REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”.
Tema: Pensión vitalicia de jubilación Ley 33 de 1985. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: 2.1.2. Pretensiones principales. La señora Oniza Esther Martelo Beltrán, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1609 de 21 de diciembre de 2020, proferida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, que negó su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 1 de enero de 2019. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 2 a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). 3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” 2.1.2. Hechos1: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Oniza Esther Martelo Beltrán nació el 20 de agosto de 1960, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 20 de agosto de 2015. - La demanda en cumplimiento de varias órdenes de prestación de servicios laboró como docente en la Secretaría de Educación Municipal de Sampués, en los siguientes periodos: Desde Hasta 3 de abril de 1998 31 de diciembre de 1998 1 Ver en SAMAI documento denominado “ 70001333300120200012100_DEMAND A_14092020112542am_b5eee89731f f4de2909cb44c564b59a5.pdf(.pdf)”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 3 15 de marzo de 1999 31 de diciembre de 2002 11 de febrero de 2003 11 de mayo de 2003 12 de mayo de 2003 30 de junio de 2003 15 de julio de 2003 14 de octubre de 2003 15 de octubre de 2003 15 de diciembre de 2003 La Secretaría de Educación Departamento de Sucre, a través del Decreto No. 262 del 24 de marzo de 2004, nombró en provisionalidad a la señora Oniza Esther Martelo Beltrán en el cargo de docente, el cual viene desempeñando desde el 6 de abril de 2004 hasta la fecha.
La demandante considerando que cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, mediante Derecho de Petición del 7 de septiembre de 2017, le solicitó a la entidad demandada su reconocimiento y pago. El FOMAG mediante Resolución No. 1609 de 21 de diciembre de 2020, negó lo pretendido por la actora, argumentando que el régimen pensional que le era aplicable es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, que durante el tiempo laborado a través de OPS no realizó aportes a pensión y que no cumple con los requisitos para ser titular de una pensión de vejez. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Inciso 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. - Numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 6 de la Ley 60 de 1993. - Artículo 115 de la Ley 115 de 1993. - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Artículo 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el Concepto de la Violación Sostuvo que, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, toda vez que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, mas no en las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003, por haber sido vinculada al magisterio antes del 23 de junio de 2003; y por cumplir con los requisitos para ser titular de una pensión de jubilación de conformidad a lo normado en la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 años de servicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 4 2.2. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de marzo de 20212.
En Auto del 25 de marzo de 20213 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado a la parte demandante el 26 de marzo de 20214 y personalmente a la entidad demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el 13 de abril de esa misma anualidad5. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG6”: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y conserva su presunción de legalidad.
Además, señaló que se “encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
De otra parte, manifestó que no es procedente emitir una condena en costas en su contra, dado que en el trámite del proceso ha actuado de buena fe, conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales aplicables en el caso en estudio. Finalmente, formuló en su defensa las excepción de I) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, II) demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, III) factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003300_ActaRe parto_5032021_44755_pm_2f85d03 2719f40e0bcf4e50d272cc475.pdf(.pdf)”. 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300420210003300_ACT_AU TOADMITE_25032021100009am_d77d 08a8b96241df983f58e3cc97cc8d(.pdf) NroActua 3” 4 Ver en OneDrive documento denominado “Se envió a:ANA MARIA RODRIGUEZ ARRIETA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3” 5 Ver en OneDrive documento denominado “Se envió a:AGENCIA DE DEFENSA JURIDICA Notificación (Email) Se envió a:NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONPREMAG Notificación (Email) Se envió a:ANA GABRIEL HENAO HERRERA Notificación (Email) (.pdf) NroActua 3” 6 Ver en OneDrive documento denominado “Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 6” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 5 proferida por el Consejo de Estado, IV) improcedencia de condena en costas y la V) genérica. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 11 de julio de 20227 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron: La Parte Demandante8: Reiteró lo pretendido y expresado en la demanda.
La Nación- Ministerio de Educación- Fomag9: También insistió en los argumentos de defensa planteados en la contestación de la demanda. El Ministerio Público: Guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 2 de diciembre de 202210, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo11, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costa en esta instancia. (…)
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “De las pruebas allegadas al expediente se observa que la demandante laboró como docente a través de autorizaciones de prestación de servicios, los siguientes periodos: Autorización P.S. Desde Hasta Institución ORD 00006 03-04-1998 31-12-2198 Escuela Rural el Retiro - Sampués ORD 00007 15-03-1999 31-12-2002 Escuela Rural el Retiro - Sampués ORD 00431 11-02-2003 11-05-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués ORD 00432 12-05-2003 30-06-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués 7 Ver en SAMAI documento denominado “17_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 8”. 8 Ver en SAMAI documento denominado “19_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGAT OSDEMANDANTE2(.pdf) NroActua 1 2”. 9 Ver en SAMAI documento denominado “ 20_ALEGATOSDECONCLUSION_15ALEG ATOSFOMAG(.pdf) NroActua 13 10 Ver en SAMAI documento denominado “23_SENTENCIAANTICIPADA(.pdf) N roActua 15”. 11 Notificada vía correo electrónico el 30 de noviembre 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 6 ORD 00036 15-07-2003 14-10-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués ORD 01817 15-10-2003 15-12-2003 Instituto Técnico Agropecuario Sampués Asimismo, se encuentra probado que, posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad, el día 06 de abril de 2004, hasta el 10 de junio de 2020, para prestar sus servicios en la Institución Educativa Escobar Arriba del municipio de Sampués, bajo los lineamientos del artículo 38 de la ley 715 de 2001.
Advierte el despacho que la calidad de servidor público de la señora ONIZA ESTHER MARTELO BELTRÁN, solo viene dada por ley, a partir del nombramiento en provisionalidad, es decir, el 06 de abril de 2004, por lo tanto le es aplicable el régimen de pensión establecido en la Ley 812 de 2003 y no el establecido en la Ley 33 de 1985, como lo pretende la demandante, siendo menester precisar que su vinculación por OPS como docente, en tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le otorga el derecho a que se le tenga en cuenta dicha contratación para efectos de definir el régimen de pensión aplicable.
Establecido el régimen aplicable a la demandante, a efectos del reconocimiento pensional, procede el despacho a determinar si cumple con los requisitos establecidos en las normas aplicables, para su reconocimiento pensional. (…) De cara a las normas transcritas, advierte el despacho que para acceder al derecho pensional, la señora ONIZA ESTHER MARTELO BELTRÁN, debía contar con 57 años de edad y haber cotizado 1.300 semanas, sin embargo, al revisar los certificados de tiempo de servicio, se observa que, para la fecha de su retiro contaba con 1.171.07 semanas cotizadas y 59 años de edad.
Por lo anterior, es claro para este despacho que la demandante no supera el requisito exigido por la Ley 100 de 1993, para acceder al beneficio de la pensión por vejez, pues si bien cumplió con el requisito de la edad, no cumplió con el tiempo de servicio o aportes que exige el artículo 33 de la citada ley, puesto que no acreditó haber cotizado las 1300 semanas mínimas establecidas en la ley.
En gracia de discusión, este despacho considera pertinente indicar que, si se le hubiese aplicado a la demandante la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993, para para el reconocimiento del derecho pensional, además de los requisitos establecidos en dicha ley, la demandante debe cumplir con la carga probatoria adicional que encierra el contrato de prestación de servicios docente, debiendo establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Precisa el despacho, que en este tipo de vinculación, el legislador ha impuesto la obligatoriedad a los contratistas de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias, esto con el fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 7 misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. Asimismo, el Consejo de Estado en caso similar, manifestó lo siguiente 12: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)” Por lo aquí expuesto, (Sic) precia el despacho que, con relación a lo vinculación por orden de prestación de servicios, con las pruebas obrantes en el expediente, si bien se logra determinar con claridad las fechas de inicio y terminación de cada contrato, así como la entidad en la que la demandante prestó sus servicios, y el objeto de contrato, advierte el despacho, que la demandante no acreditó haber realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, durante dichos periodos; obligación que le asiste en virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias, requisito este necesario para acceder al reconocimiento pensional, en aquellos casos donde la vinculación fue por orden de prestación se servicio docente.”. 4.
EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante, presentó, Recursos de Apelación12, en el que manifestó. “Que tal y como se manifestó en el escrito de la demanda y los alegatos de conclusión, los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen pensional se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso.
Pues bien, teniendo en cuenta que con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, mi poderdante laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios (…), en los siguientes períodos: 12 Ver en OneDrive documento denominado “21RecursoApelacion” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.
Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 8 Es suficiente para asumir que es beneficiaria de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, requiriendo el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicios. A pesar de que el A quo determinó que la demandante laboró como docente oficial desde 1998, indica que no es (Sic) beneficiara del régimen de la Ley 33 de 1988 dado que no acreditó los aportes respectivos y por ello este tiempo no puede tenerse en cuenta, sin embargo, la Ley 812 de 2003, es clara en su artículo 81, en el cual dispuso: (…) Atendiendo a lo prescrito en la norma anterior, la cual aún se encuentra vigente según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; la misma indica que el docente debía estar “vinculado”, situación probada dentro del proceso asunto, sin que deba exigírsele al docente demás requisitos, al ser una carga desproporcionada, teniendo en cuenta que este tiempo laborado por la demandante, como se demostró en el presente asunto, fue a través de órdenes de prestación de servicios como docente oficial, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la docente, incluyendo el pago de los aportes pensionales, vale la pena anotar, que el H. Consejo de Estado se ha pronunciado respecto al cómputo de estos tiempos indicando lo siguiente: (…) Los aportes de pensión son derechos ciertos, indiscutibles e imprescriptibles, exigir más requisitos a la demandante aparte de probar que existió una vinculación como docente antes del 26 de junio de 2003, es violentar un derecho fundamental, teniendo en cuenta pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-234 de 2018 del 19 de junio de 2018 Magistrada Ponente: Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, en el que indicó: (…) Por ende, el tiempo laborado como docente por orden de prestación de servicios por parte de mi mandante se debe tener en cuenta como tiempo de servicio, y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, quedando exceptuado de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a pronunciamiento citado anteriormente: (…) A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad desde el año 2004, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.
En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, por ello, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 9 (…) Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que la demandante fue vinculada por primera vez al sector educativo oficial en 1998, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 20 de agosto de 1960, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa, se deberá ser reconocida la pensión de jubilación a mí representada.
En este orden de ideas, y amparado en normas legales, constitucionales y jurisprudenciales, se solicita muy respetuosamente, revocar la sentencia de primera instancia y ordenarle a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi representado conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985, en cuantía correspondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, es decir, el 1 de enero de 2019.”
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 16 de marzo de 202313 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 17 de ese mismo mes y anualidad14. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia15, deberá la 13 Ver en SAMAI documento denominado “10_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 4”. 14 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 7”. 15 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 10 Sala determinar cuál es el régimen aplicable al demandante, teniendo en cuenta que previo a su vinculación al servicio docente educativo oficial, 6 de abril de 2004, estuvo vinculado a la administración pública como docente a través de órdenes de prestación de servicios.
Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: - Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:
ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 11 B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.
Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:
ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.
( ) A su vez, la Ley 60 de 199316, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 16 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 12 Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
De la norma transcrita se desprende: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 13 1) Los vinculados antes del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989. 2) Los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, para el reconocimiento de su pensión se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, permite sostener que17: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 198918 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. 17 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 18 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.
Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 14 Respecto del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201919, consideró: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 19 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 15 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. - Caso Concreto: En el asunto está probado que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán nació el 20 de agosto de 1960, razón por la cual, cumplió 62 años de edad, el 20 de agosto de 2022, como se extrae del contenido de la Resolución No. 1609 del 21 de diciembre de 2020 y de su cédula de ciudadanía20. 20 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Págs. 21 a 25.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 16 Igualmente, que el Secretario de Educación Municipal de Sampués mediante Autorización de Prestación de Servicios No. 006 del 8 de abril de 1998, autorizó a favor de la demandante la prestación de servicios educativo como docente desde el 3 de abril de 199821, como se observa: También, que el Secretario de Educación Municipal de Sampués mediante Autorización de Prestación de Servicios Educativos No. 007 del 15 de marzo de 1999, autorizó a favor de la demandante la prestación de servicios educativo como docente desde el 15 de marzo de 199922, como se observa: 21 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Págs. 34 y 35 22 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 36 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 17 Así mismo, que el Secretario de Educación Departamental de Sucre, por medio de la Orden de Prestación de Servicios No. 00431 del 11 de febrero de 200323, le ordenó al demandante prestar sus servicios como docente en la Institución Técnica Agropecuaria Escobar Arriba –El Retiro- del Municipio de Sampués del 11 de febrero al 11 de mayo de 2003, como se lee: Además, que el Secretario de Educación Departamental de Sucre, por medio de la Orden de Prestación de Servicios No. 00432 del 12 de mayo de 200324, le ordenó al demandante prestar sus servicios como docente en la Institución Técnica Agropecuaria Escobar Arriba –El Retiro- del Municipio de Sampués, del 12 de mayo al 30 de junio de 2003: 23 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 37. 24 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 38.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 18 Aunado, que el Secretario de Educación Departamental de Sucre, por medio de la Orden de Prestación de Servicios No. 00036 del 15 de julio de 200325, le ordenó a la demandante prestar sus servicios como docente en la Institución Técnica Agropecuaria Escobar Arriba –El Retiro- del Municipio de Sampués, del 15 de julio al 14 de octubre de 2003: De igual modo, que el Secretario de Educación Departamental de Sucre, por medio de la Orden de Prestación de Servicios No. 01817 del 15 de octubre de 200326, le ordenó a la demandante prestar sus servicios como docente en la Institución Técnica Agropecuaria Escobar Arriba –El Retiro- del Municipio de Sampués del 15 de octubre al 15 de diciembre de 2003: Y que la Gobernación de Sucre, por medio del Decreto No. 0262 del 24 de marzo de 2004, nombró en provisionalidad a la señora Oniza Esther Martelo Beltrán en el 25 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 38. 26 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 40.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 19 cargo de docente en la Institución Educativa Técnica Agropecuaria Escobar Arriba del Municipio de Sampués (Sucre), del cual, tomo posesión el 6 de abril de esa misma anualidad27.
En armonía con lo anterior, el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través de Certificados de Tiempos de Servicios del 5 de febrero de 2018, hizo constar que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán se desempeñó como docente del I) 3 de abril al 31 de diciembre de 1998, II) 15 de marzo de 1999 al 31 de diciembre de 2002, III) 11 de febrero al 11 de mayo de 2003, IV) 12 de mayo al 30 de junio de 2003, V) 15 de julio al 14 de octubre de 2003, VI) 15 de octubre al 15 de diciembre de 2003 y VII) del 6 abril de 2004 hasta la fecha de expedición de los certificado en alusión28, en efecto dijo: 27 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Pág. 41 28 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Págs. 28 y 29.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 20 En ese mismo sentido, que en Formato Único para la Expedición de certificado de Historia Laboral del 15 de diciembre de 2019, emanado del FOMAG, se hizo constar que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán labora como docente activa en provisionalidad desde el 6 de abril de 2004.
Finalmente, que la demandante mediante Derecho de Petición del 7 de septiembre de 2019, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, siendo negada en la Resolución No. 1609 del 21 diciembre de 202029, así: 29 Ver en Samai documento denominado “70001333300420210003300_DEMAND A_503202144748pm_f0992d5be1474 a89a9d2268368cc533e.pdf(.pdf)) Págs. 22 a 25.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 21 Pues bien, según la jurisprudencia del H. Consejo de Estado el tiempo laborado como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicio o contrato de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite determinar el régimen pensional aplicable al sector docente.
En efecto, en Sentencia del 18 de noviembre de 202030, sostuvo: “La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la señora María Fabiola Restrepo Morales instó la reliquidación de su prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988 al considerar que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Dicha posición jurídica la asumió en el entendido de que a lo largo de su historia laboral, aquella realizó cotizaciones provenientes de relaciones laborales en el sector privado, de órdenes de prestación de servicio como educadora celebradas con el Departamento de Risaralda y de una vinculación legal y reglamentaria como docente oficial con el Municipio de Pereira.
Pues bien, en principio bajo esta perspectiva sería del caso verificar la aplicación de la sentencia de unificación el 28 de agosto de 201831 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se fijaron las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. No obstante lo anterior, tal proveído no contempla las mismas condiciones fácticas y jurídicas del presente asunto a fin de someterlo a los postulados jurisprudenciales previstos.
Ello se aduce pues se resalta que la libelista prestó sus servicios en calidad de docente tanto a través de órdenes de prestación de servicios como en virtud de un nombramiento oficial con una entidad territorial. Esta situación conlleva que la sola condición de educadora estatal, implica un análisis pensional diferente con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
En el sub examine se observa que la señora Restrepo Morales se desempeñó como docente del Departamento de Risaralda, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados desde el 23 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 199432, y con posterioridad de forma intermitente durante el período comprendido entre 1999 y 200233.
Bajo la misma modalidad de contratación referida, la demandante fungió como educadora para el Municipio de Pereira desde el 27 de febrero hasta el 12 de diciembre de 2003. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como docente oficial al servicio del Departamento de Risaralda, luego de haber sido nombrada y haber tomado posesión del cargo desde el 4 de febrero 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Sentencia del 18 de noviembre de 2020, Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676-17), Actor: María Fabiola Restrepo Morales, Demandado: Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 32 Según certificación de servicios prestados emitida por el Fondo Educativo Regional del Departamento de Risaralda en nombre del Ministerio de Educación Nacional, visible a folio 38 del plenario. 33 Conforme la constancia elaborada por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda obrante a folio 39 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 22 de 200434 hasta el 27 de junio de 201435, período durante el cual no existe duda de la existencia de una vinculación y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con las entidades territoriales referidas, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio de la relación existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia una relación legal y reglamentaria, sí debe entenderse que la señora Restrepo Morales ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde la primera ejecución de la orden de prestación de servicios con fecha del 23 de febrero de 1990, pues así se extrae del objeto de este tipo de contratos, tal como se adujo en las certificaciones que sobre el punto emitieron las entidades para las cuales se desempeñó como tal.
Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado36, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»37. En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por 34 De acuerdo al formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por el Departamento de Risaralda que reposa a folio 40, del plenario. 35 Esta fecha se extrae de la Resolución 479 del 1.° de junio de 2015 por la cual se reconoció la pensión a la demandante, específicamente en la relación de tiempos servidos y cotizados al FNPSM, puesto que no existe referencia en los hechos de la demanda ni en alguna otra prueba sobre el momento exacto de retiro definitivo del servicio.
(Folios 58 a 60). 36 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 37 Ídem. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 23 competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.
Conforme a este entendido, se estima que para la solución jurídica del presente caso, en efecto, como lo anunciaba la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su intervención, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM.38 (….) Posición reiterada por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 25 de noviembre de 202139, en la que se consideró: “En el sub judicie el señor Hugo Rodrigo Bustillo Mogollón acreditó tener la calidad de docente desde el 3 de febrero de 1986, vinculado mediante autorización de prestación de servicios, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003; por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, que, para estos efectos, debe acreditar: a. 55 años de edad b. 20 años de tiempo de servicio” Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán se vinculó al servicio público educativo oficial el 3 de abril de 1998, mediante autorización de prestación de servicio, esto es, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibídem y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 201940, son la Ley 33 de 1985, en virtud de las cuales para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación debe cumplir con los requisitos de tener 55 años de edad y 20 años de servicio. 38 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00260-01(1489-18), Actor: Hugo Rodrigo Bustillo Mogollón, Demandado: Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional DE Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 24 Así las cosas, en el expediente se encuentra satisfecho el requisito de edad, toda vez que la señora Oniza Esther Martelo Beltrán nació el 20 de agosto de 196041, motivo por el cual, cumplió 55 años de edad, el 20 de agosto de 2015, también el tiempo exigido, dado que de las prueba relacionada en antecedencia, se desprende que la demandante acumuló 21 años y 6 días como docente, como se observa a continuación: FORMA DE VINCULACIÓN TIEMPO LABORADO TIEMPO DE SERVICIO Autorización de Prestación de Servicios No. 006 del 8 de abril de 1998 Del 3 de abril al 31 de diciembre de 1998 8 meses y 28 días.
Autorización de Prestación de Servicios Educativos No. 007 del 15 de marzo de 1999. Del 15 de marzo del 1999 al 31 de diciembre de 2002 3 años, 9 meses y 16 días. Orden de Prestación de Servicios No. 00431 del 11 de febrero de 2003 Del 11 de febrero al 11 de mayo de 2003. 3 meses. Orden de Prestación de Servicios No. 00432 del 12 de mayo de 2003 Del 12 de mayo al 30 de junio de 2003 1 mes y 19 días.
Orden de Prestación de Servicios No. 00036 del 15 de julio de 2003. Del 15 de julio al 14 de octubre de 2003 3 meses. Orden de Prestación de Servicios No. 01817 del 15 de octubre de 2003 Del 15 de octubre al 15 de diciembre de 2003 2 meses y 1 día. Decreto No. 0262 del 24 de marzo de 2004. Del 6 abril de 2004 al 15 de diciembre de 2019. 15 años, 8 meses y 2 días.
TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIO 21 años y 6 días. En este contexto, la señora Oniza Esther Martelo Beltrán es beneficiaria de la pensión vitalicia de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de diciembre de 2018, cuando cumplió los 20 años de servicio para ser titular de esta prestación. 41 Como se extrae del contenido de la Resolución No. 1609 del 21 de diciembre de 2020 y de su cedula de ciudadanía NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 25 Ahora, la pensión a la que tiene derecho la parte actora debe calcularse con un 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 198542, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 9 de diciembre de 2017 al 9 de diciembre de 2018.
Por otra parte, las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante no están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que, este derecho se hizo exigible cuando la señora Oniza Esther Martelo Beltrán adquirió su status jurídico de pensionada, el 9 de diciembre de 2018, y como su reconocimiento se solicitó en sede administrativa mediante Derecho de Petición del 7 de septiembre de 2019, es palmario que se hizo dentro de los 3 años que se tiene para ello, según lo preceptuado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Finalmente, se advierte que la demandante en el tiempo laborado a través de autorización y órdenes de prestación de servicios estaba en el deber de realizar los aportes a pensión en un fondo de pensión diferente al FOMAG, pero no hay prueba que cumplió con esa carga, lo cual, no le impide ser titular de una pensión vitalicia de jubilación, pero sí le impone el deber de acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista, en caso, de no haberlos realizado, indicar lo propio al FOMAG, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por la actora de los valores derivados de esta condena, para de esta forma, garantizar que la prestación aludida cuente con financiación. En virtud de lo expuesto, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 42 Los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01. Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 26 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demandada.
En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1609 de 21 de diciembre de 2020, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor de la señora Oniza Esther Martelo Beltrán la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 9 de diciembre de 2017 al 9 de diciembre de 2018, con efectos fiscales a partir de la última fecha en alusión. Sobre las diferencias resultantes a pagar deberá realizarse el respectivo ajuste de valor en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: ORDENAR a la señora Oniza Esther Martelo Beltrán, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista en caso de haberlas hecho. De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones de la demandante de los valores derivados de esta condena, por lo dicho en la parte motiva.
QUINTO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70001-33-33-004-2021-00033-01.
Demandante: Oniza Esther Martelo Beltrán. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG”. 27 COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY