63001-3333-002-2018-00161-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), siete (07) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 005-2023-100 CONSIDERACIONES INICIALES El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada el contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2020 y corregida mediante providencia de 13 de febrero de 2020 por el Juez Ad hoc del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda.1 El señor Mauricio Osorio Gómez a través de apoderado, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra de la Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Nación- Departamento Administrativo de la Función Pública2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. DESAJARO17-2243 del 28 de noviembre de 2017 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, el cual niega la solicitud realizada por el demandante el 22 de noviembre de 2017. 1 Archivo digital One Drive (01) Págs 1-10 2 Se ordenó desvincular en la audiencia inicial realizada el 19 de julio de 2019 One Drive 01 pág 140 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 2 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. DESAJARR17-1104 del 12 de diciembre de 2017 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio del cual se resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto contra aquel acto administrativo.

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que resolvió la petición inicial. Que se inaplique por inconstitucional la frase “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.” contenida en el artículo 1º del decreto 383 de 2013 y los que lo modifican.

Que como consecuencia de lo anterior, se reajuste las prestaciones sociales devengadas por la demandante incluyendo en la base de liquidación la bonificación judicial establecida en el Decreto 383 de 2013 y en consecuencia se reconozcan y paguen las diferencias causadas entre lo efectivamente pagado y lo dejado de percibir en sus prestaciones sociales con ocasión a la bonificación judicial pagadera de forma mensual e incluida como un nuevo factor salarial para su cálculo.

Que se condene en costas a la parte demandada y en favor de la parte demandante. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El señor Mauricio Osorio Gómez ha trabajado para la Rama Judicial desde el 01 de mayo de 2002. Para el año 2012, dentro de la Rama Judicial del Poder Púbico Colombiano se convocó a un cese de actividades con el fin de solicitar al gobierno central la nivelación salarial, lo cual conllevó a la expedición del Decreto 383 de 2023, por medio del cual se creó la Bonificación Judicial.

Sobre dicha bonificación judicial se indica que la misma se pagaría de forma mensual y que únicamente constituiría factor salarial para la base de cotización, al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y Salud. Por medio de petición radicada el 22 de noviembre de 2017 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, se reclama la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial para tal fin, así como el respectivo pago de los valores resultantes y dejados de percibir.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 3 La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio de oficio No. DESAJARO17-2243 del 28 de noviembre de 2017 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas.

En virtud a lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando revocar la decisión. Por medio de oficio No. DESAJARR17-1104 del 12 de diciembre de 2017 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por se resolvió de manera negativa el recurso de reposición interpuesto contra aquel acto administrativo.

Al momento de presentación de la demanda la Dirección Ejecutiva no ha resuelto el recurso de apelación, configurándose un acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: - Convención Americana de Derechos Humanos. - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. - Convenios No. 095, 100 y 111 de 1949 y 151 de 1978 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). - Constitución Política de 1991: Artículos 1, 4, 5, 9, 13, 25, 53, 93 y 209. - Ley 4ª de 1992 - Ley 411 de 1997. - Ley 1496 de 2011 artículo 4|.

Indica que la jurisprudencia ha definido al salario como todo lo que recibe de manera habitual y permanente el servidor público como retribución de sus servicios, por lo tanto, aduce, el salario es consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Dice que la Bonificación Judicial es un elemento salarial, pues lo recibe cada mes, devengándolo de manera habitual y permanente, como retribución de sus servicios, sobre el cual además se hacen los descuentos destinados a salud y pensión, razón por la cual considera que debe tener incidencia como factor salarial al liquidar las prestaciones sociales del demandante.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 4 Señala que se debe dar aplicación a los convenios internacionales ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en los que se establece las obligaciones de garantizar las condiciones laborales justas, reconociendo al trabajador su remuneración conforme a la labor desempeñada.

Contestación de la demanda Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 3 Se opone a las pretensiones de la demanda pues considera que la decisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se ajusta al ordenamiento jurídico. Manifiesta que la Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno Nacional para la fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos, de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y que en virtud a ello fue que expidió el Decreto 383 de 2013 que creó la Bonificación Judicial indicando además que constituía factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sostiene que diferentes sentencias de los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y lo Contencioso Administrativo han plasmado su posición, circunscrita a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o incorrecto desarrollo de los deberes.

Dice que el legislador facultado por la misma Constitución, para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos, tiene la libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos salariales.

Aunado a que, de las normas en cita se desprende claramente que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Seccionales, como agentes del Estado y garantes del principio de legalidad, están sometidas al imperio de la Ley y obligadas a aplicar el derecho vigente al tenor literal de su redacción, dándole estricto cumplimiento.

Considera entonces, que no hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.", contenida en el artículo primero del Decreto No. 0383 de 2013, en el entendido de que la bonificación judicial debe constituirse en factor salarial para todas las 3 Archivo digital One Drive 01 Págs 118-123 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 5 consecuencias legales que comporte, se debe destacar que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido del Decreto 383 de 2013, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º, citado extualmente en párrafos anteriores, razón por la que solicita, negar las pretensiones de la demanda y confirmar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, pues de lo contrario se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: “ausencia de causa petendi”, “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”. La sentencia apelada.4 El Juez Ad hoc del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia el día 20 de enero de 2020, la cual fue corregida a través de providencia de 13 de febrero de 2020 a través de la cual resolvió: i) inaplicar por inconstitucional la expresión “únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, ii) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) condenar a la parte demandada a reliquidar las prestaciones sociales de la demandante teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial; iv) declarar probada la excepción de prescripción, por lo que las sumas adeudadas solo serán canceladas a partir del 22 de noviembre de 2017; v) descontar sobre el monto a reconocer los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones sociales, y mientras persista el vínculo laboral.

Como argumentos de la decisión manifiesta que pese a que el Decreto 383 de 2013 establece que la bonificación judicial únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cierto es que al ser un reconocimiento mensual, implica su habitualidad y permanencia y consiste en una remuneración directa del servicio prestado por los servidores públicos de la Rama Judicial, lo que, a su juicio, la convierte en un elemento constitutivo de salario y por ende debe tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales.

Indica que al quitarle el carácter de factor salarial a la Bonificación Judicial para liquidar las prestaciones sociales se está vulnerando lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, pues se están desmejorando las condiciones laborales de los servidores judiciales. Hace referencia a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y al artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, al Convenio 95 de la OIT, y 4 Archivo digital One Drive 01 Págs 148-159 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 6 concluye que el demandante ha percibido de manera habitual y permanente la Bonificación Judicial, por lo tanto, considera que debe ser incluida como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales.

De otro lado manifiesta que “En virtud al no reconocimiento como factor salarial de la bonificación judicial a la cual tiene derecho la parte actora, se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados y se dispondrá tenerlo como factor salarial desde el 1 de enero de 2013, ya que en el presente caso operó la prescripción trienal de las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha, toda vez que la primera solicitud se realizó ante la entidad demandada el 22 de noviembre de 2017, por parte del señor Mauricio Osorio Gómez”.

El recurso de apelación Parte demandante.5 Manifiesta su inconformidad respecto a la prescripción establecida por el A quo, manifestando que en este caso no es aplicable dicho fenómeno toda vez que solo con la sentencia se puede hablar de la certeza del derecho reclamado. Señala que antes de la ejecutoria de la sentencia no se puede hablar de preexistencia y exigibilidad de un derecho laboral, por lo tanto, aduce, el derecho surge con la sentencia. Dice que en el evento que se establezca que aplica la prescripción trienal, la misma aplicaría frente a lo causado con anterioridad al 22 de noviembre de 2014, toda vez que el derecho de petición se presentó el 22 de noviembre de 2017.

También solicita que se revoque el numeral quinto de la sentencia, pues en su criterio se impone una doble carga de aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensión, pues sobre la bonificación judicial ya se realizan descuentos para tales efectos. Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial6 Manifiesta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea, expresamente indica para qué efectos tiene carácter salarial y en lo que concierne a la liquidación de las prestaciones sociales es claro que no. Sostiene que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, e indica que el Decreto 383 de 2013 no presenta ninguna duda la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional la 5 Archivo digital One Drive 01 Págs 163-166 6 Archivo digital One Drive 01 Págs 175-179 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 7 Bonificación Judicial, evento que, en su criterio, deja sin piso jurídico las pretensiones de la demanda.

Dice que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creara derechos adquiridos. Manifiesta que con base en el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual, aduce, la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo estipulado en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Señala que las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 01 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º, Argumenta que no se puede acceder a lo solicitado por la parte demandante, pues si se hiciera se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva.

Aduce en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe en ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Concluye que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tanto, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante.9 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y adicionalmente indica que toda remuneración habitual y ordinaria recibida por el trabajador, como la Bonificación Judicial, es constitutiva de salario y debe tenerse en cuenta al momento de hacer la liquidación de todas sus prestaciones sociales.

Nación- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.10 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Ministerio Público. No hubo pronunciamiento. CONSIDERACIONES FINALES Cuestión previa. Si bien, en el presente proceso a través de auto de 09 de septiembre de 202211 se aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, lo cierto es que a partir del ocho (08) de mayo del año en curso cesó dicho impedimento, comoquiera que quedó ejecutoriada la decisión de segunda instancia proferida en el proceso con radicado No. 63001-3333-002-2018-00216- 02 en el que fungía como demandante su cónyuge y en la que se discutía el carácter salarial de la bonificación judicial establecida en el Decreto No. 383 de 2013.

Aunado a lo anterior, es importante precisar que en algunos procesos de bonificación judicial el Consejo de Estado ha aceptado impedimentos de magistrados de Tribunal por cuanto perciben la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 199812, sin embargo, considera el Magistrado Ponente 7 SAMAI (Tribunal) Índice 29 8 SAMAI (Tribunal) Índice 36 9 SAMAI (Tribunal) índice 40 10 SAMAI (Tribunal) índice 41 11 SAMAI (Tribunal) índice 12 12 CE SCA Sección Segunda- Subsección A C.P: Rafael Franciso Suárez Vargas, Auto 20 de abril de 2023, Rad 05001 33 33 009 2019 00369 01 (0699-2023) Demandante: Katherine Julieth Isaza Rodríguez Demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial).

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 9 no encontrarse inmerso en causal de impedimento por dicha situación, por cuanto la finalidad y la naturaleza jurídica de dicho emolumento es diferente a la de la bonificación judicial, sin que exista la posibilidad de una aplicación analógica por tratarse de supuestos fácticos y jurídicos que difieren totalmente, pues inclusive el reconocimiento de la bonificación por compensación está sujeta a una limitante, esto es, que no se supere el 80% de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Cortes.

Así mismo, se encuentra que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en reciente providencia13 ya se pronunció sobre el carácter de factor salarial de la bonificación por compensación, indicando que solo lo sería para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, es decir, se trata de una situación definida por el órgano de cierre.

En este caso, lo que se analiza es si la bonificación judicial, constituye o no factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores judiciales. Por lo anterior, el magistrado Alejandro Londoño Jaramillo avoca el conocimiento del asunto en calidad de ponente en la presente decisión. De otro lado, se encuentra que a través de auto de 17 de mayo de 202314 el magistrado Luís Carlos Marín Pulgarín manifestó que se encontraba inmerso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012 por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en virtud a que su hermano laboró en la Rama Judicial y presentó reclamación administrativa pretendiendo el reajuste de sus prestaciones sociales creada por el Decreto 383 de 2013 como factor salarial.

En ese sentido, teniendo en cuenta que los impedimentos están instituidos como una garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, y observándose que un pariente del Magistrado Luís Carlos Marín Pulgarín que está en segundo grado de consanguinidad tiene un interés indirecto en el proceso, se debe aceptar el impedimento y declararlo separado del conocimiento del proceso de la referencia. Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que los problemas jurídicos se contraen a establecer si ¿en el presente proceso hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial Auto de 20 de abril de 2023 Radicación: 05001 33 33 023 2019 00074 01 (0574-2023) Demandante: Eliana Sirley Miranda Zuluaga.

Demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Auto 20 de abril de 2023 Radicación: 50001 33 33 002 2019 00077 01 (1525-2023) Demandante: José Javier Ávila Rincón Demandado: Nación (Fiscalía General de la Nación) 13 CE SCA Sección Segunda Sala Conjueces Sentencia de 02 de mayo de 2023, Rad. Radicación: 68001-2331-000-2010-00306-02 (0944- 2017) Demandante: NEYLA TRINIDAD ORTIZ RIBERO Demandada: NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL 14 SAMAI (Tribunal) índice 42 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 10 para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” del Decreto 383 de 2013? tal como lo hizo el A quo, y en consecuencia, si ¿el demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial?.

En caso de que la respuesta a los anteriores problemas jurídicos sea afirmativa, deberá establecerse si ¿en este caso opera el fenómeno jurídico de la prescripción? y si ¿hay lugar a ordenar los descuentos destinados al Sistema de Seguridad Social sobre las diferencias en las prestaciones sociales por la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial? Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: i) El concepto de salario; ii) La naturaleza jurídica de la bonificación judicial; iii) el caso concreto.

Sobre el concepto de salario. El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas. En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna. Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: “A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 11 El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C- 521 de 199515: “2.

El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/9516, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en 15 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 16 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 12 dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.” (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de.

Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”17 La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que “el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado.

Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito 17 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 13 retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.”18 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es “es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación19”20 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibídem estableció que el Gobierno Nacional: “revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) 18 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000-2001- 4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 19 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 20 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269-01(6190- 18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 14 Parágrafo.

La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013” (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 383 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 15 Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: “(:..) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 16 empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.”21 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: “Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados. 21 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales ¨Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 17 Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales22. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.”23 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992. 22 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 23 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 18 En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: “Así las cosas, al apartarse el Decreto 0383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.”24 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

Caso concreto. En el presente asunto se tiene que el Juez Ad hoc del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia consideró que se debía inaplicar por inconstitucional la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1º de los Decretos 383 de 2013, en el entendido que la bonificación judicial sí constituye salario para liquidar todos los factores 24 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa.

Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gomez, Julian Alejandro Ramirez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohorquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tiene carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido. Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que “la Constitución es norma de norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la bonificación judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7 artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - El señor Mauricio Osorio Gómez es servidor público de la Rama Judicial y desde el 01 de enero de 2013 ha devengado la bonificación Judicial25. - Por medio de petición radicada el 22 de noviembre de 2017 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la bonificación judicial como factor salarial, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir26. - La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, por medio de oficio No. DESAJARO17-2243 del 28 de noviembre de 2017 niega la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.27 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación el día 04 de diciembre de 201728. - Por medio de la Resolución No. DESAJARR14-1104 de 12 de diciembre de 2017 resolvió confirmar la decisión contenida en el acto administrativo inicial.29 - No existió pronunciamiento frente al recurso de apelación, por lo que se configuró un acto ficto.

Se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidor de la Rama Judicial percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud", como lo señaló el 25 One Drive 01 Pág 12 y 13- 19-31 26 One Drive 01 Pág 32-34 27 One Drive 01 Pág 35-37 28 One Drive 01 Pág 38-40 29 One Drive 01 Págs 41-42 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 21 Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada.

Ahora bien, en cuanto el fenómeno jurídico de la prescripción, la parte demandante alega que la sentencia en el presente proceso es constitutiva y, por lo tanto, no puede hablarse de prescripción de derecho. Al respecto debe indicarse que la sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preesxistente”.30 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva pues en este caso estamos frente a una situación jurídica pre existente, consagrada en el bloque de constitucional e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:31 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: 30 CE SCA Sección Cuarta.

C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007-00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 31 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez. Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367-20). Demandante: María Paulina Espinosa de López.

Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 22 “Debe tenerse en consideración, además, que conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”32 En ese sentido, se encuentra que el fenómeno de la prescripción sí aplica para el caso del demandante, sin embargo, se observa que el A quo la determinó de manera errónea, pues consideró que operaba frente a las diferencias causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2017, siendo esa la fecha en que se presentó el derecho de petición en el que solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo como factor salarial- de la bonificación judicial creada mediante Decreto Nro. 0383 de 2013, por lo tanto, tal como lo indica la parte demandante la prescripción debió determinarse frente a todo aquello reclamado y causado con anterioridad al 22 de noviembre de 2014, como en efecto correspondía. Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia en lo que a ello respecto.

De otro lado, manifiesta el demandante su inconformidad frente al numeral quinto de la sentencia de primera instancia que resolvió “Del monto a reconocer, la entidad descontará los aportes dejados de efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión, sobre el factor salarial a incluir en la reliquidación de las prestaciones sociales, acreditada dentro del plenario y mientras persista el vínculo laboral”, pues en su criterio se impone una doble carga de aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensión, pues sobre la Bonificación Judicial ya se realizan descuentos para tales efectos.

Al respecto, debe indicarse que si bien es cierto frente a la Bonificación Judicial se realizan aportes al Sistema de Seguridad Social como lo determina la misma norma que la crea, lo cierto es que al tenerla como factor salarial frente a las prestaciones sociales, se genera un incremento en su monto, por lo tanto, procede el descuento que por aportes a Seguridad Social deben realizarse a los respectivos fondos, frente a aquellas prestaciones sociales que hacen parte del ingreso base de cotización, como por ejemplo, la bonificación por servicios prestados (Decreto 1158 de 1994 modificado por el Decreto 691 de 1994), la prima de productividad (Decreto 2460 de 2006), entre otros.

Lo anterior, conforme lo establece el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. En otras palabras, no es cierto que exista un doble aporte, pues una es la cotización que se hace frente a la Bonificación Judicial como tal y otra es la que se hace frente a las prestaciones sociales que forman parte del ingreso base de cotización. Así pues, hay lugar a ordenar los descuentos destinados al Sistema de Seguridad Social sobre las diferencias en las prestaciones sociales que forman parte del 32 Ver nota al pie No. 19 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 23 ingreso base de cotización, por la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial.

En ese sentido, aunque no le asiste razón a la parte recurrente esta Sala modificará la redacción del numeral quinto de la sentencia de primera instancia, con el fin de precisar en debida forma la orden que debe darse. Sobre las costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva33 a objetiva valorativa34, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado35 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas en esta instancia, pues no se acreditó su causación.36 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Luís Carlos Marín Pulgarín, en consecuencia, declárese separado del conocimiento del asunto de la referencia. Segundo: Modificar los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida el 20 de enero de 2020 y corregida mediante providencia de 13 de febrero de 2020 por el Juez Ad hoc del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, los cuales quedaran así: “CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción, frente a las diferencias en el monto de las prestaciones sociales por inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2014. 33 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 34 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 36 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2018-00161-02 Demandante: Mauricio Osorio Gómez Demandado: Nación- Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro 24 QUINTO: Del monto a reconocer, la Nación- Rama judicial descontará los aportes dejados de efectuar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión respecto de las diferencias en las prestaciones sociales que forman parte del ingreso base de cotización, por la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial.” Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado.

Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 01 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Firma electrónica. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) SABEL REINERIO ARÉVALO Conjuez ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez