienes de uso público de la Nación, sean puestos en manos de particulares, no puede ser por “cualquier razón”, como lo contempla el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 768 de 2002, sino únicamente en virtud de autorización de autoridad competente en la forma establecida en la ley. En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales, establece los “modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público”, esto es a través de permisos y concesiones temporales, como se dispone en el Título V del citado Decreto.
Por otra parte, el Decreto 2324 de 1984, establece en el artículo 169 que la Dirección General Marítima y Portuaria podrá otorgar 35 Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 2003. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-183/03. Referencia: expediente D-4244. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6, numeral 3, parcial de la Ley 768 de 2002 “Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.
Demandante: Ernesto Rey Cantor. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros concesiones para uso y goce de las playas marítimas y de los terrenos de bajamar, previo el cumplimiento de los requisitos que señala esa norma.
Así mismo, el artículo 175 consagra dentro de los requisitos exigidos para autorizar el permiso, que al vencimiento del término para el cual se concede, se “reviertan a la Nación las construcciones” y, se obliga al interesado a comprometerse a “reconocer que el permiso no afecta el derecho de dominio de la Nación sobre los terrenos, ni limita en ningún caso el derecho de ésta para levantar sus construcciones en cualquier sitio que considere conveniente”.
Es decir, desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución, sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal y, en consecuencia, la expresión “por cualquier razón” contenida en el numeral 3° del artículo 6° de la Ley 768 de 2002, resulta inexequible y, así lo declarará la Corte en esta sentencia. Conviene aclarar que si bien el artículo 679 del Código Civil, establece que “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad de la Unión”, el artículo 177 del Decreto Ley 2324 de 1984, por su parte, dispone que “La Dirección General Marítima y Portuaria no concederá permiso para construcción de vivienda en las playas marítimas ”, y, además, el artículo 178 del mencionado decreto impone a los Capitanes de Puerto el deber de hacer respetar los derechos de la Nación en las playas, terrenos de bajamar y las aguas marítimas, para lo cual deberán enviar a la Dirección General Marítima y Portuaria “un informe pormenorizado sobre las construcciones particulares que existan en tales terrenos, con indicación de las personas que las ocupen y su alinderación, con el objeto de solicitar al respectivo Agente del Ministerio Público que se inicie la acción del caso para recuperar los bienes que han pasado al patrimonio del Estado en virtud del artículo 682 del Código Civil”.
Ahora bien, teniendo claro que el aprovechamiento de los bienes de uso público solamente puede realizarse en virtud de permiso, concesión o licencia, las autoridades respectivas deberán estar atentas al cumplimiento del mandato constitucional de velar por el espacio público -que comprende los bienes de uso público- y a obtener la restitución de los bienes de la Nación una vez se cumpla el término por el cual fueron concedidas, ejerciendo para el efecto las acciones legales pertinentes.
Así lo dispone el artículo 682 de la legislación civil, al disponer que: “Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la ley, al uso y goce privativo de la Unión, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana.
Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por la Unión”. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros En el evento de presentarse una ocupación irregular o ilegal en bienes de uso público por parte de particulares, esto es, sin la debida autorización de la autoridad competente, el Estado cuenta con los instrumentos necesarios para obtener la restitución de los mismos, a través del poder de policía o de los demás mecanismos legales que consagra la ley.
Así lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia T-150 de 1995, al analizar el deber de las autoridades para preservar el uso público, manifestando lo siguiente: “El bien de uso público por la finalidad a que está destinado, otorga al Estado la facultad de detentar el derecho a la conservación de los mismos y por tanto la normatividad que los regula ordena velar por el mantenimiento, construcción y protección de esos bienes contra ataques de terceros.
La protección se realiza a través de dos alternativas: por un lado la administrativa, que se deriva del poder general de policía del Estado y se hace efectivo a través del poder de sus decisiones ejecutorias y ejecutivas. Para el caso el artículo 124 del Decreto 1355 de 1970 o Código Nacional de Policía, dispone que ‘a la policía le corresponde de manera especial prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público’ El alcalde como primera autoridad de policía de la localidad (artículo 84 de la Ley 136 de 1994), tiene el deber jurídico de ordenar la vigilancia y protección del bien de uso público, en defensa de los intereses de la comunidad, por lo tanto en su cabeza se encuentra la atribución de resolver la acción de restitución de bienes de uso público tales como vías públicas urbanas o rurales, zona de paso de rieles de tren, según lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Policía. Además, el Personero municipal en defensa del interés público puede ‘demandar a las autoridades competentes las medidas de policía necesarias para impedir la perturbación y ocupación de los bienes fiscales y de uso público’ (artículo 139 numeral 7° del Decreto 1333 de 1986).
Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de los bienes de uso público, que es la posibilidad que tienen los habitantes de recurrir a la vía judicial, a través de acciones posesorias, reivindicatorias o la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil “. Paralelamente a la legislación del Código Civil, convergieron otros criterios de clasificación derivados de la Ley 9ª de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, que introdujo el concepto de “espacio público” aplicable tanto a bienes de dominio público como a los privados, en torno al criterio de “uso o afectación”, independientemente de la calidad o condición del propietario.
Acerca de los bienes de uso público y su relación con el concepto de espacio público, el Consejo de Estado37 ha destacado lo siguiente: 37 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., 29 de octubre de 2014. Radicación: 29851.
Expediente: 25000232600020010147701. Actor: Galería Cano S.A. y otros. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Referencia: Acción Contractual. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros “Se advierte con claridad que la clasificación del Código Civil entre bienes públicos y bienes fiscales, no es equivalente a la que puede construirse entre bienes afectos al espacio público y bienes no afectados, o, si se quiere definir estos últimos como bienes de uso privativo, habida cuenta que de acuerdo con las definiciones legales no todo bien público se constituye en espacio público y su vez los bienes privados pueden ser objeto de afectación al espacio público”.
Precisamente, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, ampliando conceptualmente la idea de espacio público concebida en la legislación civil, lo define en los siguientes términos: “Artículo 5.- Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.
Acerca de la clasificación de los bienes de propiedad del Estado y la convergencia de diversos criterios sobre un mismo bien inmueble, el Consejo de Estado38ha señalado: “Con fundamento en la descripción de Ley 9ª de 1989 puede advertirse la existencia de categorías disímiles en los bienes afectos a un uso público, pues cabe distinguir entre los bienes de uso directo o inmediato por parte del público, esto es bienes de acceso abierto o indiscriminado y los bienes afectos a un servicio público, cuya característica típica está impuesta por la necesidad o la conexidad del bien para el propósito de prestación de un servicio público, con independencia de que el acceso del público se encuentre restringido”.
Por su parte, el Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, reguló el conjunto normativo que 38 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., 29 de octubre de 2014.
Radicación: 29851. Expediente: 25000232600020010147701. Actor: Galería Cano S.A. y otros. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Referencia: Acción Contractual. Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros recoge las previsiones relacionadas con la naturaleza jurídica, las características y la atribución de responsabilidades en el manejo de los bienes de uso público, como especies del género o elementos integrantes de la más amplia categoría conceptual que es la de espacio público39destinado al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
Este cuerpo normativo se refiere a los bienes de uso público destinados al uso o disfrute colectivo y contempla la posibilidad de celebrar contratos sobre dichos bienes, sin que impida a la ciudadanía su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. Sobre este punto el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente40: “Se observa en consecuencia que la dispersión de la legislación colombiana aunada a la distribución de competencias territoriales para reglamentar el asunto, no permite construir categorías unívocas entre el tipo de bien (parque, plaza, vía), el régimen de propiedad y el de uso41”.
Por tanto, resulta apenas entendible que el espacio público y los bienes de uso público tengan en la acción popular un mecanismo jurídico de protección y reivindicación, puesto que su vulneración resulta ser un asunto que afecta a toda la sociedad y, por ende, se han integrado al catálogo de derechos colectivos. 3.5. Elementos necesarios para la procedencia de la acción popular: En la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares son los siguientes: a) La finalidad de la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenace violar ese tipo de derechos o intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 39 En este contexto se refiere a los bienes públicos de uso abierto al público, puesto que las categorías legales de uso público y espacio público no son coincidentes, se observa por ejemplo, que algunos bienes que la Constitución Política calificó como bienes de uso público -en cuanto su dominio corresponde a la Nación- no están destinados al uso indiscriminado del público, se encuentran afectos a un fin público particularmente definido, como es el caso de los resguardos indígenas. 40 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., 29 de octubre de 2014.
Radicación: 29851. Expediente: 25000232600020010147701. Actor: Galería Cano S.A. y otros. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Referencia: Acción Contractual. 41 “(…) ahora bien, las afectaciones que pesan sobre los bienes del dominio público son bastante variadas y lo que puede ser válido para los bienes afectos al uso público, no aplica necesariamente a los bienes afectos al servicio público.
Esta idea puede ser también aplicada al interior de la categoría colombiana de los bienes de uso público donde es posible encontrar bienes que, teniendo esta calificación normativa o factual, no son objeto del uso libre por parte de los administrados; o bien este uso comprende realmente limitaciones que hace que la excepción – el uso limitado – se convierta en la regla.” Pimiento Echeverri Julián Andrés, Los Bienes Públicos, historia, clasificación, régimen jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.
Atendiendo a la naturaleza e importancia del espacio público, el Estado tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindarle efectiva protección a los bienes y áreas que lo conforman. Es decir, señala como prioritaria la recuperación del espacio público por parte de las autoridades administrativas. Así mismo, el decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo de espacio público en los planes de ordenamiento territorial, establece el deber que tiene el Estado de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual debe prevalecer sobre el particular.
De acuerdo con lo expuesto en líneas previas a los municipios certificados les compete Administrar en el cumplimiento de la función pública la protección de la integridad del espacio público. Los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo, para el correcto funcionamiento del conjunto de inmuebles públicos.
Caso concreto: Pretende la parte actora, que se declare que el bien inmueble objeto de la presente acción está destinado a zona verde o plazoleta, tal como aparece en las escrituras y el plano que reposa en la notaria única del circuito de Corozal protocolizado formalmente; así mismo, que se declare que los demandados han ejercido acciones y omisiones que han dado lugar a la apropiación fraudulenta del espacio público, detrimento del patrimonio público y la realización de construcciones irrespetando las normas de urbanización, como quiera que todos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Y que se ordene la paralización de cualquier obra en la plazoleta y su posterior demolición, así como también de la casa ubicada en la carrera 21- A con calle 40 A esquina. Sobre el particular, observa la Sala que el A quo negó la protección de los derechos colectivos invocados como vulnerados por la población del Barrio “El Tendal” sosteniendo que no se demostró en el proceso que los bienes objeto de litigio sean de carácter público constituidos por zona verde, parque o plazoleta, de igual manera, no se acredito cuáles son las áreas verdes que se ceden a favor del Municipio de Corozal.
Los demandantes impugnaron la decisión de primera instancia solicitando la revocatoria del ordinal primero del fallo recurrido, considerando que existen dentro del expediente las documentales necesarias para indicar que el bien inmueble objeto de litigio es de carácter público, con zona verde, parque o plazoleta debidamente identificada.
Afirmando además que con la compraventa realizada el día 27 de noviembre de 1992 por Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros la señora Luz María Tovio Mercado, es posterior a la cesión realizada al Municipio de Corozal mediante escritura 276 de 1975, alegando que el señor José María de Vivero cambio la destinación de la zona verde o parque cedido al Municipio de Corozal.
Dilucidado lo anterior, al expediente se allegaron los siguientes documentos: ✓ Copia escritura pública Nº189 del 24 de junio de 1970 - P-09488018, donde consta la venta y enajenación a favor del señor José María de Vivero, el derecho de dominio y posesión material que tiene sobre varios lotes de terreno, es decir, la parte restante que le queda de la Urbanización “El Tendal”; obrante a folios 40-41 del C.Ppal Nº 1, y página 1- 3 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia escritura pública Nº276 del 25 de julio de 1975- CC-14147700, por medio de la cual se le concede permiso al Doctor José María de Vivero Paniza, para desarrollar un plan de urbanización, integrado por ciento veintinueve (129) lotes, y para enajenar tales inmuebles en la urbanización denominada “El Tendal” ubicada en el Municipio de Corozal; obrante a folios 42-46 C.Ppal Nº1, y página 4-13 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia Permiso- Resolución 1587 del 30 de junio de 1975, por la cual se concede un permiso para desarrollar un plan de Urbanización y para enajenar los inmuebles que lo constituyen, emitido por el Superintendente Bancario, el Secretario General y el entonces Alcalde de Corozal; obrante a folio 47-48 del C.Ppal Nº1, y página 14-16 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia de Sucesión de Luis Olimpo Bertel ante la superintendencia de notariado y registro, donde se eleva a escritura pública el trabajo de partición presentado por la señora Yasmith Mileida Pizarro Atencia en calidad de conyugue supérstite y única heredera; obrante a folios 50-51 del C.Ppal Nº1 y página 18-20 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia de la escritura Nº 1.009 del 27 de noviembre de 1992; por medio de la cual el señor Josè María de Vivero transfiere el título de venta a favor de Luz Tovio Mercado; obrante a folios 53-54 del C.Ppal Nº1, y páginas 21-24 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia de escritura Nº 392, otorgada por Juan Álvarez Pérez a favor de Elida Álvarez Pérez, transfiriéndole el derecho de propiedad, posesión y dominio, sobre una casa de un piso, techo de eternit, paredes de bloques de cemento y arena, constante de 3 alcobas, sala-comedor, cocina, baño, terraza externa, junto con el lote donde esta edificada, ubicada en la Urbanización El Tendal; obrante a folio 56-58 del C.Ppal Nº1, y página 25-28 del archivo 02AnexoDemanda.pdf. ✓ Fotografías que demuestran el estado de la plazoleta en el año 2005, junto con las fotografías donde se observan las acciones realizadas por los demandados, así como las fotografías de la casa atravesada en la carrera 21 A tomada desde el puente que se encuentra en la Troncal con carrera 21 A; obrante a folios 59-72 del C.Ppal Nº1 en fisico.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros ✓ Copia de certificado de tradición- Matricula Inmobiliaria Nº 342-13371, donde se describe: “Un lote de terreno, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones están contenidas en la escritura pública Nº 1009 de fecha 27-11-92 de la notaria única de Corozal”. obrante a folio 73 reverso del C.Ppal Nº1, y página 1 del archivo 03AnexoCertificadoTradicion.pdf. ✓ Copia de certificados de secretaria de planeación e infraestructura municipal, por la cual la secretaria de planeación, obras públicas y saneamiento ambiental del municipio de corozal- Sucre, constata que no ha expedido licencia de construcción a nombre de los señores Luz María Tovio Mercado y/o Josè María de Vivero Paniza; obrante a folios 74-78 del C.Ppal Nº1, y página 3-7 del archivo 03AnexoCertificadoTradicion.pdf. ✓ Periódico El Meridiano de Sucre, del 8 de diciembre de 2006, donde se manifiesta el inconformismo de la comunidad con la obra que ocupa el espacio donde se debía construir una plazoleta; obrante a folios 81-83 del C.Ppal Nº1, y página 4-6 del archivo 04AnexoDemanda.pdf. - Con la contestación se allegaron las siguientes: ✓ Copia de ficha predial entregada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, obrante a folios 113-116 del C.Ppal Nº1, y página 13-16 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia del certificado de planeación e infraestructura del Municipio de Corozal- Sucre, por medio de la cual se constata que “la construcción del Barrio está debidamente tramitada y su ampliación fue autorizada según Resolución Nº 017 de Noviembre 30 de 2001”, obrante a folio 117 del C.Ppal Nº1, y página 17 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia de Certificado de Tradición y Libertad de Matricula Inmobiliaria Nº 342- 13371, donde se describe: “Un lote de terreno, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones están contenidas en la escritura pública Nº 1009 de fecha 27-11-92 de la notaria única de Corozal”, obrante a folio 118 del C.Ppal Nº1, y página 18 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Escritura Nº517 del 29 de junio de 1989 - AB-13856869, por medio de la cual se transfiere a título de venta real y efectiva con carácter de enajenación perpetua a favor de Jesús María Pérez, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización El Tendal; obrante a folio 119 reverso, y página 20-21 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Escritura Nº 752 del 02 de agosto de 1994- AB-36555741, a través de la cual se transfiere a título de venta real y enajenación perpetua a favor de Dioselina María Mario Iriarte, sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización el Tendal; obrante a folio 121 reverso del C.Ppal Nº1, y página 24-25 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Escritura Nº 806 del 04 de octubre de 1989-AB-13858077, por la cual se transfiere a título de venta real y enajenación perpetua a favor de Hernán Enrique Mercado Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros Domínguez, sobre un lote de terreno ubicado en la urbanización El Tendal; obrante a folio 122-123 del C.Ppal Nº1, y página 26-27 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Escritura Nº229 del 26 de marzo de 1998- AA 10544846, por la cual se transfiere a título de venta a favor de Aníbal José Mercado Domínguez, el derecho de dominio y posesión material que tiene adquirido sobre un lote de terreno ubicado en la Urbanización El Tendal; obrante a folio 124- 125 del C.Ppal Nº1, y página 29-30 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Respuesta a solicitud presentada ante la Secretaria de Planeación, suscrita por el Secretario de planeación Municipal, donde se manifiesta que “para la mejor ubicación del puente se convino con INVIAS, Planeación Municipal, y el propietario del terreno, correr la calle un poco hacia el occidente y que este cedería al Municipio una faja de dos metros de ancho por el largo de la manzana…”, obrante a folio 116 del C.Ppal Nº1, y página 31 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Respuesta resolución Nº 002, por la cual la Oficina Municipal de OO.PP, y valorización, expreso que el Barrio el Tendal cumple con los requisitos exigidos por las disposiciones generales sobre la materia, aprueba la obra y autoriza su ejecución; obrante a folio 129 del C.Ppal Nº1, y página 34 del archivo 05AnexoDemanda.pdf. ✓ Copia de un periódico del Municipio de Corozal, donde anuncian que la calle se extendió 2 metros más del ancho que estaba estipulado por Planeación Municipal; obrante a folio 130 del C.Ppal Nº1 y página 1 del archivo 06AnexoDemanda.pdf.
Una vez relacionado el material probatorio recaudado en el proceso, procede la Sala a analizar la procedencia de la presente acción constitucional, la cual según el artículo 88 de la constitución política tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o cuando exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.
Este Despacho sostiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
De acuerdo a ello, se hace necesario que se acredite la existencia de un riesgo inminente respecto a los derechos fundamentales de la población que reside en la Urbanización “El Tendal”, debido a que la sola incertidumbre de un eventual fraude sobre ventas de un supuesto espacio público no es suficiente para que por medio de la acción de grupo se ordene la protección de dicho bien.
En el presente caso hay una ausencia de material probatorio que evidencie un peligro eminente para la población de la mentada Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros Urbanización al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.
Debido a esto, considera la Sala que no se cumple con el segundo requisito, por ello, no es procedente la acción popular en el caso bajo estudio, en la medida en que, efectuada la revisión del expediente, no se acreditan los daños causados a la comunidad. Pues bien, de acuerdo con los supuestos fácticos de la demanda y el material probatorio recaudado, para el Tribunal no le asiste razón al apelante, dado que si bien es cierto que en la escritura 276 del 25 de julio de 197542 se menciona: “la parte de la Urbanización “El Tendal”, que pertenece al ingeniero José María de Vivero, consta de 127 lotes repartidos en 9 manzanas y con un área útil total neta de 26.180 M2 que pertenece a varios dueños, 2.000 M2 donde se construyó el edificio para un colegio y varias zonas verdes”, no se precisa claramente en que calle, lote o manzana queda el área objeto de litigio destinada a zona verde, parque o plazoleta, refiriéndose a estas de forma general y abstracta.
Al momento de relacionar los linderos y medidas de cada proporción A y B respectivamente, no se expresa nada sobre el bien inmueble controvertido, siendo la escritura pública Nº 276 en la única que se determina cuanto mide cada porción de terreno de la Urbanización El Tendal, quedando el bien objeto de litigio sin destinación, medida o proporción alguna, y sin indicaciones precisas de cuáles son las áreas verdes que se ceden a favor del Municipio de Corozal.
Así mismo, en la Resolución 00343 tampoco se indican cuáles fueron las zonas verdes recibidas por el Municipio, por tanto, no hay constancia que el bien en litigio este destinado a zona verde, parque o plazoleta y mucho menos está acreditado que haya sido recibido por el Municipio de Corozal como un bien común o de uso público, tal como pasa a demostrarse: 42 Folio 42-46 del C.Ppal Nº1, y página 4-13 del archivo 03AnexoDemanda.pdf. 43 Folio 253 del C.Ppal Nº2, y página 18 del archivo 10AnexoDemanda.pdf.
Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros Sobre ello, se tiene que el Decreto 1504 de 199844 acoge en su artículo 2º la definición de espacio público y en su artículo 3º ibídem, precisa que comprende los siguientes aspectos: a) “Los bienes de uso público, es decir, aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto”.
A su vez, en el plano heliográfico45 de la Urbanización “El Tendal” referenciado en la escritura Nº 276 del 25 de julio de 1975, y allegado al expediente por los demandantes, se avizora que en la carrera 21 A con calle 40 B y 40 C, no está identificada como zona verde, y mucho menos tiene carácter de espacio público: Amén a ello, en la escritura Nº 189 de 197046, no se manifiesta la existencia de lotes destinados a parque, zona verde o plazoleta, solo se expresa que el señor Hernán Paniza Pérez le transfiere a título de venta y enajenación al señor Josè María de Vivero varios lotes de terreno, que serían los faltantes de la Urbanización El Tendal, describiendo cada uno de sus linderos sin hacer alusión a un algún parque o zona verde. 44 “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”. 45 Folio 507 del C.Ppal Nº3 en fisico. 46 Folio 498 del C.Ppal Nº 3, y página 4-6 del archivo 33ApelacionSentencia.pdf Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros No obstante, lo anterior, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el dictamen pericial realizado dentro del proceso, ordenado en la inspección judicial llevada a cabo el día 6 de marzo de 2008, en la que se decidió que debía presentarse un informe detallado y completo por parte de un auxiliar de la justicia, para lo cual la Perito Topógrafo, ANGELICA MARÍA JARABA DE LA OSSA, rindió dictamen en los siguientes términos: Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros En atención al análisis realizado por el profesional especializado, no es dable afirmar que exista la vulneración colectiva de derechos alegada por los actores, bajo el entendido que no se demuestra en el peritazgo que exista una ocupación de la zona verde que existe concomitante a la calle 40B (pese a que, como se dijo en párrafos anteriores, en la escritura que dio lugar a la urbanización no se contempló una zona verde en esa zona), la perito establece de manera clara “revisando las escrituras públicas aportadas dentro del proceso todas las casas colindan con el parque o zona verde”, sin que en el mismo se haya determinado que el predio de propiedad de la señora Luz María Tovio Mercado, ubicado en el barrio el Tendal Nutibara de Corozal, Carrera 21-A con Calle 40 A esquina, este ocupando espacio público, que la misma zona común estuviere ocupada por otra vivienda concomitante a la zona.
En ese orden de ideas, no se demostró que el área donde presuntamente se realizó la construcción alegada en la demanda fuera un bien de uso público, en razón a que no se aportaron las pruebas pertinentes y no hubo ningún tipo de afectación, pues ni urbanística, ni perimetralmente en la escritura, se determinó que en la Carrera 21-A con Calle 40 A esquina, se tuviera como espacio público, no obstante, a través del dictamen rendido se determinó que si existía una zona verde, sin que estuviere siendo ocupada Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros por construcción alguna, tanto así que se encuentra delimitada a su alrededor, de tal manera, no logra demostrarse la afectación de derechos colectivos y el aprovechamiento por parte de los señora demandados del espacio de uso público, razones suficientes para confirmar la sentencia apelada.
Conclusión: Así pues, conforme a lo expuesto, precisa esta Colegiatura que se confirmará la sentencia recurrida, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, por no encontrarse acreditado que efectivamente fueron vulnerados los derechos colectivos al goce del espacio público, utilización y defensa de los bienes de uso público a la colectividad de la Urbanización “El Tendal”. 3.6.
Condena en Costas: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del hoy Código General del Proceso, en ese sentido no se condenará en el sub lite habida consideración que en el expediente no se encuentra acreditado que el actor haya desplegado actuaciones con posterioridad a la presentación de la demanda que lo hayan hecho incurrir en gastos que debieran serle pagados en las costas procesales.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018, por el Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
CUARTO: Devolver el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión de la fecha.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción Popular Radicación No. 005-2018-00072-01 Aníbal Mercado Domínguez y otros VS Municipio de Corozal, Sucre- secretaria de planeación y Otros CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY