SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano Montería, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (escritural) Acción: Reparación directa. Radicado: 23.001.33.31.004.2015-00323-01 Demandantes: Manuel del Cristo Ballesta Galeano y otros Demandado: Nación/Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional.
Tema: Responsabilidad del Estado por el uso de armas de fuego de dotación oficial. Test de conexidad. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C -Sección Cuarta-1, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Esta providencia se limitará a consignar los aspectos sustanciales y relevantes que servirán de fundamento para la decisión final y sujetará su forma y contenido a lo estrictamente exigido en los artículos 303 y 304 del CPC. Lo anterior, con el propósito de dar respuesta eficiente al problema de la mora del sistema escritural que rige a este proceso y que debió terminar en el 2016 según lo previsto en el artículo 304 de la Ley 1437/11.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Síntesis de la demanda y de su contestación Los señores MANUEL DEL CRISTO BALLESTA GALEANO, BLANCA ROSA BALLESTA LÓPEZ, BERNARDO MANUEL BALLESTA GALEANO, BARTOLOME MANUEL BALLESTA LÓPEZ, MANUEL RAFAEL BALLESTA GALEANO, BARTOLO JOSÉ MADERA GALEANO, MARÍA PETRONA BALLESTA ALTAMIRANDA, SANTANDER BALESTA JULIO, BETILDA BALLESTA JULIO, RAMÓN BALLESTA JULIO, JUAN CARLOS BALLESTA PETRO, EBELIO ANTONIO BALLESTA GALVIS y ELADIO RAMÓN BALLESTA JULIO, actuando en nombre propio y a través de representante judicial en ejercicio de la acción de Reparación Directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, aplicable al presente caso, presentaron demanda sustentada en los siguientes hechos: El señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO nació en el Municipio de San Pelayo en el Departamento de Córdoba el 10 de enero de 1962, miembro de una familia humilde y soporte económico de ella.
Laboraba como Tesorero Municipal de Cotorra en el Departamento de Córdoba, con una asignación salarial de $1.113.115, la cual era el sustento de su familia. El 31 de agosto de 2007 el señor MANUEL BALLESTAS se disponía a salir de las instalaciones de la Administración Municipal de Cotorra, cuando fue abordado 1 Corregida mediante providencia de fecha 13 de junio de 2018.
Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 por un Agente de la Policía Nacional llamado ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, en servicio activo, uniformado y portando su arma de dotación oficial, quien de manera arbitraria e injustificada le disparó y le quitó la vida.
Como pretensiones se solicitó la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación/Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la consecuente condena de pagar los perjuicios morales y materiales descritos en el petitium demandatorio. Contestación de la demanda (Fl 82 – 88, 249): La entidad demandada contestó y se opuso a las pretensiones.
Considera que la actuación que dio origen al perjuicio que se reclama no vincula el proceder de la administración. Esbozó como razones de defensa: No se encuentra acreditada la falta o falla en el servicio que se le enrostra a la Policía Nacional en razón a que el demandante no acreditó ningún elemento establecido para imputar responsabilidad a la Administración, sumado al hecho de que no se puede responsabilizar a base de deducciones. La actuación personal del Subintendente, quien no actuó en función directa con la prestación del servicio, por lo cual la entidad demandada no tiene responsabilidad en los hechos.
Refiere que la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO fue producto de una conducta gravemente culposa en desarrollo de un acto personal configurando una falla persona propia de un subintendente. Propone la excepción de mérito denominada “CULPA PERSONAL DEL AGENTE”, configurando una causal de exoneración de responsabilidad del Estado, pues existe culpa personal del agente teniendo en cuenta que el agente sindicado de ser el autor de la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO al momento de ejecutar el hecho actuó de manera personal e independiente de algún acto relacionado con el servicio; pues si bien es cierto la muerte se produjo con arma de dotación oficial que portaba el policía en servicio activo; los motivos de su actuar y su comportamiento fueron independientes del servicio que prestaba en la entidad demandada.
Llamó en garantía al Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ señalado en la demanda como el causante de la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO (fls. 194 y 195). El llamamiento se ordenó mediante auto del 8 de junio de 2010 (fl. 194 y 195), una vez cumplido el término de suspensión del proceso a tenor de los artículos 56 y 57 del C.P.C, sin que el llamado compareciera al Juzgado de conocimiento se dispuso a designar como Curador Ad Litem, al abogado Gustavo Garrido Morelo, quien contestó la demanda ateniéndose a los hechos que se probaran dentro del proceso (fl. 213). 1. 2.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C -Sección Cuarta-, mediante sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Imputó la responsabilidad a título de “Riesgo excepcional” por el uso de armas de dotación oficial y estableció la Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 concurrencia de los tres elementos que lo configuran, así: i) la existencia del daño o lesión patrimonial; ii) la utilización de un arma de dotación oficial por parte del agente en ejercicio de sus funciones y iii) la relación de causalidad.
Desechó el argumento de la defensa (culpa personal del agente), puesto que el hecho dañoso se presentó en el ejercicio de funciones y en cumplimiento de deberes funcionales; la actuación del agente no se desplegó a título personal, sino a nombre de la entidad pues en su condición de policía sacó un arma de dotación oficial y la disparó contra la humanidad del occiso sin ninguna razón que justificara dicha reacción. Ahora bien, si en gracia de discusión se especula sobre la existencia de algún interés particular del Agente Anaya en su actuación, no se advierte prueba o indicio sobre alguna enemistad entre el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO y el Subintendente de la Policía Nacional ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, al contrario, al parecer eran muy buenos amigos, razón por la cual no podía exonerarse de responsabilidad a la entidad demandada.
En cuanto a la condena solamente reconoció perjuicios morales y los tasó de acuerdo con la tabla establecida por el Consejo de Estado para el nivel 2 de relaciones afectivas (hermanos según prueba del registro civil) en 50 SMLMV y en 15 SMLMV para el nivel 5 (terceros damnificados), teniendo como tales a 7 hermanos de crianza con cuyos registros no se obtuvo certeza del parentesco pero que fueron unánimemente reconocidos como tales en los testimonios. 1.3.
Argumento de los recursos de apelación Parte demandada: Presentó escrito de apelación (Fl. 695 a 704) y solicitó revocar en su integridad el fallo emitido por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá de fecha 31 de enero de 2018, al estimar que no se encuentran acreditados los elementos esenciales establecidos para declarar la responsabilidad del Estado.
Solicita se nieguen las suplicas de la demanda como también se analice el comportamiento autónomo, personal e independiente del Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ y de comprobársele responsabilidad entre a responder en forma directa con su patrimonio los perjuicios causados. Considera que la entidad demandada no debió ser condenada ya que fue el comportamiento autónomo, personal e independiente del llamado en garantía en este proceso, señor Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, que jugó un papel fundamental en la producción del daño, si bien este ocurrió cuando el citado policía se encontraba en servicio como escolta del Alcalde del municipio de Cotorra (Córdoba) y con su arma de dotación oficial; éste proceder no tiene relación con la función que constitucionalmente cumple la Policía Nacional.
Concluye que el señor Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ actuó en forma negligente, inaplicando el cuidado debido para el elemento (arma de fuego) que tenía asignado y que manipulaba, desatendiendo que con este podía generar un daño a otra persona como lamentablemente sucedió, del mismo modo, que no se observa causal Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 alguna de justificación o exoneración que pueda eludir dicho comportamiento, por lo cual encaja perfectamente en un actuar de CULPA GRAVÍSIMA, dando indiscutiblemente cabida a la responsabilidad de éste funcionario quien deberá ser el reparador del daño a las víctimas hoy demandantes, además expone que el actuar no tiene relación con el ejercicio o desempeño de funciones públicas. Parte demandante: La inconformidad de esta parte radica en que a los demandantes SANTANDER, BETILDA y RAMÓN BALLESTA JULIO, pese a que se les reconoció la condición de “hermanos de crianza” se les concedió una indemnización equivalente a 15 SMLMV que corresponde al 5 nivel de terceros afectados y no al 2 Nivel que incluye a todos los hermanos, no solo consanguíneos, sino también por vínculo civil.
Solicita que se les reconozca en consecuencia una suma equivalente a 50 SMLMV. 1.4. Alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante proveído de veintidós (22) de febrero de 2019 se corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, vencido el cual se daría traslado del expediente al Ministerio Público por el mismo término para que emitiera su concepto.
La parte demandada y demandante alegaron de conclusión, conforme a los escritos presentados en la Secretaría de esta Corporación los días 11 y 12 de marzo de 2019 respectivamente. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Cuestión previa sobre los efectos de la sentencia del CE proferida por los mismos hechos Se advierte que mediante sentencia del 18 de febrero de 2022 la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado resolvió en segunda instancia un proceso promovido por los mismos hechos (muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTA GALEANO) por otros demandantes, en los que negó las pretensiones de la demanda; pero los efectos de dicha sentencia no configuran cosa juzgada (por ausencia de identidad jurídica de las partes), ni un precedente de obligatorio acatamiento ya que sus efectos son inter partes (art. 175 del CCA y 189 CPACA).
Igualmente existe otra sentencia condenatoria, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Montería, el cual fue conciliado por la Policía Nacional y no se surtió el recurso de apelación. En efecto, sobre unos mismos hechos las autoridades judiciales pueden llegar a conclusiones diferentes cuando se tramitan en procesos separados, pues dependen de las pruebas y circunstancias acreditadas en cada uno de ellos.
En sentencia de tutela del 23 de junio de 2022 el Consejo de Estado señaló: En este punto, conviene precisar que las pruebas que se aportan para demostrar determinados presupuestos de hecho pueden variar las conclusiones a las que llegan las autoridades judiciales, sin que ello implique que se desconoció el principio de igualdad2. Así 2 Sección Quinta, Radicación: 11001-03-15-000-2022-02564-00 Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 las cosas, el presente proceso se fallará de manera autónoma conforme a las pruebas de este expediente y atendiendo las inconformidades planteadas por las partes en sus respectivos recursos. 2.2.
Asunto a resolver Determinar si la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO (q.e.p.d) ocurrida el 31 de agosto de 2007 en el Palacio Municipal de Cotorra como consecuencia de un disparo propiciado por un agente de la Policía Nacional con el arma de dotación oficial mientras prestaba el servicio de escolta del alcalde municipal, es atribuible a la demandada NACIÓN/MINDEFENSA-POLICIA NACIONAL, para lo cual se deberá analizar: Si la actuación del agente es conexa al servicio que prestaba (Test de conexidad) Título de imputación aplicable al caso (¿falla del servicio o riesgo excepcional?) Responsabilidad del agente llamado en garantía. Monto de las indemnizaciones por daño moral. 2.3.
Observaciones de los medios de prueba. En el curso del proceso contencioso administrativo se allegaron algunos documentos en copia simple; con relación a ellos, la Sala se sujetará al criterio de unificación establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias simples, según el cual es preciso tener en cuenta que las partes en el curso procesal aceptaron que los documentos fueran tenidos en cuenta y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, pues no fueron tachados ni al momento de arrimarlos al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal; por tanto, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, esta Sala procederá a valorarlas para decidir el fondo del asunto3.
Se les dará el tratamiento de pruebas trasladadas. 2.4. Hechos probados La Sala coincide con la primera instancia sobre los hechos probados y sobre cuyo acontecer no hay discusión alguna. Estos hechos son los siguientes, según transcripción literal de la sentencia del A quo: “DEL MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO EN DEBIDA FORMA AL EXPEDIENTE, EL DESPACHO PUDO ESTABLECER LOS SIGUIENTES HECHOS RELEVANTES: Dentro del proceso obran entre otros elementos de juicio: la certificación laboral del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO, identificado con número de cédula 7.376.485 quien fungía como Tesorero Municipal de Cotorra desde el 05 de enero de 2004 hasta el 31 de agosto de 2007 (causa de retiro por muerte), devengando un sueldo de UN MILLÓN ONCE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE ($1.011.523) (fl. 311), lo cual 3 Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera –en pleno-, sentencia de agosto 28 de 2013, rad. 25.022, M.P. Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 da cuenta de la relación laboral que tenía la víctima con el Municipio, su asignación salarial y la razón por la cual se encontraba en las instalación de la Administración Municipal el día de su muerte.
Se encuentra allegado al plenario el registro civil de defunción neo 5339744 correspondiente al señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO con fecha de defunción 31 de agosto de 2007 y causa de muerte “violenta con arma de fuego” expedido el 17 de septiembre de 2007 (fl. 493). Corolario a lo anterior, del Informe Técnico de Necropsia Médico Legal nro. 2007P- 03030100048 practicada al señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO, se lee: “(…) El caso corresponde a cadáver de hombre adulto, identificado al momento de practicar la necropsia como MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO de 45 años de edad, quien según la información contenida en la documentación recibida muere luego de sufrir Heridas por proyectil de arma de fuego en hechos ocurridos el DIA 31/08/2007.
A las 16:10 hrs. en el Micipio de Cotorra. El hoy occiso, fue identificado indiciariamente (reconocimiento de sus familiares). El cadáver lo encontramos en la morgue sin la correspondiente cadena de custodia. En la Necropsia se documentó: Heridas por proyectil de arma de fuego en tórax. El impacto del proyectil por arma de fuego a nivel de hemitórax izquierdo produjo laceración de pleuras, pulmón izquierdo a nivel del lóbulo superior produjo laceración del pericardio y de ventrículos, lo que ocasiona gran hemorragia interna, shock hemorrágico y finalmente la muerte del paciente (…)” (fls. 441 a 445).
Subrayado y negrita del Despacho Lo anterior da cuenta de la causa de muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLETAS GALEANO, la cual se dio según el mencionado informe a consecuencia natural y directa del shcok hemorrágico a causa de la herida que le penetró el tórax por el proyectil de arma de fuego. Posterior a los hechos en los que murió el señor Ballestas el Comandante de la Estación de Policía de Cotorra elaboró el Oficio nro. 0275/ ESCOT-DECOR “informe sobre homicidio” dentro del cual señaló que el libro de información a folio 74 se hizo la anotación a las 3:00 p.m. por el Agente Teobaldo Palacios Rodríguez Comandante de Guardia del tercer turno, respecto a la presencia de un particular informando que el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ le causó la muerte al Tesorero Municipal y que el señor Anaya se encontraba en el CAMU del Municipio (fls. 275 a 277).
Hasta ese momento se encuentra relacionado el Subintendente de la Policía Nacional ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ a la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO de lo extraído en los elementos de juicio anteriormente señalados. A consecuencia de ello, el mismo día de los hechos se procedió a la captura del agente a las 9:00 p.m. por el delito de homicidio (fl. 384) y dejado a disposición de la Fiscalía Seccional de Lorica junto con el revolver SMITH & WESSON número externo 6D11596 número interno 45054 con cachas de madera y en estado regular.
En el oficio nro. 0734/COMANEST de 01 de septiembre de 2007 (fls. 382 y 383), en el aparte de observaciones se lee: “(…) El arma se deja a disposición en el estado como fue entregada por el señor subintendente por lo cual no se discriminan elementos como cartuchos o vainillas en procedimiento de cadena de custodia realizado por el señor Pt.
López Osorio: se deja constancia que el arma esta al servicio de la Policía asignada a la estación de Policía de Cotorra”. Subrayado y negrita del Despacho. 5.1 PROCESO DE RESPONSABILIDAD PENAL La Fiscalía 26 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito decretó apertura de Instrucción Penal contra el Agente de Policía ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ por el delito de homicidio con el radicado 3766 F-26 (fls 394 a 396) Al respecto de los hechos posteriores al deceso del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO, el Jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Lorica en informe de diligencias adelantadas (fls. 398 a 399) señaló que una vez conocido lo sucedido al llegar al Municipio de Cotorra, se supo que el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ era el escolta personal del Alcalde y que había disparado el arma de dotación oficial de forma accidental.
Además, algunos habitantes de la región querían intentar contra su vida por lo sucedido al Tesorero. Informa demás que se adelantaron entrevistas a algunos testigos de los hechos las señoras JADITH JUDITH DE HOYOS GUZMÁN en su condición de Secretaría del Alcalde y DIANA DURANGO ESPITIA en su condición de Jefe de Control Interno, relataron que los hechos Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 sucedieron a las 02:45 p.m. en la sala de espera de contigua al despacho del alcalde, que se oyó un disparo y en el lugar de los hechos estaban el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO, el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, la Comisaria de Familia CARMEN LINA BALLESTA y un periodista de Montería. Observa este Juzgado que el policía involucrado en la muerte del señor Ballestas rindió indagatoria el 01 de septiembre de 2007, en la cual se declaró inocente aduciendo que todo lo sucedido había sido un accidente, además mencionó que él y el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO eran amigos desde junio julio de 2016 (fls. 406 a 410).
A continuación, se transcriben apartes (con errores inclusive) relevantes de la indagatoria rendida por el Subintendente señalado así: “(…) PREGUNTADO: ¿Antes de disparar donde tenía usted el revolver? CONTESTO: En la pretina interna del uniforme. PREGUNTADO: ¿Diga las características del revolver que produjo el disparo ocasionándole la muerte al señor BALLESTAS GALEANO? CONTESTO.
Es un arma tipo revolver calibre 38 largo marca Smith y Wesson, bastante viejo, cachas de madera y con capacidad para seis cartuchos PREGUNTADO: ¿Diga si este revolver es de dotación o es de su propiedad? CONTESTO: Es de dotación oficial de policía nacional. Acto seguido se procede a romper la cajeta donde se encuentra el revólver, con registro de cadena de custodia para presentárselo al sindicado PREGUNTADO: Díganos si el revolver que se lo pone de presente marca Smith y Wesson numero 6D11596 No interno 45054, con capacidad paraseis cartuchos es el mismo que usted accionó usted el día de los hechos CONTESTO: Si es el mismo resolver del accidente PREGUNTADO: Que hacía usted maniobrando su arma de fuego cuando alrededor suyo había personas CONTESTO: El señor MANUEL BALLESTAS, hoy occiso cuando ingreso a la sala de espera a la oficina del señor alcalde me pregunto por el arma de fuego diciéndome en forma jocosa si todavía tenía ese revolver oxidado y me manifestó que se lo mostrara yo se lo saco con todas las medidas de seguridad que me enseñaron en la escuela y con el cañón hacia abajo el me lo agarra por el cañón y yo alo hacia atrás es cuando me resbalo y desafortunadamente el arma se acciona en impacta con el hoy occiso y gran amigo.
PREGUNTADO: ¿Usted maneja armas de fuego por su oficio en este caso concreto de su revolver se puede disparar sin manipular usted el gatillo? CONTESTO: Doctor es cuando él me agarra el arma yo trato de dar un paso hacia atrás y es cuando me resbalo y ahí es cuando desafortunadamente pasa el accidente (…) PREGUNTADO: Nos dijo que usted tomo las medidas de seguridad al manipular el revolver que portaba díganos cuantos cartuchos quedaron en la manzana.
CONTESTO: Doctor con respecto con cariño que merece un fiscal no es manipular sino mostrar en el instante mostrar el arma del fuego y al saber que este tipo de arma de fuego tiene capacidad para seis cartuchos al escuchar un disparo en el accidente van a quedar cinco cartuchos y una vainilla. PREGUNTADO: ¿Significa lo anterior que usted no tomo las medidas que le enseñaron en la policía para enseñárselas a un amigo como el finado o a un particular? CONTESTO: Doctor si las tome desafortunadamente el hoy occiso y mi gran amigo me cogió el arma por el cañón (…)”.
Al arma de fuego entregada por el mismo Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, se le practicó inspección judicial en la cual se dejó constancia que su mecanismo de funcionamiento era bueno y por ende apta para producir disparos y que la misma al lado tenía el enunciado de la Policía Nacional de Colombia lo que concluye que es un arma asignada a dicha institución. Respecto al mecanismo de funcionamiento el investigador criminalístico refiere que el mecanismo del arma es seguro y para que la aguja percutora coincida con el fulminante del cartucho debe ser oprimido el gatillo (fls. 417 a 420).
Ahora bien, dentro de otros documentos que reposan dentro de la investigación penal radicada con el nro. 69791 cuyas copias auténticas fueron remitidas por el Juzgado Penal del Circuito de Cereté (fls 371 a 616), se tiene que, en desarrollo de respectivo proceso, se decretó Apertura de Instrucción Penal contra el Agente de policía ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ por el delito de homicidio con el radicado 3766 F-26 (fls. 394 a 396).
Posteriormente la Fiscalía Seccional de Lorica profirió medida de aseguramiento contra el señor ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, mediante proveído de 23 de septiembre de 2007 (fls. 453 a 462). También se encuentra allegado al proceso, el resultado del Informe Pericial de Laboratorio, resultado de la prueba realizada al señor ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ a fin de comprobar si él disparó un arma de fuego o no, el cual dio positivo en ambas palmas el cual concluyó: “En el frotis recibido como recolectado de las palmas de las manos se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo (fls. 513 a 516).
Es así como el 21 de noviembre de 2008, la Fiscalía veintitrés (23) Seccional de Lorica profirió resolución de acusación contra el señor ENALDO MIGUEL ANAYA MATÍNEZ (fls. 529 a 549). Finalmente, el Juzgado Penal del Circuito de Cereté asumió el conocimiento del proceso penal por la conducta punible de homicidio culposo contra el señor ENALDO MIGUEL ANAYA Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 MARTÍNEZ (fls. 555) y mediante fallo de 01 de julio de 2011 condenó al mencionado por el delito de homicidio culposo (fls. 114 a 130), la decisión fue recurrida y en proveído de 08 de febrero de 2012 el Tribunal del Distrito Judicial de Montería confirmó la decisión de primera instancia (fls. 5 a 20 cuaderno anexo proceso penal – recurso de apelación). 5.2 PROCESO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA A folio 307 del plenario se encuentra el oficio nro.
S-2013-015900/DECOR-CODIN-29.27 de 06 de octubre de 2013, mediante el cual el Teniente José Luis Fonseca en su condición de Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno DECOR de la Policía Nacional SIJUR, se encontró que en este despacho se adelantó la investigación disciplinaria radicada con el número DECOR-2007.127 la cual culminó con fallo de responsabilidad disciplinaria de 12 de meses de suspensión al señor Subintendente otrora ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ, igualmente la copia del proceso de responsabilidad disciplinaria DECOR 2007-127 se encuentra en cuaderno anexo en 201 folios. 5.3 JUSTICIA PENAL MILITAR El Juez 164 de Instrucción Penal Militar de la Dirección Ejecutiva Justicia Penal Militar, mediante Oficio nro. 1658/J1641IPM -DECOR-29 informó que en esa Corporación no se instruyó investigación penal por la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO contra el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ (fl. 284).
Cabe resaltar que en el curso del proceso el apoderado de la parte demandante allegó copia simple de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Montería dentro del proceso radicado nro. 23-001-33-31-006-2008-00101 adelantado por la señora MARÍA ESCOLASTICA GALEANO VILLEGA madre de la víctima, y los señores JORGE LUIS BALLESTAS GALEANO, YOLANDA DEL CARMEN BALLESTA GALEANO, NATIVIDAD BALLESTA ALTAMIRANDA, EDINSON BALLESTAS ALTAMIRANDA en condición de hermanos consanguíneos del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO y ALEXY ANTONIO BALLESTA LÓPEZ, NAUDY PATRICIA PALLESTAS PETRO, TONIS RAMON BALLESTAS ATILANO Y PAULINA BALLESTA PETRO, en condición de hermanos de crianza de la víctima.
En el mencionado fallo se declaró responsable administrativamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS ocurrida el 31 de agosto de 2007 y se le condenó a pagar a los demandantes los perjuicios morales y materiales que les causó el daño antijurídico sufrido (fls. 112 a 132)”. 2.4.
Conexidad de la actuación del agente con el servicio que prestaba El argumento central de defensa de la demandada es que la actuación del Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ que ocasionó la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS el 31 de agosto de 2007 correspondió a un comportamiento autónomo, personal e independiente, pese a que se utilizó un arma de dotación oficial, en horas y lugar del servicio.
Lo anterior, porque el accidente se originó por la conducta personal de los involucrados (agente y víctima) y no como despliegue de una actividad del servicio. Para determinar la conexidad con el servicio el Consejo de Estado desde 1990 introdujo la herramienta de un test que permite precisar si en un evento específico la actuación del agente estatal guarda relación con el servicio, sin que sea dicho “test” el único medio para determinar la conexidad o ajenidad con el servicio.
El Consejo de Estado lo ha explicado de esta manera: La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la Administración en la indemnización debida a la víctima. En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, Dr. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés DOVÉ RASY (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, París, L.G.D.J., 1962, p. 82), quien sostiene: “Será falla del Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 servicio la falla que presente un nexo con el servicio o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así: NEXO CON EL SERVICIO a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Si - No. PERCEPTIBLE b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No. c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No. INTELIGIBLE d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí - No. e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí - No. Y anota luego: “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que éste no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio.
Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases.
Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde éste se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la Administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio. Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies, o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la Administración, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio.
Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio, inferencia que, naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales, dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre4.
En el caso concreto no hay duda de que la conducta del agente se desplegó dentro de las horas, en el lugar y con un instrumento del servicio; lo que se discute es que la conducta del subintendente encargado de la seguridad del alcalde no se derivó del deseo de prestar el servicio ni bajo los impulsos del mismo, sino que se trató de una conducta personal desligada de sus funciones.
Lo anterior porque las circunstancias del insuceso dan cuenta de que el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO luego de saludar amistosamente al Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTÍNEZ (se agarraron la barriga) le solicitó le mostrara su arma de dotación oficial y le preguntó si aún tenía ese “revólver oxidado”, ante lo cual el citado Subintendente procedió a mostrarle el arma de dotación oficial, generando el accidente.
Sin embargo, no puede dejarse de lado que la sola 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa (1990); Consejero Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo; Expediente: 5998. (ver también sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad. 85001-23-31-000-1997- 00440-01(16530), Sección Tercera).
Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 presencia del subintendente en el lugar era una manifestación de su labor de protección como escolta y obedecía a la habilitación legal que le permitía permanecer en la oficina contigua al alcalde portando su arma de fuego y si accedió a mostrarla al señor BALLESTAS GALEANO también lo hizo porque se trataba de un funcionario de la Alcaldía (tesorero) que se encontraba dentro de la esfera de su labor de protección. Lo que permitió la comunicación y el contacto entre estas dos personas fue la condición común de servidores públicos, cada uno desarrollando sus labores.
Así las cosas, también se responden positivamente las respuestas al test relacionadas con el deseo y la motivación del agente en la ejecución del servicio y que se desvió hacia una conducta dañosa. Conforme a la convergencia de todas las circunstancias anteriormente anotadas es indudable que el accidente presentado fue con ocasión del servicio y no puede desligarse fenomenológicamente del mismo.
A igual conclusión puede llegarse si se aplica el criterio de ocasionalidad necesaria utilizado paralelamente en algunas sentencias del Consejo de Estado5 y según el cual el daño será atribuible al Estado siempre que el servicio haya propiciado las condiciones determinantes para su materialización. En este caso la particular posición jurídica del escolta de la Policía Nacional, en el lugar y en la prestación del servicio, fue lo que propició que el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO se acercara confiado al agente sin imaginar que podía causarle algún daño. 2.5.
Título de imputación La juez A quo declaró la responsabilidad de la entidad y concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, atribuyendo la responsabilidad a título de riesgo excepcional, por tratarse de un accidente derivado de una actividad peligrosa, como lo es el manejo de armas de fuego. Sin embargo, la Sala considera que el título de imputación adecuado en este caso es el de falla del servicio.
O al menos su análisis era procedente pues también se debía examinar la conducta del agente llamado en garantía. Tal como lo reconoce la parte demandada, la conducta del subintendente fue descuidada, irregular e irresponsable al desconocer las normas mínimas para el manejo de las armas de fuego por parte de la Policía Nacional, resumidas en el llamado decálogo del uso de las 5 En sentencia del 4 de mayo de 2011 la Sección Tercera en Rad: 76001-23-25-000-1996-02231- 01(19355) -22231, 22289 y 22528- Acumulados) sostuvo que …los daños antijurídicos que se causen devienen imputables a la administración pública, siempre y cuando se verifique que los funcionarios ejecutaron la respectiva acción en tiempo del servicio o prevalidos de la condición de miembros de la fuerza pública, o de circunstancias o nexos que configuran lo que se ha denominado ocasionalidad necesaria.
En similar sentido la CSJ en sentencia del 6 de julio de 2006 sostuvo: Frente a este panorama, ha de afirmar esta Corporación que la actuación dolosa del agente, aun cuando desborde el marco de las funciones e instrucciones respectivas o llegue a desarrollarse en contraposición o con desviación de los intereses y finalidades de la empresa, no siempre ni forzosamente excluye o descarta la posibilidad de que las consecuencias nocivas de semejante comportamiento pueden generar responsabilidad directa a cargo de la persona jurídica con la que existe un vínculo de subordinación, desde luego, en la medida en que dicha conducta siga teniendo alguna conexión necesaria o ligamento significativo, que pueda ser calificado como de ocasionalidad necesaria respecto de las mencionadas funciones.
(Corte Suprema de Justicia, Expediente No. 04733-01, 2006, pp. 12, 13). Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 armas de fuego que indican que “no se debe jugar con las armas” y que “deben manejarse con seguridad”. En efecto, al desenfundar su revólver para mostrarlo a otra persona y más aún permitir que lo intentara manipular, fue un acto de imprudencia grave que no se espera de un agente veterano de la Policía Nacional a quien se le había confiado la protección y seguridad del alcalde municipal y su entorno. 2.6.
Responsabilidad del agente llamado en garantía Descartada la posibilidad de exonerar a la entidad se debe examinar lo relativo al llamamiento en garantía con fines de repetición, punto que fue omitido por la primera instancia y que constituye una de las inconformidades del recurso de apelación, en el que se insiste sobre la responsabilidad personal del agente.
La Policía Nacional al contestar la demanda solicitó el llamamiento en garantía con fines de repetición del subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTINEZ, argumentando que fue este quien causó la muerte del señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO (q.e.p.d). El llamamiento en garantía fue admitido mediante providencia del 8 de junio de 2010, se suspendió el proceso y ante la imposibilidad de notificación personal se emplazó al llamado en garantía y se le designó curador ad litem.
El artículo 217 del Decreto 01 de 1984 (CCA), vigente para la época de los hechos, sobre el particular disponía que: “en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En relación con este tema se debe recordar que, para la procedencia de la repetición patrimonial contra el agente estatal causante del daño, se requiere que el llamado en garantía haya obrado con culpa grave o dolo en los términos previstos en el inciso 2 del artículo 90 de la Carta Política. Así mismo, la Ley 678 de 2001, por la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición establece: “ARTÍCULO 6o.
CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.
Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ¬inexcusable. Como se debe establecer una “responsabilidad subjetiva cualificada”, en la cual juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permitirá deducir la responsabilidad del agente, ex - agente estatal o particular en ejercicio Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 de funciones públicas, por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta…”6.
En el sub judice está demostrado que el llamado en garantía manipuló su arma de dotación oficial con imprudencia, desatendiendo la prohibición de jugar con las armas y como consecuencia de ello resultó muerto el señor MANUEL SALVADOR BALLESTAS GALEANO (q.e.p.d). Dicho actuar, configura la culpa grave, pues constituye un incumplimiento de normas que regulan el uso de las armas de fuego.
De conformidad con lo expuesto se declarará que el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTINEZ deber responder patrimonialmente por su actuar gravemente culposo, en un porcentaje equivalente al cien por ciento (100%) de la condena que le corresponda pagar a la Policía Nacional, entidad que deberá repetir contra el llamado en garantía para que reembolse a la institución policial las sumas dinerarias a que se le obliga a pagar a las víctimas en esta sentencia condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 y 217 del C.C.A. En armonía con los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C. 2.7.
Sobre las inconformidades del demandante La inconformidad de esta parte consiste en que a los demandantes SANTANDER, BETILDA y RAMÓN BALLESTA JULIO se les reconoció la condición de “hermanos de crianza” pero se les concedió una indemnización equivalente a 15 SMLMV que corresponde al 5º nivel de terceros afectados y no al 2º Nivel que incluye a todos los hermanos, no solo consanguíneos, sino también por vínculo civil.
Solicita que se les reconozca en consecuencia una suma equivalente a 50 SMLMV. Tal inconformidad no prospera, pues el término “hermanos de crianza” no tiene la connotación de parentesco civil, que es el originado por la adopción. Así las cosas, se trata de terceros afectados y estuvo bien reconocida la indemnización por daño moral según la tabla adoptada por el Consejo de Estado. 2.8.
Costas Dado el comportamiento procesal de la parte demandada, no habrá condena en costas, de conformidad con el artículo 171 del CCA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C -Sección Cuarta-, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha siete (7) de abril de dos mil once (2011), expediente 52001-23-31-000-1998-00349-01(19256), Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez Tribunal Administrativo de Córdoba Acción: Reparación directa Expediente No. 23.001.33.31.004.2015.000323.01 Segunda instancia CO-SC5780-99 SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo motivado en precedencia.
TERCERO: DECLARAR que el Subintendente ENALDO MIGUEL ANAYA MARTINEZ debe responder por culpa grave y, en consecuencia, deberá reintegrarle a la institución Policial el ciento por ciento (100%) del valor pagado por ésta debido a la condena que aquí se impone, suma que deberá reembolsar a partir del día siguiente en que la entidad condenada pague a los demandantes la totalidad de la condena impuesta.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: A la presente providencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
SEXTO: Ejecutoriada la sentencia, por la Secretaría del Tribunal se expedirán las copias autenticadas a las partes, se remitirán comunicaciones pertinentes y las desanotaciones de rigor, para lo cual podrá hacerse uso de los medios electrónicos. Igualmente se DEVOLVERÁ el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA