SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), primero (01) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Protección de los Derechos e Intereses Colectivos- Popular Radicado: 63001-2333-000-2021-00102-00 Demandante: Héctor Fabio Londoño Téllez (Personero Municipal de Génova Quindío) Demandado:  Comcel S.A, Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Superintendencia de Industria y Comercio 005-2023- 97 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos y cumplidos los presupuestos procesales de este medio de control, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda Los señores Héctor Fabio Londoño Téllez y Gilberto Rueda Rueda1, en su condición de Personero y Concejal del municipio de Génova, Quindío respectivamente, interpusieron medio de control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos contra Comcel S.A, (Claro), la Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Se amparen los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, los derechos de los consumidores y usuarios, consagrado sen los literales j) y n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 de los pobladores del municipio de Génova y que han sido vulnerados por las accionadas dadas las reiteradas fallas en la prestación del servicio público de telefonía móvil y datos. 1 El señor Rueda Rueda según se informó al despacho del Magistrado Sustanciador falleció encontrándose en curso el medio de control de la referencia. (Ver índice 67 de Samai) - Como consecuencia de lo anterior, se ordene a Claro (Comcel s.a.), y al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que ejecuten acciones de revisión, adecuación, reparación, modernización y expansión de redes que permitan el mejoramiento de la telefonía móvil y de datos prestados en el municipio de Génova, Quindío. - Se ordene a Claro S.A., que, en un plazo prudencial, mejore y amplíe la cobertura, capacidad y potencia de la señal de telefonía celular a través de la instalación de infraestructura que permita la recepción y transmisión de datos y el servicio de voz tanto en el are urbana como rural del municipio de Génova, Quindío. - Se ordene la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, realizar verdaderas acciones de seguimiento, vigilancia y control a la prestación del servicio público de telefonía móvil y datos en el municipio de Génova, Quindío. Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - CLARO (COMCEL S.A.), es la principal empresa prestadora de los servicios de telefonía móvil e internet tanto para el área rural como urbana en el municipio de Génova, Quindío, por lo que cada vez que existe una interrupción del servicio de telefonía móvil, todo el municipio queda incomunicado. - Desde septiembre de 2019 la comunidad, tanto del sector urbano como rural, ha venido manifestando quejas por reiteradas fallas en la prestación del servicio indicando constante caída de las llamadas, desconexión de la señal, interferencia en las llamadas, dificultad en la conexión y lentitud en los datos de internet fallas, todas que hacen imposible la comunicación. - Pese a que, en el área rural la conexión es difícil por la formación montañosa, en la actualidad la falla es máxima e impide que los que los usuarios puedan tener una comunicación correcta, ya que la caída es constante y generalizada.

Situación que se está replicando en el área urbana, donde la señal y conexión a internet era muy buena, lo que revela que la insuficiencia no obedece a las condiciones del terreno del ente territorial, sino a la falta de ampliación de la red, cobertura y mejoramiento de la infraestructura. - Durante los días 23 de diciembre a 7 de enero de 2020, la señal de la telefonía móvil y de datos fue muy mala, al tiempo que durante varios días no hubo señal, estando incomunicado el municipio.

Por tal razón, el alcalde del municipio interpuso queja ante la empresa de Telefonía Móvil Claro por la intermitencia en la prestación del servicio. - No obstante, frente a dicha solicitud la empresa accionada, no realizó ningún trámite o mejoramiento en la red de telefonía celular. - El 1 de febrero de 2020, el señor concejal Municipal Gilberto Rueda Rueda, con el apoyo de 176 usuarios, radicó ante CLARO una queja conjunta por las fallas en la prestación del servicio. - Mediante oficio GRC-2020065059-2020 Comcel S.A (Claro), dio respuesta la petición conjunta manifestando entre otros que la empresa había dado cumplimiento a cabalidad al plan mínimo de expansión de su red celular, de conformidad con los compromisos acordados bajo el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, para que el caso llegara a la Superintendencia de Industria y Comercio, sin que a la fecha se conozca la resolución de esta. - Mediante respuesta en oficio GRC-220102824-2020 COMCEL S.A., reiteró su cumplimiento al plan mínimo de expansión de su red celular. - Pese a las reclamaciones elevadas el servicio continúo presentando fallas, y no se evidenció por parte de la empresa ningún interés en mejorar las condiciones de prestación del servicio, por lo que la Personería Municipal de Génova en el mes de octubre de 2020 radicó petición ante Claro donde requiriendo el mejoramiento del servicio de telefonía y de datos (internet). - Mediante oficio GRC-2020437409-2020 COMCEL S.A (Claro), da respuesta argumentando exactamente lo mismo que en anteriores oportunidades en relación con el cumplimiento del plan mínimo de expansión de la red celular. - Pese a que no hay una revisión en terreno de las fallas que se están presentando y ni siquiera un plan de mejoramiento, si son fijos y sin demoras los cobros por la prestación de los servicios a los usuarios. - En ese sentido, la Personería Municipal de Génova, elevó queja formal contra CLARO (COMCEL S.A), ante la Superintendencia de Industria y Comercio- SIC, por ser la entidad competente para velar por la calidad del servicio y la defensa de los derechos de los usuarios del servicio público y ante el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, por ser la entidad competente para vigilar y controlar la eficiente prestación del servicio de telefonía móvil. - La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio Nro. 20- 492864- -3 de enero de 2021, dio respuesta a la queja interpuesta, absteniéndose de realizar cualquier trámite y limitándose a remitirla al Ministerio de Comunicaciones, entidad que mediante oficio de fecha 23 de diciembre de 2020, sin hacer un análisis a la queja expuesta, resolvió remitir la reclamación por competencia a CLARO. - Dichas actuaciones, demuestran como las entidades encargadas de ejercer un control, vigilancia y seguimiento a la prestación de un servicio público que está a cargo del Estado, omitieron su deber legal, colocando en inminente amenaza los derechos colectivos de los usuarios del servicio público de telefonía móvil y datos en el municipio de Génova, Quindío. - En la actualidad, las fallas en la red se han intensificado, tanto en el área urbana como en la rural, las llamadas se caen constantemente, hay interferencias reiteradas, desconexión, lentitud en los datos y en las descargas, situación que ha sido denunciada en redes sociales por el periodista Luis Fernando Franco. - Génova, Quindío, ha sido uno de los municipios más afectados por el conflicto armado, por lo que el municipio es sujeto de reparación colectiva en el marco de la Ley de Víctimas del conflicto armado, contando con 1.716 víctimas del conflicto armado, por lo que más del 90% está en trámites de la indemnización administrativa por parte de la Unidad de Víctimas, lo cual, en su mayor parte se hace a través de llamadas vía celular, y debido a las fallas constantes en la prestación del servicio de telefonía móvil, ha sido imposible notificar a muchas víctimas sobre ayudas humanitarias, actualización de datos, sobre el giro de la indemnización a la entidad bancaria correspondiente y que las personas puedan entender la información requerida, lo que ha generado una gran afectación a esta población de protección reforzada constitucional. - El día 30 de junio de 2021, el alcalde municipal Jorge Iván Osorio Velásquez, se trasladó a la ciudad de Bogotá y de manera presencial radicó nuevamente queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, contra la empresa Claro (Comcel S.A.), ante la afectación de los derechos de los usuarios.

Fundamentos de derecho La parte demandante invoca como fundamentos de derecho el artículo 88 de la Constitución Política de 1991, los literales j) y n) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 y la Ley 1480 de 2011. Frente a cada uno de los derechos colectivos invocados y presuntamente vulnerados los actores populares manifestaron: -Al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna: Dicho derecho colectivo se encuentra amenazado por parte de las entidades accionadas, dado que no se está garantizando la prestación de calidad y eficientes del servicio de telefonía móvil y de datos a toda la población del municipio de Génova, Quindío. Conforme al Decreto 741 de 1993, el servicio de telefonía móvil celular, es técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones, a cargo del Estado, que deberá tener cobertura nacional, y que debe ser prestado bajo criterios de cobertura de calidad, grado de servicio, relación señal a interferencia y confiabilidad, por lo tanto las reiteradas y consecutivas fallas en la red, caída permanente de llamadas, lentitud en los datos, entre otras, hacen que el servicio de telefonía no sea con calidad, no tenga buena cobertura y por lo tanto exista una clara amenaza al derecho colectivo referido, la cual se agudiza con la omisión de las entidades competentes en actuar y defender los derechos de la población y que por ley tienen el deber de vigilancia y control.

Finalmente destaca que conforme el artículo 22 del Decreto 1900 de 1990, la expansión, renovación y ampliación de la red de telefonía móvil celular es motivo de utilidad pública e interés social. - Los derechos de los consumidores y usuarios: Conforme la Ley 1480 de 2011, los consumidores deben ser protegido de manera especial ante las fallas en los servicios o productos que adquieren, por lo tanto, toda prestación de servicios debe estar enmarcada en la calidad y eficiencia del mismo.

La Constitución Política en su artículo 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, entidades como la SIC o el MINTIC, tienen la potestad de regular diferentes aspectos de los servicios públicos entre otros el del ente prestador del servicio, sin importar la naturaleza que asuma el mismo, ya que el Estado como bien lo expresa la Constitución sólo está obligado a asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional y a no suministrarlos en cualquier condición. Por lo anterior, está debidamente demostrado como se está vulnerando el derecho colectivo a los consumidores de la telefonía móvil en el municipio de Génova, al recibir un servicio deficiente y con reiteradas fallas, a no recibir atención a sus denuncias y, sobre todo, al no realizar el operador obras, mejoras, adecuaciones y ampliación de la infraestructura para mejorar la calidad del servicio, por el cual, muchos usuarios pagan periódicamente por lo que consumen. 2.

Contestación de la demanda. 2.1. Comunicación celular S.A. Comcel S.A.: El apoderado de la entidad presentó oportunamente contestación a la acción señalando que algunos de los hechos de la demanda eran simples afirmaciones o interpretaciones del actor, que otros no le constaban y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa y concretamente frente al presunto desconocimiento al derecho acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna señaló que no existe claridad sobre en qué consiste la vulneración de los derechos invocados, pues en el municipio a que se refiere la demanda existen varias otras formas de comunicación, diferentes a los servicios prestados por Comcel S.A., que también contribuyen a satisfacer las necesidades colectivas y a los cuales pueden acceder los actores.

Refiere que la sociedad demandada presta los servicios a su cargo (donde es ofertado) en forma continua y eficiente, conforme sus obligaciones contractuales y/o legales, teniendo en cuenta las circunstancias propias de la zona en temas como las condiciones atmosféricas, dificultades geográficas, distancias, aislamiento y orden público.

Las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias del municipio y corregimientos, su geografía, su clima, sus condiciones de orden público, sus condiciones demográficas, aislamiento de las comunidades y de las estaciones instaladas y las restricciones de mercado y son atendidas con la inmediatez que las situaciones permiten.

Lo referido a las condiciones de cobertura y calidad y el concepto del eficiente u oportuno servicio que se mencionan en la demanda y otras abstracciones, son afirmaciones particulares del actor (categorías indeterminadas), no hechos, percepción no es igual a realidad ni necesariamente una legítima aspiración es igual a un derecho. El servicio de telefonía móvil celular y datos (donde es ofertado) prestado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (directamente o por medio de terceros), cumple las condiciones de calidad adecuadas según las obligaciones asumidas y las características propias del sitio donde se presta el servicio.

Destaca que para acceder al servicio no basta con tener una terminal móvil celular, debe tenerse en cuenta también el tipo de terminal, la tecnología que soporta, la capacidad de este, su fecha de fabricación, la ubicación, las condiciones atmosféricas, la cantidad de usuarios conectados, etc. Hacer afirmaciones genéricas como las que realiza el actor conllevan a pensar erróneamente que cualquier aparato móvil sin importar sus características ni la ubicación del sujeto, está en capacidad de acceder en condiciones óptimas a una red de servicios de telefonía móvil y datos, sin tener en cuenta además las características de la red instalada y las condiciones geográficas, atmosféricas, urbanísticas y de mercado El servicio de comunicación móvil celular y datos, que presta Comcel S.A. no es la única forma de solucionar lo relacionado con necesidades de comunicación y datos de la población, existen otros sistemas como la telefonía básica conmutada, telefonía e internet satelital y sistemas de comunicación por onda corta, etc., que pueden satisfacer las necesidades de esta.

Luego no existe ninguna vulneración a derechos colectivos por parte de la accionada, que cumple con todas las exigencias vigentes en materia contractual y legal. Agrega que esa sociedad no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las Entidades que figuran como demandadas en la presente acción, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en las decisiones o modelos de negocio de los contratistas estatales o para modificar las condiciones de mercado que rigen el desarrollo de la infraestructura de servicios públicos en una determinada región del País. En ese orden de ideas considera, que no es viable imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio, especialmente en materia de ampliación de infraestructura, que no sea posible recuperar vía tarifa, que no respondan a las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativas de los departamentos y sus municipios.

Finalmente, frente a la presunta vulneración a los derechos de los consumidores y usuarios, resalta que no se está frente a un derecho colectivo, sino frente a un derecho individual, de cada una de las personas, que efectivamente tengan vinculo de consumidor con una entidad y quienes en caso de considerar que la prestación del servicio no es satisfactoria pueden acudir al uso de las herramientas legales existentes.

El derecho del consumidor es de él y solo de él, no admite agencia oficiosa ni es colectivo y debe ejercerse conforme lo establece la ley, por lo que no serán las acciones populares las llamadas a invocar el respeto a este derecho, menos cuando el actor no acredite haber agotado los procedimientos legales correspondientes. La parte actora desarrolla este punto con fundamento en sus valoraciones y creencias, que carecen de soporte legal y pruebas.

Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de derechos colectivos vulnerados: No se evidencia en la demanda, ni se demuestra frente a la entidad la vulneración o amenaza de ningún derecho colectivo que deba ser protegido, pues el actor expresa una serie de consideraciones particulares que no tienen en cuenta las condiciones particulares y reales del Municipio Comcel S.A. está prestando los servicios a su cargo, donde los tiene ofertados, en forma continua y eficiente, conforme sus obligaciones contractuales y/o legales, teniendo en cuenta las circunstancias propias de la zona en temas como las condiciones atmosféricas, dificultades geográficas, distancias, aislamiento y orden público.

Las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias de los municipios y corregimientos, su geografía, su clima, sus condiciones de orden público, sus condiciones demográficas, aislamiento de las comunidades y de las estaciones instaladas y las restricciones de mercado; por su parte las eventuales fallas son atendidas con la inmediatez que las situaciones permiten.

Además, no se tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las entidades que figuran como demandadas en la presente acción, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en las decisiones o modelos de negocio de los contratistas estatales ni para modificar las condiciones de mercado que rigen el desarrollo de la infraestructura de servicios públicos en una determinada región del País. No es viable imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio, especialmente en materia de ampliación de infraestructura, que no sea posible recuperar vía tarifas o no respondan a las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativas del Municipio que se menciona en la demanda. - Falta de legitimación en pasiva: Comcel S.A. no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las Entidades que figuran como demandadas en la presente acción, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en las decisiones o modelos de negocio de los contratistas estatales.

En ese orden de ideas no debió ser demandada ni vinculada al presente proceso, por cuanto lo que acá se debate frente a las Entidades estatales no es de su resorte. Pretender imponer a la entidad obligaciones relacionadas con la ampliación de infraestructura de servicios públicos, sin determinar quién va a sufragar los costos de estas decisiones y una relación costo-beneficio de las medidas que deban tomarse, sería un abuso y conllevaría un desconocimiento de las competencias en la materia y una confusión entre los alcances de las relaciones entre el Estado y los particulares que prestan servicios en nombre de este. - Protección de la libre empresa y estabilidad jurídica: Sin detrimento de la necesaria protección de los derechos colectivos, es necesario poner de presente, que también debe protegerse los principios esenciales la libre empresa y la estabilidad jurídica, que pudieran verse amenazados si se pretende obligar a los operadores del servicio en el Municipio a asumir mayores costos, condiciones más gravosas o desequilibrios económicos que afecten su normal funcionamiento y pongan en peligro las empresas, No es viable imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio que no sea posible recuperar vía tarifas o no responden a las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativas del Municipio, sus corregimientos y veredas.

De ser así, se estaría castigando a Comcel S.A. por estar prestando el servicio en esa Entidad Territorial y desestimularía su presencia en regiones y municipios, cuyas condiciones, sociales, económicas, geográficas o jurídicas no permitan garantizar los costos que este tipo de demandas trae consigo. Es necesario tener en cuenta que Comcel S.A. hace presencia física en el ente territorial referido en la demanda, para prestar el servicio, mientras otros operadores no lo hacen y eventualmente se benefician de su infraestructura para sus comunicaciones mediante el RAN. -Improcedibilidad de la acción popular: Toda vez que no existe ni se identifica un derecho colectivo o violado.

Sin negar la importancia de los servicios de telefonía móvil e internet, no se trata de servicios públicos domiciliarios ni de otra clase cuya carencia, por limitaciones física, de logística o económicas pueda considerarse como la vulneración de un derecho colectivo. El actor reconoce incluso que la situación del Municipio, de sus corregimientos y veredas, no es igual unas a otras que presentan dificultades para la prestación del servicio; lo cual pone de presente puntos que existen muchas otras regiones, incluso urbanas o cercanas a grandes ciudades que incluso sufren los mismos males que según la parte actora padece el Municipio; mucho más en estos tiempos de pandemia donde las demandas de servicios se multiplicaron significativamente.

El proceso de adoptar e implementar las tecnologías de la información no es una carrera que se base en el simple querer de los operadores, sino que está limitada por condiciones físicas y/o geográficas y/o económicas y/o sociales de los sitios donde se va a desarrollar, disponibilidad de la tecnología o accesibilidad a la misma en razón de sus costos o de las condiciones de sus desarrolladores o incluso limitaciones de las normativas locales (planes de ordenamiento territorial), condiciones de orden público, energía eléctrica, etc.:, que impiden o restringen la construcción de la infraestructura necesaria; en otras partes, simplemente el mercado no permite la implementación de tecnologías de punta.

El gradual proceso de desarrollo de la prestación del servicio en el Municipio debe ser reconocido y si bien, siempre será susceptible de mejorar, no implica que puede proceder frente a él, una acción de protección de derechos. - Legalidad de las actuaciones: Las actuaciones de Comcel S.A. han sido ajustadas a la ley y a los términos de sus obligaciones como operador de telefonía celular e internet, en la prestación de servicio en el Municipio.

Se cumple con los requerimientos y condicionamientos de las Entidades reguladores y de control, y, por lo tanto, no puede ser objeto de ningún reproche o condicionamiento ciudadano o judicial. COMCEL S.A. está prestando los servicios a su cargo, donde los tiene ofertados, en forma continua y eficiente, teniendo en cuenta las circunstancias propias de la zona en temas como orden público, dificultades geográficas, de accesibilidad, atmosféricas y aislamiento.

Las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias de cada Municipio. También es importante poner de presente que existen limitaciones en la prestación propias de las condiciones del Municipio, tales como la disponibilidad y calidad de otros servicios públicos que son indispensables para la prestación del servicio, como sería la energía eléctrica y sus fluctuaciones que afectan la calidad del servicio que presta Comcel, vías, orden público y demás; siendo además la geografía, las condiciones de acceso y los fenómenos atmosféricos, tales como las tormentas eléctricas con descargas atmosféricas ocasionan bloqueos de los equipos en sitio, como planta eléctrica y equipos de transmisión y generan requerimientos adicionales para su inmediata solución. Igualmente, los hurtos y daños de equipo son situaciones ajenas a mi poderdante que afectan la normal prestación del servicio.

Las afirmaciones de la parte actora en los hechos de la demanda no demuestran ninguna actuación irregular de Comcel S.A., por lo tanto, no es susceptible de ser vinculada a este asunto, máxime si ni siquiera fue requerida en los términos del art. 144º del CPACA. Lo referido a las condiciones de cobertura y calidad y el concepto del eficiente servicio que menciona la demanda, son afirmaciones particulares de la parte actora, no son hechos probados dentro de la presente demanda; que además es fácil de promover entre las personas, invocando derechos que en esencia pueden ser justos, pero no se compadecen con la realidad de los lugares y condiciones donde se presta el servicio.

Percepción no es igual a realidad ni necesariamente una legítima aspiración es igual a un derecho. Todos siempre desearemos de forma subjetiva un mejor servicio lo cual no significa que el servicio que recibimos sea malo, objetivamente hablando; percepción no es igual a realidad ni necesariamente una legítima aspiración es igual a un derecho. 2.2 Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC: La apoderada de la sociedad vinculada oportunamente allegó escrito pronunciándose frente a la demanda, indicando que ninguno de los hechos expuestos en ella le constaba y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por considerar que carecen de sustento jurídico y fáctico.

Como medio de defensa propuso las siguientes excepciones: Inepta demanda por Falta de cumplimiento del Requisito de Procedibilidad: Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, es obligatorio antes de presentar una acción popular solicitar la adopción de medidas tendientes a proteger el derecho o interés colectivo que se vea amenazado o violado por una autoridad pública o un particular en el ejercicio de funciones administrativas, de conformidad con lo señalado por el artículo 144 del CPACA, observándose que en el caso concreto el actor no dio cumplimiento a dicho requisito configurándose una nulidad que vicia por completo todo el procedimiento que hasta el momento se ha adelantado en esta demanda Inexistencia de obligación alguna sobre la ampliación en la prestación de los servicios de telecomunicaciones: La Ley 1341 de 2009 estableció el Régimen de las Telecomunicaciones, en el cual señala que para la prestación de los servicios de telecomunicaciones se requiere de la habilitación general otorgada por el MINTIC y si bien Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC cuenta con la autorización general para proveer redes y servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, dicha posibilidad no implica que la empresa se encuentre obligada a cubrirlo.

De hacerlo, se estaría desconociendo el principio de libertad de empresa que consagra la Constitución Política. Adicionalmente, el Régimen de Protección de los Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones contenido en la Resolución 5111 de 2017 y el Régimen de Calidad de estos Servicios en cual se encuentra en la Resolución 4734 de 2015, establecen que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deben publicar en su página web los mapas de cobertura donde prestan sus servicios, obligación con la que cumple la entidad.

Por lo anterior, no es razonable jurídicamente que el actor pretenda que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC como una de las tantas empresas que existen en Colombia, sea la obligada a la prestación del servicio de telecomunicaciones en la zona señalada, desde todo punto en materia normativa no estamos obligados a cumplir las pretensiones de la acción. Inexistencia de Derechos Colectivos Vulnerados No se evidencia en la demanda, ni se demuestra frente a Colombia Telecomunicaciones la vulneración o amenaza de ningún derecho colectivo que deba ser protegido, máxime cuando ésta ha venido prestando los servicios a su cargo, donde los tiene ofertados, en forma continua y eficiente, conforme sus obligaciones contractuales y/o legales, teniendo en cuenta las circunstancias propias de las zonas en temas como las condiciones atmosféricas, dificultades geográficas, distancias, aislamiento y orden público.

Las fallas que eventualmente puedan ocurrir no son selectivas, sino derivadas de las circunstancias propias de los municipios y corregimientos, su geografía, su clima, sus condiciones de orden público, sus condiciones demográficas, aislamiento de las comunidades y de las estaciones instaladas y las restricciones de mercado; por su parte las eventuales fallas son atendidas con la inmediatez que las situaciones permiten.

Colombia Telecomunicaciones no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las entidades que figuran como demandadas en la presente acción, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en las decisiones o modelos de negocio de los contratistas estatales, ni para modificar las condiciones de mercado que rigen el desarrollo de la infraestructura de servicios públicos en una determinada región del País. No es viable imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio, especialmente en materia de ampliación de infraestructura, que no sea posible recuperar vía tarifas o no respondan a las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativas del Municipio que se menciona en la demanda.

El actor reconoce incluso que la situación del Municipio, de sus corregimientos y veredas, no es igual unas a otras que presentan dificultades para la prestación del servicio; lo cual pone de presente puntos que existen muchas otras regiones, incluso urbanas o cercanas a grandes ciudades que incluso sufren los mismos males que según la parte actora padece el Municipio; mucho más en tiempos de pandemia donde las demandas de servicios se multiplicaron significativamente.

El proceso de adoptar e implementar las tecnologías de la información, no es una carrera que se base en el simple querer de los operadores, sino que está limitada por condiciones físicas y/o geográficas/o económicas y/o sociales de los sitios donde se va a desarrollar, disponibilidad de la tecnología o accesibilidad a la misma en razón de sus costos o de las condiciones de sus desarrolladores o incluso limitaciones de las normativas locales (planes de ordenamiento territorial), condiciones de orden público, energía eléctrica, entre otras, que impiden o restringen la construcción de la infraestructura necesaria; en otras partes, simplemente el mercado no permite la implementación de tecnologías de punta.

El gradual proceso de desarrollo de la prestación del servicio en el Municipio debe ser reconocido y si bien, siempre será susceptible de mejorar, no implica que puede proceder frente a él, una acción de protección de derechos Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva: La entidad no tiene capacidad jurídica ni facultades legales para incidir en las decisiones de las entidades que figuran como demandadas en la presente acción, ni para modificar las políticas o normativas estatales o incidir en las decisiones o modelos de negocio de los contratistas estatales.

En ese sentido no debió ser demandada ni vinculada al presente proceso, en razón a lo que acá se debate frente a las entidades estatales. Pretender imponer a mi poderdante obligaciones relacionadas con la ampliación de infraestructura de servicios públicos, sin determinar quién va a sufragar los costos de estas decisiones y una relación costo-beneficio de las medidas que deban tomarse, sería un abuso y conllevaría un desconocimiento de las competencias en la materia y una confusión entre los alcances de las relaciones entre el Estado y los particulares que prestan servicios en nombre de este.

A su vez, tampoco tiene capacidad jurídica para incidir en la prestación del servicio en el Municipio, toda vez que es Comcel S.A. quien tiene a su cargo la prestación del servicio en el casco urbano de Génova. V. Protección de la Libre Empresa y Estabilidad Jurídica: Sin detrimento de la necesaria protección de los derechos colectivos, es necesario poner de presente, que también debe protegerse los principios esenciales de nuestra economía, como son la libre empresa y la estabilidad jurídica, que pudieran verse amenazados si se pretende obligar a los operadores del servicio en el Municipio a asumir mayores costos, condiciones más gravosas o desequilibrios económicos que afecten su normal funcionamiento y pongan en peligro las empresas, pues esto iría en contra de la estabilidad jurídica que es obligatoria en estos tipos de negocio.

No es viable imponer obligaciones económicas o logísticas a los operadores del servicio que no sea posible recuperar vía tarifas o no responden a las condiciones reales del mercado o que vayan en contravía de la disponibilidad logística, física o normativas del Municipio, sus corregimientos y veredas. De ser así, se estaría castigando a mi representada por estar prestando el servicio en esa entidad territorial y desestimularía su presencia en regiones y municipios, cuyas condiciones sociales, económicas, geográficas o jurídicas no permitan garantizar los costos que este tipo de demandas trae consigo. 2.3.

Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- MINTIC- Oportunamente emitió pronunciamiento frente a la demanda, aceptando algunos de los hechos planteados en la misma, y señalando que los demás o no le constaban u obedecían a apreciaciones subjetivas del accionante. Como medios de defensa propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva sustancial: Toda vez que la persona contra quien se adujeron las pretensiones de la demanda no era la titular de la obligación correlativa al derecho exigido por el demandante y por ende no existe relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye, pues el Mintic no ha violado ni amenaza violar ningún derecho o interés colectivo.

Refiere que con fundamento en el mandato de los artículos 6, 121 y 123 de la Constitución Política, el Ministerio no puede intervenir ni actuar en actividades donde la normatividad no le ha asignado competencia expresamente. En tal sentido considera que no tiene competencia con el tema de fondo, pues solo está facultado para el otorgamiento de permisos para uso del espectro radioeléctrico.

Agregó que en el caso de operadores de Telefonía Móvil Celular, éstos tienen autorización general para instalación de antenas para cumplir con sus compromisos de servicio; la ubicación en un sitio determinado no requiere autorización específica, no obstante, sí deben obtenerse los permisos locales para la instalación física de una antena en un sitio particular, permisos que dependen de las autoridades territoriales como ordenadoras de su territorio, conforme lo previsto en el art. 16 del Decreto 195 de 2005.

En tal sentido, son los entes territoriales por intermedio de la secretaria de Planeación o quien haga sus veces, con base en las normas nacionales (Leyes 388/97, 1341/09, 1753/15, el Decreto Nacional 1078/15 y el 195/05, la Resolución Nacional de la ANE 754/16), las municipales de ordenamiento territorial y las específicas que pudiese tener sobre telecomunicaciones, quienes podrán expedir las licencias, permisos y control sobre la infraestructura de telecomunicaciones.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales: No se demuestra más allá de toda duda razonable que el Ministerio hubiese violado o amenace violar los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en las que dice no existir el servicio de telecomunicaciones o que existiendo antena este no se presta en forma eficiente.

Tal aseveración no pasa de ser un hecho subjetivo que no fue demostrado con ninguno de los elementos probatorios existentes en la codificación procesal (ley 1564 de 2012). Ni siquiera de forma indiciaria se presentan situaciones que hagan pasible la contradicción fáctica y probatoria de lo aseverado. En la presente acción popular debe responderse a los límites del derecho procesal y sustancial, en tanto es el actor popular quien le otorga el marco original de competencia y es dentro de esa imputación que se entenderá que el operador jurídico puede emprender el análisis de todos aquellos hechos, conductas, pruebas y derecho que estén relacionados con el planteamiento de la demanda, sin que sea viable al juez, con argumentos excesivos, sobrepasar los elementos fácticos que el demandante le puso en conocimiento y que si bien hacen relación a algún aspecto de la litis, la desbordan y le son ajenos a los hechos de la demanda.

No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Para resolver de mérito el proceso, es fundamental la presencia de varios sujetos procesales a los cuales es común determinada relación o acto jurídico y en virtud de tal relación, no puede solventarse el fondo del asunto sin dicha presencia. - Desconocimiento de la jurisprudencia vigente en materia de acciones populares sobre derechos colectivos a la prestación de servicios en materia TIC: El Consejo de Estado (85001-23-33-000-2018-00146-01) en un caso de idénticas condiciones revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y para tal efecto determinó, entre otras, que la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa -Conectividad en el municipio de Génova – Quindío: Existen unas regulaciones ex - ante y ex - post que no puede dejar de analizarse y que dan lugar a la exoneración del Mintic frente a las condenas pretendidas.

Los servicios de comunicaciones móviles en el municipio de Génova se proveen con la infraestructura desplegada por COMCEL S.A. quien cuenta con 2 Estaciones Base (2G/3G/4G) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P con 2 Estaciones Base (2G/3G/); para un total de 4 estaciones base en el municipio. Por su parte los servicios de comunicaciones fijos son prestados así: (i) Internet es suministrado por 76 proveedores, con un total de 79 abonados, y (ii) Voz son provistos a través de 17 proveedor para un total de: 1 línea en servicio de telefonía básica conmutada (1 en el segmento residencia).

Precisó que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deben realizar los reportes de indicadores de calidad para el municipio de Génova- Quindío, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen de calidad actual (Título V, capítulo 1, sección 1, de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificada por la Resolución CRC 5078 de 2016), el cual contiene los requisitos aplicables a la prestación de los servicios de telecomunicaciones, las condiciones para incentivar la mejora continua de la calidad del servicio ofrecida a los usuarios, y la metodología para la realización de mediciones técnicas.

Observándose que para el municipio de Génova-Quindío, el MinTIC a través de la firma consultora Consorcio Red Móvil, procedió a analizar técnicamente y de conformidad con los parámetros establecidos en la regulación, la información reportada por el PRSTM COMCEL para los servicios de voz y datos durante el año 2020, encontrando que se dio cumplimiento a los valores objetivo establecidos en el régimen de calidad, por lo cual no se evidenciaron presuntos incumplimientos a la regulación para el período de tiempo reportado.

Así mismo y en cuanto al estado de cumplimiento de las obligaciones normativas derivadas de la asignación del espectro del año 2013 (4G) se tiene que la cabecera municipal de Génova del departamento de Quindío fue beneficiada con el despliegue de cobertura con la tecnología 4G, de conformidad con la Resolución 449 de 2013 y que los proveedores COMCEL, TELEFÓNICA y Unión Temporal TIGO-ETB, cumplieron con las obligaciones de: (i) despliegue de infraestructura en las cabeceras municipales asignadas y (ii) cobertura, mientras que AVANTEL y DIRECTV cumplieron parcialmente sus obligaciones.

Así, se tiene que el Ministerio en atención a la situación de los servicios de telecomunicaciones en el municipio de Génova- Quindío ha desplegado todas las acciones para mejorar los servicios existentes en la zona, dentro del marco de las competencias que legalmente le han sido atribuidas, como son: el ejercicio de las facultades de vigilancia, inspección y control, como la práctica de averiguaciones preliminares ejerciendo las funciones de vigilancia e inspección, así como las acciones de control, especialmente referidas a las actuaciones administrativas sancionatorias producto de los presuntos incumplimientos a las obligaciones legales, reglamentarias y regulatorias en que han incurrido los operadores en las obligaciones relacionadas con los servicios que se prestan en el municipio.

Agregó que con ocasión a la expedición de la Resolución 449 de 2013, los proveedores deben garantizar después del quinto (5) año contado a partir de la ejecutoria de la misma, la prestación de servicios con tecnologías que cumplan con las condiciones de servicio exigidas en este artículo, en el cien por ciento (100%) de las cabeceras municipales del país, para lo cual podrá hacer uso de compartición de infraestructura, roaming o cualquier otro medio que estime conveniente, conforme a la normatividad vigente.

En consideración a dicha obligación se adelantaron las actuaciones administrativas Nro. 2823 en contra del proveedor DIRECTV y la investigación Nro. 2824 en contra del proveedor AVANTEL S.A.S. por no cumplir con la obligación de cobertura de 4G en los sitios referidos. Que en ese orden de ideas el Ministerio, a través de la Dirección de Vigilancia, Inspección y Control, ha adelantado las gestiones pertinentes en el marco de sus competencias, realizando un seguimiento detallado y oportuno de las fallas en los servicios de comunicaciones; solicitando información a los operadores y vigilando el adecuado cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes por parte de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones involucrados. - De lo general a lo particular en cuanto a competencias del MINTIC: Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar habida cuenta que de conformidad con el artículo 58 de la Ley 489 de 1998, las funciones de MinTIC están orientadas a la consecución de los objetivos de que trata el artículo 17 de la Ley 1341 de 2009, los cuales, en general, se encausan a promover el uso y apropiación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, diseñar, formular, adoptar y promover las políticas, planes, programas y proyectos del sector, así como impulsar su desarrollo y fortalecimiento.

Indica que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1341 de 2009, el Ministerio en ningún caso puede tomar una decisión con carácter vinculante frente a la pretensión de prestación directa del servicio que alega presuntamente ser vulnerado. Además, no puede exigir, ni a los particulares ni a las entidades públicas, la adopción de una tecnología ni infraestructura en particular para el desarrollo de sus actividades o el cumplimiento de sus funciones, según corresponda, por cuanto tal exigencia constituiría una violación al principio de «neutralidad tecnológica», el cual, al tenor de lo previsto en el numeral 6° del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, impone al Estado el deber de «garantizar la libre adopción de tecnologías que permitan fomentar la eficiente prestación de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones».

La adopción de una tecnología en particular o la instalación de antenas de telecomunicaciones para la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones es una decisión que compete a quien va a proveer el servicio. Que tanto la Constitución como la ley determinan la intervención del Estado en la economía, y esta habla de distribución equitativa de oportunidades.

En tal sentido, ordena la ley 1341 de 2009 en el caso específico de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones lo siguiente: “Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.” Que en ese orden de ideas y teniendo en cuenta lo planteado en la demanda puede concluirse que el espectro electromagnético es definido por la Constitución como un bien público, cuya apropiación por determinadas personas no es permitida dentro de nuestro sistema jurídico, de donde surge que apenas su uso puede entregarse por el Estado a particulares o a personas jurídicas de capital mixto, a título precario y temporal y dentro de las reglas, controles y restricciones que la ley señale y que deben aplicar las autoridades competentes.

Lo que quiere decir que, en Colombia existen determinadas comunidades poblacionales las cuales acceden en igualdad de oportunidades al servicio de telecomunicaciones respecto a otras comunidades adyacentes entre sí, por lo que el análisis en la presente acción no puede limitarse a estimar una vulneración dejando de lado el contexto que lo rodea, la cobertura en el área se presenta conforme la disponibilidad de recursos y limitaciones técnicas, geográficas y de todo tipo, y que además ello ocurre conforme lo previsto en la ley.

Luego, no cabe la menor duda que pedirle a un Juez que ordene a través de una sentencia judicial a una autoridad del orden nacional como los es el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que preste el servicio de telecomunicaciones equivaldría a romper el equilibrio de poderes y asumir una injerencia indebida e irrazonable en política estatal de telecomunicaciones, sin considerar las limitaciones de recursos disponibles y el marco de las normas vigentes.

Así, los planes de expansión y/o construcción corresponden a una política estatal en marcha, y que no pueden, salvo violación de los principios de separación de poderes, de planeación, de igualdad y demás, ser alterados vía judicial para privilegiar a una sola parte del país. Cabe manifestar que el acceso al espectro radioeléctrico en Colombia se produce previo proceso de selección objetiva y contrastado esto con el artículo 121 Constitucional, no existe competencia alguna que faculte al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a imponer a operador alguno la extensión de la cobertura en los miles de kilómetros del área rural del municipio del Génova.

El asunto, sometido a consideración del despacho no es de solución inmediata y ligera más allá de lo jurídico, debido a las características técnicas, orográficas exógenas y endógenas que rodean el municipio toda vez que la instalación de antenas depende de diversos aspectos que raramente pueden determinarse por los planes de ordenamiento territorial (POT).

Con la expedición de la Ley 1978 de 2019, se focalizaron las acciones del MINTIC en aquellas acciones que contribuyeran al cierre acelerado de la brecha digital en todo el país y en específico en regiones con dificultades socioeconómicas. Dentro de los cambios introducidos por la ley en mención se encuentra el enfoque en la asignación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico para procurar la maximización del bienestar social, el fomento de la inversión y la certidumbre de las condiciones de inversión. La maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico aludida, principalmente, entiende ello como la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios.

Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la UIT. Nada de esto ha quedado en retórica, ya que, en torno a los servicios de telecomunicaciones, es fundamental aclarar que el modelo político-económico imperante es el de la liberalización de la prestación de los servicios públicos enquistado en el artículo 365 de la Constitución Política.

Lo anterior permite que los servicios públicos sean prestados por particulares, y en este sentido, la Ley 1341 de 2009 consagró un régimen de habilitación general para la prestación del servicio público de telecomunicaciones. -Sobre la imposibilidad de entregar bandas de espectro a PRST en un municipio determinado: La Corte Constitucional mediante sentencia C-403 de 2010, determinó que la asignación directa de bandas podría generar beneficios desproporcionados, por lo cual condicionó la exequibilidad de dicha asignación a que la misma se aplicara en circunstancias estrictas y excepcionales y declaró inexequible la expresión que permitan otorgar permiso de manera directa cuando primara el interés general, en razón a la ambigüedad de la expresión y al riesgo de concentración de los medios de comunicación en manos de unos pocos (ley 1341 de 2009).

De este modo, para evitar prácticas monopolísticas, se prevé el uso consistente y correcto de mecanismos de selección objetiva para la asignación de bandas. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, debido a su carácter de bien público y a su importancia estratégica para la prestación del servicio de telecomunicaciones, la gestión del espectro electromagnético está sujeta a una especial regulación por el Estado, dentro de la cual no rige de manera absoluta, el régimen de libre iniciativa, cuya limitación se justifica en aras de garantizar la igualdad en el acceso y evitar las practicas monopolistas en el uso de este bien público.

Así quedó establecido en la sentencia C-815 de 2001 al declarar la exequibilidad de algunos apartes del artículo 11 de la ley 555 de 2000 que impedía a los operadores del servicio de telefonía móvil celular y de trunking la posibilidad de obtener concesiones para prestar el servicio de comunicación personal. La Corte encontró que el trato desigual establecido en dicha norma entre los (para ese entonces) actuales operadores del servicio de telefonía móvil celular y quienes aspiraban a prestar el servicio de comunicación, se ajustaba a la Constitución por cuanto con él se garantizaba la igual de oportunidades en el acceso al uso del espectro.

Además, la política TIC 2019-2022 “El Futuro Digital es de Todos” busca propiciar condiciones generales para conectar a todos los colombianos para que puedan disfrutar de las ventajas que brinda la tecnología, dinamizar la economía y generar empleo. Así, una de las prioridades para el Ministerio es tener un registro para establecer obligaciones de hacer en los futuros procesos de asignación de permisos de uso del espectro radioeléctrico en las bandas de IMT (por sus siglas en inglés International Mobile Telecommunication) para que, previa viabilidad técnica y operativa, los proveedores de redes y servicio de telecomunicaciones que resulten asignatarios de estos permisos, o aquellos que ya cuentan con permisos vigentes para uso del espectro, brinden la cobertura de servicios de voz y datos, de conformidad con lo establecido en la Resolución 895 del 2016. -Argumentos respecto a la Imposibilidad de Cumplimiento de las pretensiones o de órdenes judiciales que en otros procesos con iguales pretensiones otros Tribunales han determinado: No es procedente imponer en términos de días o meses concertar o disponer que los operadores que deben prestar el servicio de telefonía móvil celular (TMC), en sus modalidades voz, datos o voz y datos, definan planes o estrategias de desarrollo concreto para ampliar cobertura y optimizar calidad en los sitios poblados, veredas y zonas rurales del municipio, ni mucho menos ordenar judicialmente la realización de nuevas subastas acordes con el servicio en dicho municipio.

Lo anterior por cuanto pretensión y orden oficiosa que pueda dar la magistratura se consideraría ilegal e inconstitucional, pues desafiando lo establecido por la Constitución Política respecto a la libertad de empresa, a las competencias regladas de los entes administrativos, incluso sobre el modelo político-económico de una nación, imponer un modelo de negocio obligando al ente rector (MINTIC) a que coaccione jurídicamente a personas jurídicas de derecho privado a desplegar infraestructura y motive una serie de proyectos en un término que técnicamente es imposible de cumplir a realizar lo que por ley, constitución y jurisprudencia no está permitido, equivaldría a romper ese orden jurídico de la nación en estos asuntos.

Por otro lado, es imposible crear una subasta pretoriana pues estas no surgen del querer o el azar de un funcionario público, sino que dependen en gran medida de los contextos demográficos, socioculturales y otros aspectos que fueron referidos desde el Plan Nacional de Desarrollo y como estos incluso están enmarcados en estudios internacionales sobre adopción de tecnologías y su inserción en esta clase de locaciones.

En este sentido es destacable recordar los alcances jurídicos que tiene el juez en lo popular los cuales no pueden ser superados y en virtud de los cuales no puede emitir órdenes que impliquen un desconocimiento de las competencias de las otras ramas del poder público, como pasa en el caso en concreto. 2.4. Superintendencia de Industria y Comercio: Se opone a la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra, toda vez que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados por los accionantes, habida cuenta que por sus funciones y competencias legales y reglamentarias no es la llamada a responder por el derecho colectivo de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y porque en relación con este tipo de servicios su función no es la de regular sino la de vigilar y controlar que se protejan los derechos de los usuarios por parte de los operadores de servicios TIC y cumplan con las obligaciones descritas en el Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones (RPU).

Que en ese orden de ideas se cumplió con proteger los derechos de los usuarios cuando se advirtió competencia alguna por vulneración al RPU, verbi gracia, cuando se advirtió que no se cumplió con el derecho a la compensación automática por deficiencias en la prestación del servicio y se ordenó al operador proceder conforme a la normatividad (radicado 21-25751).

Asimismo, las PQR relacionadas con la calidad en la prestación del servicio por parte del operador COMCEL fueron trasladadas al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —quien de acuerdo con lo establecido en la Ley 1341 de 2009, es la entidad competente para verificar el cabal cumplimiento por parte de los operadores en los indicadores de calidad del servicio y de las obligaciones suscritas al momento de la habilitación— como ordena proceder la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en casos de falta de competencia. Para fundamentar su defensa expuso que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 1978 de 2019 que modificó la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 corresponde a la Dirección de Investigaciones de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones a inspección, control y vigilancia de la efectiva protección de los derechos de los usuarios de Telecomunicaciones, y del Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, el cual resulta aplicable siempre y cuando se trate de controversias surgidas con ocasión del ofrecimiento, celebración y ejecución del contrato de prestación de servicios de comunicaciones, entendiendo que dicha prestación se desarrolle en virtud de la suscripción de un contrato de adhesión, es decir, que el usuario no haya tenido la posibilidad de negociar las condiciones técnicas, jurídicas, económicas y legales para la ejecución del mismo no teniendo otra opción que aceptar el contrato en su integridad.

Resaltó que, frente a la deficiencia en la prestación de los servicios de telefonía en internet, la Superintendencia no es competente para analizar a fondo las mismas, pero si tiene a su cargo velar por la protección al derecho del usuario a recibir una compensación automática por falta de disponibilidad en el servicio de acuerdo con las condiciones establecidas en el numeral 2.1.11.1.2. del artículo 2.1.11.1 de la Sección 11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 1° de la Resolución CRC 5111 de 20172.

Adicionalmente, dicha norma establece que la compensación automática por parte del operador no limita el derecho del usuario de presentar en cualquier momento una PQR (petición, queja/reclamo o recurso) a través de los distintos medios de atención por falta de disponibilidad de los servicios que ha contratado, incluyendo la inconformidad con el tiempo que no le fue compensado.

De ahí que, cada usuario que suscribió un contrato de prestación de servicios con el operador Comcel S.A. en el municipio de Génova – Quindío, cuenta con el derecho a surtir el procedimiento respecto al trámite de peticiones, quejas y recursos contenido en el artículo 54 de la Ley 1341 de 2009. Que el referido procedimiento fue puesto en conocimiento de parte demandante a en varias oportunidades bajo radicados No. 21-261987-4 y 20-492864-3, no solo de carácter informativo, sino con el fin que la Personería y la Alcaldía Municipal de Génova – Quindío, realizaran una socialización con los usuarios para que ante cualquier petición, queja o reclamo en el marco de un contrato de prestación de los Servicios de Comunicaciones, primero acudieran al proveedor de servicios a fin de que este conociera de todas las inconformidades, y que sean los prestadores quienes puedan brindar una solución en primer contacto, y de no ser así agoten las etapas previas, para que esta Superintendencia conociera de la inconformidad con ocasión al recurso de apelación. Advierte que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política las autoridades pueden conocer y pronunciarse sobre los asuntos relacionados con las competencias asignadas y en el mismo sentido, el artículo 21 del CPACA establece el traslado por competencia, por lo que en el caso bajo estudio la calidad en la prestación del servicio público de telefonía móvil e internet ofrecido por el operador Comcel S.A., no hace parte del ámbito de competencia de esta Superintendencia, siendo esta la razón por la cual se dio traslado de la solicitud a la autoridad competente –Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-.

En tal sentido precisó que conforme a la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 1064 de 2020 cuando se presentan fallas operativas que puedan afectar la calidad en el servicio público de comunicaciones, le corresponde al Estado adelantar las actuaciones administrativas pertinentes en aras de garantizar la correcta prestación del servicio a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que a través de su dirección de Vigilancia, Inspección y Control debe verificar el cumplimiento por parte de los operadores y/o proveedores de los indicadores de calidad del servicio y de las obligaciones suscritas al momento de su habilitación. Finalmente aduce que de los hechos narrados por la parte accionante no se refleja prueba alguna de la vulneración o amenaza a derecho colectivo alguno por parte de la Superintendencia, toda vez que solo se limita a señalar que las entidades encargadas de ejercer un control, vigilancia y seguimiento a la prestación de un servicio público omitieron su deber legal, colocando en inminente amenaza los derechos colectivos de los usuarios del servicio público de telefonía móvil y datos en el municipio de Génova, sin que dicha afirmación constituya una prueba del perjuicio, peligro o amenaza cierta a los derechos colectivos reclamados y lo cual desconoce lo señalado por el Consejo de Estado en relación con la carga de la prueba en materia de acciones populares. 3.

Actuación procesal La demanda se radicó en la Oficina de apoyo judicial el 1º de julio de 2021 siendo inadmitida el día 6 del mismo mes y año. Mediante auto del 22 de julio se admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación personal de la misma a los representantes legales de Comcel S.A. (Claro S.A), Nación- Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Superintendencia de Industria y Comercio, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 29 de julio de 2021 se envió el mensaje de datos correspondiente a la notificación la cual se entiende surtida el 2 de agosto del mismo año. Contra el auto admisorio de la demanda se interpuso recurso de reposición, que después de múltiples requerimientos efectuados al recurrente, finalmente fue decidido en providencia del 4 de octubre de 2021 en la que además se dispuso a vincular al sub examine a Colombia Telecomunicaciones S.A. El 25 de mayo de 2022 se resolvió una solicitud de coadyuvancia y se fijó fecha para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 16 de junio de 2022.

El 21 de junio de 2022 se abrió a pruebas el proceso y el recurso de reposición formulado contra esta providencia se resolvió el 15 de julio del mismo año. El 11 de octubre de 2021 se reiteraron algunos de los requerimientos efectuados en el auto de pruebas y finalmente se convocó a las partes a la audiencia de pruebas mediante auto del 15 de marzo de 2023.

Finalmente, el 11 de abril del 2023 se practicaron algunas de las pruebas decretadas, se prescindió de otras y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 4. Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público. 4.1. Parte demandante Solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se amparen los derechos colectivos invocados en la misma y que han resultado vulnerados por Comcel S.A., el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Superintendencia de Industria y Comercio por las deficiencias y reiteradas fallas en la prestación del servicio público de telefonía móvil y datos y con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) 1- Durante el trámite procesal quedó demostrado como desde el año 2019, la población del municipio de Génova, Quindío, tanto del área urbana como rural, han venido siendo sujetos de unas afectaciones reiteradas por deficiencias en la prestación del servicio público de telefonía celular y acceso a internet, lo cual ha generado caídas de llamadas, intermitencias, suspensiones del servicio, áreas sin acceso a la red, entre otros. 2- Dichas fallas no solo obedecen a cortes en el servicio de energía comercial o a afectaciones ambientales, sino que también se debe a la falta de ampliación de la red, pues la demanda del servicio está en aumento, lo que hace que la red colapse y presente de manera continuada fallas. 3- Quedó demostrado que la empresa COMCEL SA (CLARO), es el principal operador y prestador del servicio en el municipio, el cual consta de solo dos (2) antenas de señal, que solo cubren una parte del territorio, por lo cual hay una cobertura del 100% del área urbana y tan solo un 47% del área rural, con lo cual se demostró que la población del campo, son quienes se encuentran en su mayor parte incomunicados. 4- Con la recepción de los testimonios de los ingenieros Jeremías y Fernando Dávila Delgado, quedó debidamente demostradas las falencias en la prestación del servicio, así mismo, quedó claro que, para superar y mejorar la prestación del servicio, es viable las instalaciones de nuevas antenas, es decir, una ampliación de la red. 5- También quedó debidamente demostrado como la comunidad elevó reiteradas solicitudes de mejoramientos y quejas, pero tanto la empresa Claro, como las entidades encargadas de la vigilancia y el seguimiento como la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Comunicaciones, hicieron caso omiso, incumpliendo sus obligaciones legales (…)” Colombia Telecomunicaciones S.A. Solicita se le desvincule del trámite de la referencia toda vez que el accionante no tenía claramente definido en caso de que existiera alguna responsabilidad, quién era el legitimado para responder, y como en el sub-examine la prestación del servicio en el Municipio de Génova se encuentra a cargo de COMCEL S.A. y/o CLARO, es evidente que Colombia Telecomunicaciones no está legitimada para responder por las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, aunado al hecho que no existen acciones, ni omisiones imputables a esa entidad que den cuenta de alguna violación o amenaza de los derechos o intereses colectivos invocados. Comcel S.A. Además de reiterar la totalidad de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitó que se nieguen las pretensiones incoadas y se condene en costas a la parte actora con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Los servicios de telecomunicaciones móviles son servicios de última generación, no son domiciliarios, no son imprescindibles para la vida humana, ni pueden estar por encima de otras necesidades básicas insatisfechas de carácter primario, como la alimentación, la salud, el agua potable, el saneamiento básico, la energía eléctrica, la seguridad y la misma justicia; los cuales tampoco se encuentran presentes u operando de forma perfecta el Municipio, pero que a la fecha no han sido garantizadas con la acción de Estado; pues dada la limitación de los recursos es necesario la cobertura progresiva empezando por las necesidad básicas y en la medida del desarrollo, llegando al último a las necesidades tecnológicas que nos acerquen a los países del llamado primer mundo.

Su desarrollo se hará por el Estado de forma progresiva y sostenible. (…) Es importante reiterar que los servicios de telefonía móvil celular y de datos, solo son una forma de telecomunicaciones, no la única ni necesariamente la más adecuada para solucionar las necesidades de telecomunicaciones del Municipio, donde es llamativo el desconocimiento o desinterés, incluso de las Personerías y de la Alcaldías, por otras formas de telecomunicaciones que son reconocidas y autorizadas en Colombia, como el sistema satelital, las radiofrecuencias, los radioteléfonos, las bandas ciudadanas y la telefonía básica conmutada.

En la presente acción además ha quedado claro el nivel de desconocimiento sobre el concepto de telecomunicaciones, que es dirigido únicamente contra el servicio de telefonía móvil y de datos que se presta principalmente con la infraestructura de mi poderdante, que es la mayor existente en la población, pero que sirve a todos los operadores en virtud del RAN (Roaming Automático Nacional); sin embargo en el proceso la parte actora y la acción probatoria desplegada por el Magistrado Sustanciador, guarda un terrible silencio en relación con otros operadores no vinculados, así como servicios que podían prestarse en el municipio como la telefonía básica conmutada, los radio teléfonos o la telefonía e internet satelital, entre otras En el caso de los municipios, esto es especialmente grave pues como miembros del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, las personerías, la Defensoría las Alcaldías debería tener conocimiento que los sistemas de comunicación de la RED de Telecomunicaciones de Urgencia se surten mediante mecanismos de radio teléfonos, bandas ciudadanas y civiles.

Pero además, ha existido un grave desconocimiento de la forma como se realiza la planeación, construcción, despliegue y operación de la infraestructura, que ha llevado a suponer, que es posible superar con el simple deseo las restricciones existentes para la prestación del servicio en el Municipio o que la deseada mejora en las condiciones de esta, no se da por una tema de voluntad del operador que tiene la más grande y mejor, cuando no única, infraestructura existente en la entidad territorial, el cual se ve sometido a constantes procesos de esta naturaleza.

La prestación de servicios de telefonía móvil celular y datos nunca podrá asegurar una cobertura total y permanente; el proceso de adoptar e implementar las tecnologías de la información, no es una carrera que se base en el simple querer de los operadores o del Estado (incluida la rama judicial), sino que está limitada por condiciones físicas y/o geográficas y/o económicas y/o sociales de los sitios donde se va a desarrollar, disponibilidad de la tecnología o accesibilidad a la misma en razón de sus costos o de las condiciones de sus desarrolladores o incluso limitaciones de las normativas locales (planes de ordenamiento territorial) que impiden o restringen la construcción de la infraestructura necesaria; en otras partes, simplemente el mercado no permite la implementación de tecnologías de punta ni la cobertura geográfica total del Municipio.

Ante esta situación sin negar su gran importancia, debe considerarse que ésta, no es la única forma de comunicación existente, a nivel nacional y mundial (sigue existiendo la telefonía básica conmutada, radiofrecuencias, onda corta o banda ciudadana e incluso la telefonía satelital), ni la más barata No es posible por parte de los operadores instalar antenas, en cada cerro de una montaña, o en regiones que no cuenten con vías, electricidad, servicios públicos, seguridad y además un mercado con capacidad económica para sufragar los costos que eso implica; pero además, aunque se logre avanzar en materias, merced a las inversiones que realizan los operadores o el Estado Colombiano, directamente o con los acuerdos con los operadores como lo ha realizado en el Municipio, la prestación del servicio siempre estará condicionada a las condiciones particulares del lugar donde se presta (orografía, selvas, distancias, condiciones atmosféricas, situaciones de seguridad, etc.) y situaciones de los equipos de quienes reciben el servicio.

Considerar que por una orden judicial sea viable dar comunicación celular y datos a todos los habitantes de Colombia o incluso llevar tecnología de última generación donde ya exista el servicio, es un desconocimiento de las limitaciones económicas mismas del Estado Colombiano, que no tiene recursos suficientes para garantizar ni siquiera los servicios públicos domiciliarios a la población y un ciego deseo de ignorar la realidad de la misma población que no tiene recursos para comprar el tipo de equipos y ni para pagar las facturas que significaría una telefonía celular de última generación. Implementar equipos y antenas a perdida no es viable ni aceptable para un operador privado y si lo hace el Gobierno, puede dar lugar a un detrimento patrimonial al Estado, pues esa infraestructura no va a ser sostenible.

El Estado Colombiano ha desarrollado de forma progresiva el proceso de despliegue de la infraestructura de telecomunicaciones móvil celular y de datos, cuyos últimos actos (posteriores al proceso) fueron los procesos de selección objetiva mediante el mecanismo de subasta, para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional, en las bandas de 700 MHz, 1900 MHz y 2500 MHz; con la cual se espera una mejora de las condiciones técnicas y de cobertura acordes a la nueva tecnología, la cual será desplegada por los operadores que fueron seleccionados en dicho proceso, conforme los requerimientos y los tiempos allí establecidos.

Esto es una forma de actuar de razonada y técnica para la solución de un problema, no con apasionamiento y deseo como lo pretende la parte demandante Está demostrado que, dada la orografía del Municipio de Génova en su parte de montaña y su densidad poblacional, sumado a las limitaciones en materia de seguridad, energía eléctrica y vías (falta de caminos públicos) hacen imposible física y económicamente la instalación de más estaciones bases para realizar una cobertura geográfica total del área rural de un Municipio que tienen menos de 11 habitantes por kilómetro cuadrado;

(no obstante lo cual COMCEL S.A. tiene una significativa inversión en infraestructura propia, construida y en construcción y cuenta con un aliado que presta un servicio de cable de transmisión de datos, del cual en todo caso dependerá la calidad del servicio que se preste, si el servicio del cable se afecta, el servicio de todos los prestadores se verá afectado.

En todo caso, es necesario que se reconozca que la presencia en este Municipio de una red de telecomunicación móvil y de datos es significativa, frente a otros municipios, con dos antenas que le prestan servicio y un servicio de transmisión de datos en la parte final de la transmisión (que es prestado por un tercero diferente de mi poderdante) que ayuda a mejorar la calidad del servicio que se presta, por lo tanto, no es acertado hablar de una mala cobertura del servicio, como además se demuestra en la presentación del señor JEREMIAS GORDON, donde se presenta la Cobertura de cada tipo de tecnología vs las limitaciones geográficas del Municipio.

(…) Se debe tener en cuenta las características del mercado local y la posibilidad de remunerar esa nueva infraestructura en términos de costos de oportunidad, factibilidad técnica, degradación de la calidad del servicio y falta de infraestructura suficiente. (…) Como se ha demostrado en el presente proceso, dados los hechos de la demanda, mi poderdante no debió ser demandada ni vinculada al presente procesos, por cuanto lo que acá se debate frente a las Entidades estatales no son de su resorte, pues la obligación de mi poderdante solo es prestar el servicio en las condiciones de calidad que disponen los indicadores legales vigentes y cobertura que le establecen los contratos y resoluciones de asignación de espectro, lo cual está probado que se ha cumplido, siendo las apreciaciones personales de los demandantes sobre la calidad y cobertura, meramente subjetivas y sin fundamentos probatorios.

La calidad es objetiva, responde a los indicadores establecidos normativamente y medida por las entidades públicas competentes, que en este proceso han reconocido que mi poderdante ha cumplido con los estándares exigidos, con lo cual se reitera que percepción no es igual a realidad ni necesariamente una legítima aspiración es igual a un derecho.

No puede hablarse de “garantía de eficiencia” ni de “calidad” si no se operativiza, que entiende el Operador Judicial por estos términos y a donde pretende que se llegue por parte del sujeto pasivo de las decisiones judiciales; menos aun cuando los mismos organismos de vigilancia y control reconocen que se están cumpliendo las obligaciones legales y no existe la obligación de aplicar los indicadores generales existentes, aunque en la práctica se estén cumpliendo.

(…) Se demostró, conforme las declaraciones y manifestaciones realizadas por las autoridades de inspección vigilancia y control que el servicio que presta mi poderdante cumple con los estándares y obligaciones contraídas; que además ha sido el operador que más inversiones ha realizado en desarrollo y mejora de infraestructura, las debilidades algunos puntos devienen de situaciones que son ajenas a la Empresa, tales como fallas del servicio eléctrico (en cuanto a su carencia, intermitencia o daños que causa a los equipos técnicos), seguridad y fallas en el servicio de transmisión (cable fibra óptica operado por un tercero).

La Parte Actora no cumplió con su obligación de aliviar su carga probatoria para probar los fundamentos de hecho de las normas que respaldan sus pretensiones ni para desestimar las excepciones, propuestas, lo cual necesariamente debe conllevar a desestimar sus pretensiones (…) Sobre el tema probatorio tenemos: a) El actor en su demanda solo hacía afirmaciones o inferencias, que no probó ni demostró procesalmente, solo realizó simples generalizaciones.

El actor fue negligente probatoriamente. b) No me consta la validez, ni la legalidad de los documentos aportados como prueba, esto no fue demostrado por el actor. c) Ninguna de las pruebas aportadas por el actor, demuestra la existencia de acciones u omisiones de mi poderdante que afecten los derechos colectivos de la población del Municipio. d) Se demostró, conforme las declaraciones y manifestaciones realizadas por las autoridades de inspección vigilancia y control y las informaciones presentadas por nuestros testigos, que no fueron desconocidos por la parte actora, que el servicio que presta mi poderdante cumple con los estándares y obligaciones contraídas. e) Se demostró que mi poderdante es el operador que más inversiones ha realizado en desarrollo y mejora de infraestructura en el Municipio, f) Se demostró que las debilidades algunos puntos devienen de situaciones que son ajenas a la Empresa, tales como problemas de energía, seguridad o transmisión de datos (operado por un tercero ajeno a la Empresa) g) Con todo lo anterior es claro que las excepciones propuestas no solo fueron probadas, sino que no fueron desvirtuadas para la parte actora y por lo tanto deben declararse probadas.

(…) ” 4.2. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y se declare que no existe vulneración a los derechos colectivos al acceso en condiciones de eficiencia y oportunidad al servicio de telecomunicaciones y especialmente el servicio de telefonía e internet móvil.

En forma subsidiaria y en el caso hipotético de encontrar configurada la vulneración, requiere se declare que la misma ha sido superada y, por ende, no hay lugar a emitir órdenes a las sociedades y entidades accionada. Aduce que esa entidad ha ejercido cabalmente sus competencias legales y reglamentarias para garantizar la prestación de los servicios públicos de telefonía e internet móvil en dicho municipio en condiciones de oportunidad y calidad y que las contadas fallas técnicas en el servicio prestado en el municipio de Génova se deben a factores externos y ajenos al cumplimiento de las obligaciones asignadas al MinTic Manifiesta que la prestación del servicio de telecomunicaciones se encuentra relacionada con el cumplimiento del esquema diseñado en las leyes 1341 de 2009, 1978 de 2019, que asignan una serie de competencias al Estado en su rol de administrador del espectro radioeléctrico y el Estado debe procurar la maximización del beneficio social procurando estimular la inversión privada en infraestructura para el aprovechamiento de dicho espectro, procurando que el servicio se preste en condiciones de igualdad y eficiencia a todos los habitantes del territorio nacional.

En ese sentido el artículo 3 de la Ley 1341 de 2009 señala la necesidad que el Estado fomente el despliegue y uso eficiente de la infraestructura de telecomunicaciones, teniendo como criterio el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el fin de generar competencia, calidad y eficiencia en beneficio de los usuarios. Dicho deber ha sido entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como una competencia que debe ejercerse de manera gradual y progresiva, pues el acceso al servicio de telecomunicaciones depende de las capacidades limitadas del Estado quien, de acuerdo con el diseño del sistema general de políticas públicas en la materia, debe asignar el uso del espectro a cambio del pago de una contraprestación económica, siendo carga del adjudicatario realizar la inversión en infraestructura necesaria para maximizar el bienestar social y procurar la prestación del servicio en las zonas rurales del país. En tal sentido al no tratarse de una obligación de resultado y de cumplimiento inmediato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que las entidades públicas no son responsables por la vulneración del derecho colectivo cuando las insuficiencias en la prestación del servicio son atribuibles, entre otros factores, a las condiciones geográficas de la entidad territorial.

Descendiendo al caso concreto resaltó que en la audiencia de pruebas del 11 de abril de 2023 se demostró la existencia de estas condiciones particulares del municipio de Génova, Quindío, que han incidido de manera directa en la calidad del servicio de telefonía y datos móviles, advirtiéndose conforme a lo narrado por los testigos que el municipio de Génova cuenta con condiciones que pueden impactar en la sensación de calidad del servicio que tiene el usuario, pues, por una parte, las condiciones orográficas cuentan con una alta accidentalidad ante la presencia de numerosos cerros y montañas entre los cuales precisamente se encuentra ubicada la estación QUI GÉNOVA de COMCEL y también se presentan duras condiciones atmosféricas y de accesibilidad que generan un impacto en la continuidad del servicio.

Destacó que conforme a lo manifestado por los testigos y la documentación aportada por el Ministerio se observa una mejora progresiva de la cobertura y la calidad del servicio en el Municipio de Génova, así como una disminución drástica en el número de fallas en minutos a fecha de 2022, precisando que aquellas no atribuibles a los operadores se deberían mayormente a externalidades (hurto de cableado, falta de fluido eléctrico), concordando con las versiones dadas por los testigos, especialmente el ingeniero Fernando Dávila.

Como prueba de tal mejoría resalta también la disminución de las reclamaciones presentadas ante los operadores vinculados a esta acción popular. Resaltó que se demostró de manera suficiente que el operador COMCEL SA presta el servicio a través de su propia infraestructura y que la instalación y operación de la misma no habría sido posible sin la intervención del Ministerio quien en su calidad de administradora del espectro y encargada de adjudicar su uso, facilitó el uso de señales en varias frecuencias dentro de Génova Quindío aptas para la transmisión 3G y LTE, lo que revela el cumplimiento por parte de la entidad de las obligaciones a su cargo sobre la materia y que ha llevado a que en la actualidad en el municipio de Génova se pase de una cobertura equivalente al 100% en la zona urbana y superior al 50% en la zona rural.

Concluye que conforme a lo probado en el proceso no se advierte la vulneración de los derechos alegados por los demandantes teniendo en cuenta que actualmente el municipio cuenta con amplia cobertura en zona rural y urbana para el servicio de telefonía e internet móvil y si bien en años anteriores se han presentado fallas que han impactado en la continuidad del servicio, se ha acreditado que las mismas obedecieron a factores externos ajenos al MinTic y a los operadores que usan el espectro radioeléctrico de la zona, pues pese a las inversiones realizadas y a las nuevas tecnologías que han venido ingresando en el municipio, existen condiciones de terreno de acceso al servicio de energía y a hechos de terceros que han sido decisivos en la presentación de estas contadas fallas. 4.3.

Superintendencia de Industria y Comercio. Solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y se declare la improcedencia de la acción popular teniendo en cuenta que la Superintendencia de Industria y Comercio no ha vulnerado los derechos colectivos alegados, ni ningún otro derecho, para lo cual reproduce los argumentos esbozados en la contestación de la demanda. 4.4.

Concepto del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público, al rendir su concepto, indicó que para que proceda la acción popular es necesario que se reúnan los siguientes elementos: (i) que se viole o amenace violar un derecho o interés colectivo; (ii) que haya una acción u omisión; (iii) que la acción u omisión sea imputable a una autoridad pública o un particular y;

(iv) que la acción u omisión mencionada sea causa eficiente de la violación o amenaza del derecho o interés colectivo. Agregó que la acción popular se compone de los mismos elementos que una acción de responsabilidad civil o del Estado, por lo que de faltar alguno de los elementos señalados se hace inocua la configuración de los demás toda vez que se impondría una sentencia desfavorable a las pretensiones de la accionante.

Así, al analizar si se demostró la violación o amenaza a un derecho o interés colectivo expuso que: “(…) En el plenario no obra prueba alguna que acredite la vulneración de derecho colectivo alguno, pues la parte demandante no allega un estudio de mercadeo que permita colegir el número de habitantes del sector urbano y rural del Municipio de Génova que necesitan de la ampliación de la cobertura de la señal, a través de un censo relacionado con sus condiciones socio económicas.

En efecto, la adecuada prestación de los servicios públicos constituye un valor contemplado en todas las actuaciones administrativas, lo cual tiene una relación directa con la facultad constitucional que posee el Estado de intervención en los servicios públicos para mejorar la calidad de vida de los habitantes del País, desarrollando los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad (Arts. 39 y 334 de la C.P.).

Sobre el particular el Consejo de Estado considera lo siguiente: (…) Sin perder de vista lo expuesto en el párrafo jurisprudencial transcrito, es evidente que cuando se predica la violación de derechos colectivos relacionados con servicios públicos, es menester probar de manera precisa la población de consumidores y usuarios afectada, de manera concreta y específica y no de forma genérica, a través de un número exacto y la descripción de las condiciones socio económicas de dicha población, pues recordemos que en estos casos no sólo está involucrada la calidad sino también el precio, pues el operador la mayoría de las veces es un privado con ánimo de lucro, salvo cuando el ente territorial presta directamente el servicio.

Recordemos que los municipios son los directamente encargados de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, a la luz de lo contemplado en las Leyes 142 de 1993 y 715 de 2001 en sus artículos 53 y 76. Como corolario, observa esta Agencia que la Personería Municipal de Génova incoo la demanda con base en quejas presentadas por los usuarios y debidamente justificadas por el ente prestador ante la zona montañosa del lugar, las condiciones climáticas y los continuos hurtos que se presentan de la capacidad instalada.

Sin embargo, aparte de las quejas no advierte un estudio de mercado que amerite colocar nuevas antenas conforme al dicho de los testigos, sin que la entidad prestadora lo pueda realizar a motu proprio sin una iniciativa del ente municipal, directamente responsable de la prestación del servicio. Por ende, observa el Ministerio Público que se deben negar las pretensiones en este asunto porque el actor no cumplió con la carga probatoria que exige la Ley 472 de 1998 y que es del debido proceso a favor de los demandados que no haya inversión en torno a la misma.

(…)” Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones de la presente acción popular al no acreditarse la vulneración de derecho colectivo alguno. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor de los artículos 152 y 163 de la Ley 472 de 1998 y el numeral 164 del artículo 152 de la Ley 1437 de 20115, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

En este punto, ha de precisarse que no está llamada a prosperar la excepción denominada “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” propuesta por Mintic, pues no puede confundirse la falta de prueba de la violación de los derechos colectivos invocados, que constituye un aspecto que debe analizarse al resolver el fondo 2 Articulo 15.

Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil. 3Artículo 16. Competencia. De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia. Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular.

Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. Parágrafo. Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso-Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado. 4 Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas 5 Norma vigente al momento de radicarse la demanda y previa a la entrada en vigencia de las modificaciones en materia de competencia efectuadas por la Ley 2080 de 2021 del asunto y que eventualmente puede dar lugar a la negativa de las pretensiones de la demanda, con la ausencia de requisitos formales de la misma que da lugar a la imposibilidad de su análisis en sede judicial y por tanto a la consecuente terminación anticipada del proceso, no observándose en todo caso que en el asunto de la referencia se estructure algún vicio procesal de dicha naturaleza.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso, como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal y en tal sentido frente a las solicitudes de saneamiento propuestas por el apoderado de Comcel S.A. se ratifica lo señalado en providencia del 4 de octubre de 20216 y por las mismas razones allí expuestas se declarará no probada la excepción de “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” formulada por MINTIC, precisando en todo caso que los demás prestadores del servicio de telefonía celular en el municipio de Génova ya se encuentran vinculados al presente proceso y que de la sustentación de la excepción se advierte que la intención de la entidad es que el Alcalde del ente territorial y el representante de la Empresa de Energía del Quindío brinden información sobre ciertos aspectos técnicos y no que se determine su responsabilidad en relación con la presunta vulneración de los derechos colectivos invocados por el accionante.

Respecto a la excepción de “Inepta demanda por Falta de cumplimiento del Requisito de Procedibilidad” propuesta por Colombia Telecomunicaciones la Sala la declarará no probada, toda vez que la vinculación de dicha sociedad a este proceso obedeció al uso de las potestades oficiosas que la Ley otorga al Juez de la acción popular, puntualmente la contenida en el artículo 18 de la Ley 472 de 19987, luego no resulta exigible al accionante la acreditación del agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción popular establecido en el artículo 144 del C.P.A.C.A.8.

En cuanto a la oportunidad de la acción, se encuentra que conforme al artículo 11 de la Ley 472 de 1998, la acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo. 6 Archivo 036 OneDrive 7 Artículo 18. Requisitos de la demanda o petición. Para promover una acción popular se presentará una demanda o petición con los siguientes requisitos: (…) La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva, si fuere conocido.

No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado. (…)” 8 Respecto a la potestad y deber del Juez encargado de tramitar la acción popular de integrar en debida forma el contradictorio y el alcance del agotamiento del requisito de procedibilidad en estos eventos, el Consejo de Estado recientemente consideró:” (…) Al respecto, la Sala considera necesario precisar que debido a la complejidad de los asuntos que se debaten en las acciones populares, en algunos casos se dificulta al actor popular la labor de determinar los responsables de la vulneración de los derechos colectivos que se pretendan proteger, razón por la cual el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, establece que “[e]n caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos”.

Lo que es congruente con el artículo 18 de la misma ley que indica que “cuando en el curso del proceso se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en los términos en que aquí se prescribe para el demandado”. (…) Por otra parte, los artículos 144 y 161 de la Ley 1437 de 2011, establecen una obligación en cabeza del actor popular quien debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, supuesto que no se traslada al juez quien en el marco de su potestad oficiosa decide vincular a otras posibles responsables al trámite judicial en ejercicio de la autonomía e independencia de la que es titular.

En consecuencia, el hecho de que el tribunal decidiera vincular a la concesión accionante, en ejercicio de la facultad oficiosa y en el desarrollo de la audiencia especial de pacto de cumplimiento, no conlleva un desconocimiento de la Ley 1437 de 2011, pues como ya se explicó, i) el ordenamiento jurídico le impone al juez de la acción popular la función de integrar completamente el contradictorio en virtud de los artículos 14 y 18 de la Ley 472 de 1998 y ii) los artículos 144 y 161 de la Ley 1437 de 2011, establecen una obligación para el demandante, más no al juez popular cuando actúa de oficio.

(…)” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Bogotá, d.c., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03434-00(ac). Actor: Concesionaria Vial Unión del Sur S.A.S. Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Cuestión Previa- La legitimación en la causa por pasiva.

El artículo 14 de la Ley 472 de 1998 establece que la acción popular deberá promoverse contra “el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo”, por su parte el articulo 18 ídem dispone que cuando en el curso del proceso se establezca la existencia de otros posibles responsables de la vulneración al derecho colectivo el Juez de Primera instancia los vinculará al proceso en la misma forma que a los demás demandados.

Ahora bien, aunado a lo anterior al momento de analizarse la legitimación en la causa por pasiva en una acción popular es necesario tener en cuenta que el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de dos categorías referentes a dicho presupuesto denominadas “legitimación en la causa de hecho” y “legitimación en la causa material” las cuales han sido definidas de la siguiente manera: “ (….) Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante – legitimado en la causa de hecho por activa – y demandado – legitimado en la causa de hecho por pasiva – y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que, un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores9.(….)”10 Teniendo en cuenta lo anterior se encuentra que en el sub examine no existe problema alguno en relación con la legitimación en la causa de hecho, toda vez que la demanda fue dirigida contra Comcel S.A.., la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y que en forma oficiosa se vinculó a Colombia Telecomunicaciones S.A. Se observa además que todas las entidades fueron vinculadas y notificadas en debida forma de la actuación procesal seguida en su contra.

Ahora bien, en cuanto a la legitimación en la causa material por pasiva de las entidades accionadas y vinculadas, se encuentra que todas consideran que no están legitimadas para responder por las pretensiones elevadas, ya que no pueden entenderse comprendidas dentro del ámbito de sus competencias. En 9 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto, pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá d.c., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018). radicación número: 25000-23-36-000-2014-00725- 02(60588). Actor: Fresenius Medical Care Colombia S.A. Demandado: Fondo Financiero Distrital de Salud y otros. Referencia: medio de control de reparación directa (auto) este sentido la Sala señalará que frente a la responsabilidad de cada una de las entidades se pronunciará definitivamente en el caso concreto, una vez se determine si en efecto existió una vulneración a los derechos colectivos invocados y quien o quienes conforme a las normas que rigen la materia son los llamados a responder por la misma.

Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si las entidades accionadas y vinculadas han desconocido o amenazado los derechos colectivos invocados por los accionantes, con ocasión de las múltiples fallas y deficiencias presentadas en el servicio de telefonía móvil y de datos en el municipio de Génova a partir del año 2019.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará (i) La acción popular y su naturaleza, (ii) Del acceso a los servicios públicos- El servicio de telefonía móvil celular; (iii) De los derechos de los consumidores y usuarios y; (iv) El Caso concreto. La acción popular y su naturaleza La acción popular se encuentra consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Artículo 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…) Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

(…)” Esta acción fue reglamentada en la Ley 472 de 1998, en la que, entre otros, se estableció su trámite procesal, su carácter preferente y la posibilidad de que sea promovida por cualquier persona natural o jurídica, incluso durante los estados de excepción. De igual forma se determinó que la citada acción tiene por objeto evitar un daño contingente, hacer cesar alguna amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible11. 11 Frente a los requisitos que deben reunirse para que prospere la acción popular el órgano de cierre de esta jurisdicción recientemente consideró: “En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado11, han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.

Según lo ha señalado el Consejo de Estado en forma reiterada, los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales11, (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; y (iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados11.(…)” Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, d.c., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00493-01(ap). Actores: María Elisa López Molano y otros Demandado: Municipio de Paipa – Boyacá; Corporación Autónoma Regional de Boyacá –Corpoboyacá y otros.

Frente a los derechos colectivos la doctrina ha señalado que “están definidos por la Constitución, la Ley y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”12, además que “son aquellos relacionados con el mejoramiento y el mantenimiento de la buena calidad de vida, se reconocen por tanto, a toda la comunidad, razón por la cual, el titular del derecho es una pluralidad de personas identificadas como un todo y no individualmente.

A partir del artículo 78 de nuestra constitución Nacional se consagran dichos derechos y el artículo 88 de la misma también relaciona algunos de ellos; por su parte, el artículo 4 de la ley 472 de 1998, hace una lista de derechos colectivos, la cual no es taxativa sino meramente enunciativa”13 Ahora bien, en el listado contenido en el artículo 4º de la ley 472 de 1998 se encuentran entre otros los siguientes derechos: “(….) Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos.

Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (…) j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; ( ) n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

Parágrafo. - Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente Ley. (…)” Teniendo en cuenta entonces que, en principio el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores y usuarios hacen parte de los denominados derechos colectivos ha de estudiarse el concepto de cada uno de ellos y los presupuestos que deben reunirse para que pueda considerarse que en efecto existe una vulneración. Del acceso a los servicios públicos- El servicio de telefonía móvil celular Los artículos 365 y siguientes de la constitución fijan el régimen de los servicios públicos en Colombia en los siguientes términos: “(…) Articulo 365.

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas 12 Palacio Hincapié. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo.

Novena Edición. Librería Jurídica Sánchez R Ltda. Medellín, enero de 2017. 13 Ídem. actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. (…) Artículo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.

Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios. Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten (…)” Conforme a lo anterior queda claro que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional bien sea haciéndolo directamente o autorizando su prestación por particulares, pero en todo caso en este último evento, manteniendo bajo su potestad la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Ahora bien, tratándose de servicios públicos ha de aclararse que el legislador al desarrollar la normativa constitucional clasificó los servicios públicos como domiciliarios y no domiciliarios y esenciales y no esenciales. En efecto en la Ley 142 de 1994 dispuso: “(…) Artículo 1o. ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

(…) artículo 4o. servicios públicos esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales. (…) “ Ahora bien, la prestación del servicio público de telefonía celular se encuentra regulada, entre otros, en la Ley 37 de 1993 y en la que se define como un “servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.

Posteriormente al expedirse el Decreto 990 de 1998 "Por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular" y puntualmente en su artículo 4º se estableció la obligación en cabeza de los operadores de telefonía móvil celular de prestar el servicio “en forma continua y eficiente, cumpliendo con las normas de calidad establecidas en el contrato de concesión y las normas que regulan el servicio atendiendo los principios de igualdad y no discriminación, de libre competencia y prácticas restrictivas y en todo evento respetando los derechos de los usuarios móviles y de los suscriptores”.

Precisamente por la naturaleza especial de este servicio público y por las implicaciones que demanda su prestación, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló: “(…) V.4.2.- Del servicio de Telefonía Móvil Celular -TMC (…) El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado.

De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.

Por otra parte, el espectro electromagnético tiene una relación de conexidad de carácter esencial con los servicios públicos vinculados al desarrollo de las telecomunicaciones, como la telefonía móvil y el servicio de comunicación personal (PCS), de tal modo que su consideración no puede hacerse únicamente a la luz de las normas constitucionales que lo regulan de modo específico, sino que es necesario enmarcar el análisis dentro del concepto de servicio público y de las limitaciones que del mismo se derivan para la iniciativa privada […]” (Resaltado de la Sala).

Desde sus inicios, los servicios de telecomunicaciones han sido catalogados por el legislador como un servicio público, conforme se advierte en la Ley 72 de 20 de diciembre de 198914, que en sus artículos 2° a 5°, previó que las telecomunicaciones son toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos; las cuales tienen por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con el fin de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes.

Asimismo, dispuso expresamente que son un servicio público que el Estado debe prestar directamente o a través de concesiones que podrán otorgarse a personas naturales o jurídicas colombianas, en cuyo caso, el Estado debe reservarse la facultad de control y vigilancia15. Posteriormente, el Decreto Ley 1900 de 19 de agosto de 199016 definió las telecomunicaciones en términos similares a los expuestos y reiteró su carácter de servicio público a cargo del Estado.

Al respecto, los artículos 2°, 3° y 4° ibidem ordenaron lo siguiente: (…) 14 “Por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 15 Ley 72 de 1989: […] “Artículo 2.- Se entiende por telecomunicaciones, toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos.

Artículo 3.- Las telecomunicaciones tendrán por objeto el desarrollo económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida de sus habitantes. Artículo 4.- Los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que Colombia utiliza o pueda utilizar en el ramo de las telecomunicaciones son propiedad exclusiva del Estado.

Artículo 5.- Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose, en todo caso, la facultad de control y vigilancia” […]. 16 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.

La norma en comentó, también previó en sus artículos 27 y 2817 que los servicios de telecomunicaciones se clasifican en: básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales. Los servicios básicos, a su vez, comprenden los servicios portadores y los teleservicios; en estos últimos se encuentran los servicios de telefonía fija, móvil y móvil-celular, la telegrafía y el telex.

Posteriormente, fue expedida la Ley 37 de 6 de enero de 199318, la cual definió el servicio de telefonía móvil celular en los siguientes términos: (…) La anterior definición fue reiterada por el artículo 2º del Decreto 741 de 20 de abril de 199319. De lo anterior, resulta claro para la Sala que el servicio TMC se encuentra en el ramo de las telecomunicaciones, el cual es considerado por el legislador como un servicio público no domiciliario.

Ahora bien, la Sala destaca que las anteriores disposiciones fueron derogadas por la Ley 1341, cuyo proyecto de ley fue presentado por el Gobierno con el fin de dinamizar y cohesionar las políticas públicas con las innovaciones tecnológicas y avanzar hacia la masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como también lograr el mejoramiento de la infraestructura de comunicaciones a través de la inversión privada.

Así lo puso de manifiesto la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 2010, en la que consideró lo siguiente: […] Asimismo, en la sentencia en mención, la Corte Constitucional advirtió que la Ley 1341 introdujo un cambio radical de paradigma, pues los objetivos principales ya no son establecidos por o en razón de los operadores de las telecomunicaciones y su oferta de servicios, sino que ahora obedecen a una agenda establecida por la demanda y usuarios, quienes son la prioridad de las políticas en una estrategia de impulso de las TIC.

En efecto, la Ley 1341 determinó “[…] el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico […]” (Resaltado de la Sala)20.

De acuerdo con el artículo 6° de la Ley 1341, las TIC son “[…] el conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de información como voz, datos, texto, video e imágenes […]” (Resaltado de la Sala). 17 Decreto Ley 1900 de 1990: “ARTICULO 27.

Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este Decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.

ARTICULO 28. Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios. Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas.

Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados. Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular, la telegrafía y el télex” (Resaltado de la Sala) 18 Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”. 19 “Por el cual se reglamenta la telefonía móvil celular”. 20 Artículo 1º.

En el artículo 2º de dicha ley se establecieron los principios orientadores del sector, entre los que se encuentra la prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que implica que el Estado y todos sus agentes, dentro del marco de sus obligaciones, deben priorizar “el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad”.

Otro de los principios orientadores, exige que el Estado fomente el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, así como promover el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia en beneficio de los usuarios21.

El tercero de los principios orientadores a los que se hace referencia, es al acceso a las TIC y despliegue de infraestructura que tiene por finalidad “[…] garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos constitucionales a la comunicación, la vida en situaciones de emergencia, la educación, la salud, la seguridad personal y el acceso a la información, al conocimiento, la ciencia y a la cultura, así como el de contribuir a la masificación de los trámites y servicios digitales”, por lo que, en esa medida, la Nación debe “asegurar la prestación continua, oportuna y de calidad de los servicios públicos de comunicaciones, para lo cual velará por el despliegue de la infraestructura de redes de telecomunicaciones […]” (Resaltado de la Sala).

Asimismo, el artículo 4º de la Ley 1341 se refiere a la intervención del Estado en este sector para lograr sus fines, entre los que se encuentra garantizar el despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, buscando la expansión y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables.

La Sala destaca que el artículo 10° de la Ley 1341, ordenó de manera expresa que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público bajo la titularidad del Estado. Asimismo, introdujo un cambio significativo en la autorización para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, consistente en la habilitación de manera general para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, -se suministren o no al público-, a cambio de una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; y agregó que esta habilitación general no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.

Respecto de la habilitación general, mencionada en precedencia, la Corte Constitucional en sentencia C-403 de 2010, explicó lo siguiente: (…) Respecto del cambio introducido por el legislador al sector de las comunicaciones mediante la Ley 1341, la Sección Tercera de esta Corporación22 explicó lo siguiente: “[…] - El art. 10 declaró que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público, además esencial –art. 73, inciso 3-, cuyo titular es el Estado. 21 “[…] siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura.” 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “C”-, auto de 6 de diciembre de 2010, consejero ponente Enrique Gil Botero, expediente núm. 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38.344) […] En estos términos, el efecto práctico de la nueva ley es que el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones ya no se rige por la ley 142 de 1994, de manera que ningún servicio que lo comprende constituye, en adelante, un servicio público domiciliario, pero sí un servicio público –art. 10 de la ley 1.341-, o lo que es igual, un servicio público no domiciliario […]” (Resaltado de la Sala).

La Ley 1341 fue modificada por la Ley 1978 de 25 de julio de 201923, la cual, tiene por objeto “[…] alinear los incentivos de los agentes y autoridades del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), aumentar su certidumbre jurídica simplificar y modernizar el marco institucional del sector, focalizar las inversiones para el cierre efectivo de la brecha digital y potenciar la vinculación del sector privado en el desarrollo de los proyectos asociados, así como aumentar la eficiencia en el pago de las contraprestaciones y cargas económicas de los agentes del sector […]” (resaltado de la Sala).

En cumplimiento del referido objeto, las modificaciones introducidas por el legislador a la Ley 1341, están encaminadas, en gran parte, a que la población pobre y vulnerable, así como de las zonas rurales y apartadas del país tengan acceso a las TIC, lo cual se puede advertir de las siguientes disposiciones: “Artículo 3°. Modifíquense los numerales 1, 5 y 7 y agréguense los numerales 9 y 10, al artículo 2° de la Ley 1341 de 2009, que quedarán así: 1.

Prioridad al acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Estado y en general todos los agentes del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberán colaborar, dentro del marco de sus obligaciones, para priorizar el acceso y uso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la producción de bienes y servicios, en condiciones no discriminatorias en la conectividad, la educación, los contenidos y la competitividad.

En el 2. Cumplimiento de este principio el Estado 3. Promoverá prioritariamente el acceso a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la población pobre y vulnerable, en zonas rurales y apartadas del país. 5. Promoción de la inversión. Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tendrán igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro y contribuirán al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La asignación del espectro procurará la maximización del bienestar social y la certidumbre de las condiciones de la inversión. Igualmente, deben preverse los recursos para promover la inclusión digital. El Estado asegurará que los recursos del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se destinen de manera específica para garantizar el acceso y servicio universal y el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el desarrollo de la radiodifusión sonora pública, la televisión pública, la promoción de los contenidos multiplataforma de interés público que promuevan la preservación de la cultura y la identidad nacional y regional, y la apropiación tecnológica mediante el desarrollo de contenidos y aplicaciones con enfoque social y el aprovechamiento de las TIC con enfoque productivo para el sector rural, en los términos establecidos en la presente Ley. 7.

El derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC. En desarrollo de los artículos 16, 20 y 67 de la Constitución 23 “Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones”.

Política el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, el libre desarrollo de la personalidad, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

Adicionalmente, el Estado establecerá programas para que la población pobre y vulnerable incluyendo a la población de 45 años en adelante, que no tengan ingresos fijos, así como la población rural, tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet, así como la promoción de servicios TIC comunitarios, que permitan la contribución desde la ciudadanía y las comunidades al cierre de la brecha digital, la remoción de barreras a los usos innovadores y la promoción de contenidos de interés público y de educación integral.

La promoción del acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas se hará con pleno respeto del libre desarrollo de las comunidades indígenas, afrocolombianas, palenqueras, raizales y Rrom […] […]” (Resaltado de la Sala). La Sala destaca que, pese a que la Ley 1978 modificó el artículo 10° de la Ley 1341, dejó incólume el aparte que prevé que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público bajo la titularidad del Estado.

En efecto, el artículo 10° quedó en los siguientes términos: (…) Asimismo, se mantuvo el artículo 73 de la Ley 1341 que ordenó que a las telecomunicaciones no les será aplicable la Ley 142, salvo lo previsto en el artículo 4° sobre su carácter esencial. En efecto, dichas normas prevén lo siguiente: (…) De lo anterior, resulta claro para la Sala que en atención a que las telecomunicaciones son consideradas por el legislador como un servicio público esencial no domiciliario que se encuentra a cargo del Estado, el servicio de TMC al ser parte de las telecomunicaciones, adquiere dicha calidad y, por tanto, su prestación debe atender a las reglas propias que rigen la materia.

Con fundamento en lo precedente, la Sala destaca que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos y, por ende, el servicio de TMC es inherente a la finalidad del Estado, el cual deberá asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ya sea, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero, en todo caso, deberá mantener la regulación, control y vigilancia de dicho servicio.

(…) Siendo ello así, en atención a que todos los habitantes del territorio nacional, incluyendo los pobladores de las zonas rurales más alejadas, tienen derecho al servicio de TMC, cuyo acceso debe ser garantizado por el Estado en condiciones de continuidad, oportunidad y de calidad, resulta evidente que estamos ante un derecho colectivo, por cuanto su titularidad recae en todas las personas del territorio nacional, razón por la que su amparo resulta procedente por vía de acción popular.

Por lo anterior, en relación con los cuestionamientos de la sociedad COMCEL referentes a la naturaleza jurídica del derecho en estudio, la Sala resalta que el literal j) del artículo 4° de la Ley 472, enlista como derecho colectivo el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; y el hecho de que la TMC hubiese sido catalogada por la Ley como un servicio público, ello sitúa dicho postulado en la categoría de derecho colectivo.

Ahora bien, la Sala debe precisar que el artículo 334 de la Constitución prevé que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, el cual deberá intervenir, entre otras materias, en los servicios públicos para racionalizar la economía, “[…] con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho […] (Resaltado de la Sala)”.

Asimismo, dicha norma ordenó que “[…] El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos […]” (Resaltado de la Sala). En efecto, la Sala advierte que, conforme lo prevé el artículo 75 Constitucional, el espectro electromagnético es un bien público cuya gestión y control se encuentra a cargo del Estado, el cual debe velar por que todos los particulares puedan acceder a este en igualdad de condiciones, pero bajo su vigilancia especial, pues a través de este se presta el servicio público esencial de las telecomunicaciones, que debe ser proporcionado a todos los habitantes del territorio en condiciones de continuidad, oportunidad y de calidad.

En cumplimiento de dicho objetivo, el legislador dispuso en la Ley 1978 que todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen igualdad de oportunidades para acceder al uso del espectro; sin embargo, debido a que dicho recurso es escaso, esta asignación debe procurar la maximización del bienestar social y la previsión de los recursos para promover la inclusión digital y así llegar a la población pobre, rural y que se encuentre en zonas apartadas.

Asimismo, la normativa en comento ordenó que el Estado debe incentivar la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras de las TIC (artículo 4°), para lo cual habilitó de manera general la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, lo que también comprenderá la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se suministren o no al público.

Lo anterior, a cambio de una contraprestación periódica única a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (artículo 7°). La habilitación general referida no comprende el derecho al uso del espectro radioeléctrico, cuyo permiso es otorgado por el MinTic, a través de mecanismos de selección objetiva, para fomentar la inversión en infraestructura y maximizar el bienestar social, este último entendido como “[…] la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. […] En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa (Artículo 8°) […]” (Resaltado de la Sala).

Lo anterior implica que el uso del espectro radioeléctrico por parte de los particulares está orientado a que estos inviertan en infraestructura y maximizar el bienestar social, previa valoración económica. La Sala destaca que el criterio de maximización del bienestar social también será tenido en cuenta para la renovación del permiso del uso del espectro radioeléctrico, así como los planes de inversión, la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del servicio que sea determinada por el MinTic, el uso eficiente que se ha hecho del recurso, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso (artículo 9°).

De acuerdo con el artículo 10°, la utilización del espectro radioeléctrico por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, da lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la cual se fijará de acuerdo con los siguientes aspectos: “[…] fomento a la inversión, la maximización del bienestar social, el estado de cierre de la brecha digital, así como, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del valor que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico […]”.

La norma en mención, también ordenó que la contraprestación referida “[…] podrá pagarse parcialmente, hasta un 60% del monto total, mediante la ejecución de obligaciones de hacer, que serán previamente autorizadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de acuerdo con la reglamentación que se defina al respecto, para ampliar la calidad, capacidad y cobertura del servicio, que beneficie a población pobre y vulnerable, o en zonas apartadas, en escuelas públicas ubicadas en zonas rurales y otras instituciones oficiales como centros de salud y bibliotecas públicas, así como prestar redes de emergencias […]”.

Por su parte, el artículo 29 prevé las reglas para los procesos de asignación del espectro radioeléctrico con pluralidad de interesados, en los siguientes términos: (…) De lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el legislador diseñó la prestación del servicio de telecomunicaciones de acuerdo con las capacidades del Estado, para, en la medida de lo posible, garantizar el acceso a las TIC a los habitantes de las zonas rurales y apartadas del país, entre otros.

En consecuencia, la determinación de la vulneración o no del derecho colectivo, cuya protección se persigue, por parte de las autoridades públicas accionadas, debe estar orientada a verificar el cumplimiento de la normativa aplicable, según la cual, el Estado en su calidad de administrador del espectro electromagnético y, por ende, radioeléctrico, permite a los particulares su utilización a cambio de una contraprestación económica y que estos sean los que procuren la inversión en infraestructura y maximización del bienestar social, lo cual le permitirá al Estado atender su deber constitucional.

I. V.5.- De la vulneración al derecho colectivo al acceso al servicio público de telefonía móvil y a que su prestación sea eficiente y oportuna y que la autoridad competente de su garantía. (…) Teniendo en cuenta el referido acervo probatorio la Sala evidencia que el Municipio cuenta con cobertura de la tecnología 2G, 3G y 4G a través de una estación base, ubicada en su territorio, en virtud del permiso de aprovechamiento del espectro otorgado por parte del MINTIC a través de la Resolución 002624 de 26 de julio de 201324, en la que se estableció que la distribución de las 24 “Por medio de la cual se otorga un permiso para uso de unas bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico al interior de la banda 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación de servicios móviles terrestres a Comunicación Celular S.A Comcel S.A.” condiciones de la red debía ser en las cabeceras municipales, entre ellas la del Municipio de Chámeza.

Asimismo, se observa que aun cuando en la zona rural del Municipio se logró detectar señales de telefonía móvil de otras estaciones distintas a la de COMCEL S.A., está última ubicada en el Municipio de Chamezá, los niveles de señal son bajos, y en las partes alejadas son muy bajos, siendo detectadas únicamente por los equipos de medición y no por un celular.

Ahora, la Sala destaca del peritaje allegado que el Municipio tiene un relieve con varias montañas, las cuales disminuyen la señal que emiten las estaciones de telefonía celular, evidenciándose la necesidad de desplegar una gran cantidad de infraestructura para cubrir la totalidad del Municipio. (…..) Con fundamento en lo anterior, a juicio de la Sala, pese a que se constató que la prestación del servicio de telefonía móvil en la zona rural del Municipio de Chámeza es deficiente, lo cierto es que no puede predicarse la vulneración del derecho colectivo amparado, por cuanto dicha insuficiencia obedece, entre otras causas, a las condiciones del terreno del ente territorial, las cuales no permiten que la señal llegue a la zona rural en óptimas condiciones.

Asimismo, la Sala destaca que en el Municipio de Chámeza la empresa COMCEL se encuentra obligada respecto de la cabecera urbana de dicho territorio, en la que el servicio es prestado en óptimas condiciones. A juicio de la Sala, las entidades públicas accionadas han actuado diligentemente en el marco de sus competencias asignadas en las Leyes 1341 y 1978 y han garantizado el derecho colectivo en la medida de lo posible, sino que, por cuestiones propias del diseño de la prestación del servicio, su garantía depende en gran medida de las condiciones del mercado y de los operadores del servicio.

( ) Que según lo previsto por el artículo 310 de la Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el Gobierno nacional, por medio del ministerio, “diseñará e implementará planes, programas y proyectos que promuevan en forma prioritaria el acceso y el servicio universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC)”.

Que la Ley 1955 de 2019, “por la cual se expide el Plan Nacional del Desarrollo 2018- 2022”, en su artículo 310 modificó el artículo 194 de la Ley 1753 de 2015, y estableció en su numeral 1 que el ministerio priorizará las iniciativas de acceso público a Internet, en beneficio de la población pobre y vulnerable, o en zonas apartadas. Que dados los enormes retos de conectividad antes señalados y teniendo como objetivo esencial de este proceso la masificación de la conectividad a Internet en el país, el ministerio realizó la priorización de las localidades bajo criterios socioeconómicos (que tiene en cuenta entre otras variables población, programa de desarrollo con enfoque territorial (PDET), zonas estratégicas de intervención integral (ZEII), comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom, Acceso a servicios públicos, desempeño municipal medido por el DNP y puntaje promedio del Sisbén), y criterios técnicos (que tiene en cuenta entre otras variables índice de penetración a internet fija, despliegue de infraestructura de servicios móviles y estimaciones sobre la penetración de servicios móviles por departamento), priorización que se ve reflejada en el “Listado de localidades para la ampliación de cobertura”, el cual se incorpora como anexo IV de la presente resolución. Que la determinación de obligaciones de ampliación de cobertura es un mecanismo eficiente para promover el acceso y servicio universal, el uso y la masificación de las TIC, por medio del diseño y la ejecución de planes de expansión y cobertura de servicios de telecomunicaciones, aprovechando la eficiencia operativa y las economías de escala de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. […] Que, para lograr cobertura para la población pobre y vulnerable, en zonas rurales y apartadas del país, y contribuir al cierre de la brecha digital, tal como se establece en el artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 3º de la Ley 1978 de 2019, es necesario incentivar el acceso a las bandas bajas por parte de quienes con anterioridad al presente proceso de selección no han sido asignatarios de dichas bandas.

Esto, en consideración a las diferencias objetivas derivadas de las propiedades de propagación de cada una de las bandas. Así, el espectro por debajo de 1 GHz genera una ventaja sobre las frecuencias más altas en términos de cobertura geográfica, porque se requiere un menor número de sitios para obtener el mismo despliegue comparado con bandas más altas.

Por tanto, los operadores sin bandas bajas requieren de mayores inversiones para lograr la misma cobertura que un operador con bandas bajas. La existencia de estos incentivos, en aplicación del mandato constitucional de la igualdad material en el acceso al espectro radioeléctrico, es una herramienta estratégica de política pública para facilitar que los operadores sin bandas bajas tengan más posibilidades de acceder a estas, generando de esta forma incentivos a la competencia que se reflejen en mayores opciones de acceso al servicio para los usuarios […]”25.

Con esta subasta, se pretende conectar a 3.658 localidades de las zonas rurales en los 32 departamentos del País. Dicho proceso culminó con la expedición de las Resoluciones 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 333 del 20 de febrero de 2020, a través de las cuales el MinTic asignó los permisos de uso de los bloques de espectro a las empresas Claro, Tigo y Partners.

(…) Lo anterior pone de manifiesto los esfuerzos desplegados por las autoridades accionadas para la garantía del derecho cuya protección se reclama. Sin embargo, lo precedente no obsta para enfatizar en que las entidades públicas accionadas deben continuar desplegando los esfuerzos necesarios, para que, de manera progresiva, el servicio de telefonía móvil sea prestado en óptimas condiciones en las zonas rurales de la geografía colombiana.

Es por ello, que se instará al MINTIC para que adelante las acciones pertinentes que incentiven la inversión en infraestructura por parte de los operadores del servicio de telefonía móvil, con el fin de que la zona rural del Municipio de Chámeza cuente con dicho servicio en óptimas condiciones. (…)”26 Así las cosas, queda claro que el servicio de telefonía móvil celular tiene el carácter de servicio público esencial no domiciliario que se encuentra a cargo del Estado, razón por la cual a éste le corresponde asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, ya sea, directa o indirectamente, pero, siempre ejerciendo la regulación, control y vigilancia de dicho servicio. 25 Esta Resolución puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.mintic.gov.co/portal/604/articles- 106196_resolucion_2752_2019.pdf 26 SECCIÓN PRIMERA.

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00146- 01 (AP). Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE CHÁMEZA Y OTRO. Demandado: NACION - MINISTERIO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES MINTIC Y OTROS. De los derechos de los consumidores y usuarios. Aun cuando el artículo 88 de la Constitución no enlista expresamente los derechos de los consumidores y usuarios como aquellos susceptibles de protección a través de la acción popular, los mismos si aparecen recogidos en el catálogo determinado en la Ley 472 de 1998 precisamente frente a dicha determinación del legislador el Consejo de Estado ha determinado que: “(…) Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional.

El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.

Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo.

De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión “los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos”.27 De acuerdo con lo previsto por el artículo 78 Superior: “Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lega, y por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios.

La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los 27 Sentencia de 3 de junio de 2010, Rad.

No. 19001-23-31-000-2005-01737-01(AP). C.P.: María Claudia Rojas Lasso. Respecto de la legítima coexistencia de mecanismos de amparo de derechos individuales con acciones populares, véase la sentencia del 23 de mayo de 2013, Rad. No. 15001 23 31 000 2010 01166 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.28 Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios.

De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Consumo y su preocupación por modular principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia. La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades.

En desarrollo de esta responsabilidad se han expedido normas como el Decreto 3466 de 1982 o, recientemente, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores29;

(ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación30; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa31. Igualmente, y en paralelo con este último derecho, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa,32 entendida como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”;33 y se ha impuesto una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes nocivos para la salud de las personas34.

El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación del derecho colectivo proclamado por el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 susceptible de ser amparado en sede de acción popular”35. Precisamente en aras de proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, se profirió la Ley 1480 de 2011 por la cual se adopta el “Estatuto del Consumidor” y en la cual, entre otras, se incluyeron las siguientes disposiciones: 28 Consejo de Estado, Sección Primera.

Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Rad. No. 25000-23-24-000-2010-00617- 01(AP). También, de esta misma Sala de Decisión, ver la sentencia de 20 de junio de 2013. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Rad. 25000-23-24-000-2010-00618-01. 29 Artículo 3.1.2 del Estatuto del Consumidor. 30 Artículo 3.1.3 ídem. 31 Artículo 3.1.4 ibidem. 32 ARTÍCULO 30.

PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. // El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.

(El apartado subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-592 de 2012) 33 Artículo 5.13 del Estatuto del Consumidor. 34 ARTÍCULO

31. PUBLICIDAD DE PRODUCTOS NOCIVOS. En la publicidad de productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la salud, se advertirá claramente al público acerca de su nocividad y de la necesidad de consultar las condiciones o indicaciones para su uso correcto, así como las contraindicaciones del caso. El Gobierno podrá regular la publicidad de todos o algunos de los productos de que trata el presente artículo.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo, no podrá ir en contravía de leyes específicas que prohíban la publicidad para productos que afectan la salud. 35 Sección Primera. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00075-01(AP).

Actor: PERSONERÍA MUNICIPAL DE CHÁMEZA (CASANARE) Y OTROSDemandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC), AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Y RADIO TELEVISIÓN DE COLOMBIA (RTVC) “(…) Artículo 3o. derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Se tendrán como derechos y deberes generales de los consumidores y usuarios, sin perjuicio de los que les reconozcan leyes especiales, los siguientes: 1.

Derechos: 1.1. Derecho a recibir productos de calidad: Recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado. 1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: Derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores. 1.3.

Derecho a recibir información: Obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos. 1.4.

Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa. 1.5. Derecho a la reclamación: Reclamar directamente ante el productor, proveedor o prestador y obtener reparación integral, oportuna y adecuada de todos los daños sufridos, así como tener acceso a las autoridades judiciales o administrativas para el mismo propósito, en los términos de la presente ley.

Las reclamaciones podrán efectuarse personalmente o mediante representante o apoderado. 1.6. Protección contractual: Ser protegido de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, en los términos de la presente ley. 1.7. Derecho de elección: Elegir libremente los bienes y servicios que requieran los consumidores. 1.8. Derecho a la participación: Organizarse y asociarse para proteger sus derechos e intereses, elegir a sus representantes, participar y ser oídos por quienes cumplan funciones públicas en el estudio de las decisiones legales y administrativas que les conciernen, así como a obtener respuesta a sus peticiones. 1.9.

Derecho de representación: Los consumidores tienen derecho a hacerse representar, para la solución de las reclamaciones sobre consumo de bienes y servicios, y las contravenciones a la presente ley, por sus organizaciones, o los voceros autorizados por ellas. 1.10. Derecho a informar: Los consumidores, sus organizaciones y las autoridades públicas tendrán acceso a los medios masivos de comunicación, para informar, divulgar y educar sobre el ejercicio de los derechos de los consumidores. 1.11.

Derecho a la educación: Los ciudadanos tienen derecho a recibir educación sobre los derechos de los consumidores, formas de hacer efectivos sus derechos y demás materias relacionadas. 1.12. Derecho a la igualdad: Ser tratados equitativamente y de manera no discriminatoria. (…) Artículo 5o. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: 1.

Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él. (…) 3. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.

Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario. (…) 6. Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado. (…) 8. Producto: Todo bien o servicio. 9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos.

También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria. (…) TÍTULO II. DE LA CALIDAD, IDONEIDAD Y SEGURIDAD. Artículo 6o. calidad, idoneidad y seguridad de los productos. Todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida.

En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias (….) Artículo 56. Acciones jurisdiccionales. Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2.

Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria. 3. <Numeral corregido por el artículo 5 del Decreto 2184 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.(…)” Conforme a lo anterior, queda claro que uno de los derechos de los usuarios o consumidores es el acceder a productos y servicios de calidad, y la cual en materia de telecomunicaciones ha sido definida por la Superintendencia de Industria y Comercio en los siguientes términos: “hace referencia al deber de los proveedores de servicios de comunicaciones de prestar los servicios en forma continua y eficiente, incluyendo la calidad en la atención a los usuarios, y en todo caso atendiendo los principios de trato igual y no discriminatorio en relación con el acceso, calidad y costo de los servicio”36.

En este punto es necesario precisar también que conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción cuando se invoca una presunta vulneración de derechos de los consumidores y usuarios debe hacerse un análisis del contexto legal que ha desarrollado el punto en aras de establecer en primer término si se está frente a un bien o servicio respecto al cual se puede adquirir la calidad de usuario o consumidor37 y si en todo caso la discusión planteada se enmarca realmente en el contexto de un derecho colectivo o si se trata eminentemente de una discusión de carácter particular o individual atendiendo entre otros criterios a la apropiabilidad del derecho, su posibilidad de satisfacción individual o el ejercicio excluyente frente al resto de la comunidad38 Teniendo en cuenta los criterios señalados procede a analizarse el, Caso concreto.

En el presente caso, teniendo en cuenta la documentación aportada al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El 9 de enero de 2020 en el portal web del Municipio de Génova se publicó comunicado informando que el alcalde del ente territorial había radicado reclamación ante Claro por la intermitencia que se había venido presentando en el servicio de telefonía móvil celular señalando, entre otras, “que en pleno 31 de diciembre se fue la señal de celular desde la noche hasta la mañana del 1 de enero, lo que impidió que hubiera comunicación en una fecha tan importante como esta” (Fls. 12-14 Archivo 002 DemandayAnexos) - El 1º de febrero de 2020 el señor Gilberto Rueda Rueda radicó petición ante Claro S.A. solicitando se informará cuando se iba a arreglar la red de celular y se iban a devolver los valores cobrados por un servicio que no fue prestado.

Lo anterior habida cuenta que desde septiembre de 2019 la red de telefonía y datos móviles había venido presentando intermitencias y específicamente entre el 23 de diciembre de 2019 y el 7 de enero de 2020 no se había prestado servicio alguno. (Fls. 18- 31 Archivo 002 DemandayAnexos) - Mediante oficio GRC-2020065059-2020 del 21 de febrero de 2020 la Gerente de Reclamaciones del cliente de Claro dio respuesta al requerimiento formulado por el señor Rueda Rueda manifestándole que Comcel S.A. había dado cumplimiento en su integridad al plan mínimo de expansión de su red celular de conformidad con los compromisos acordados en el contrato de 36 https://www.sic.gov.co/telecomunicaciones 37 Ve providencia del 27 de julio de 2006 proferida en el proceso radicado No. 15001-23-31-000-2003-00504-01(AP) 38 SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Radicación número: 25000-23-41-000-2012- 00654-01(AP). Actor: CONJUNTO RESIDENCIAL BOSQUES DEL CENTENARIO. Demandado: HENRY YEPES SANDOVAL; MUNICIPIO DE GIRARDOT; CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA; EMPRESA AGUAS DE GIRARDOT, RICAURTE Y LA REGIÓN -ACUAGYR S.A. E.S.P.; Y EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.

(Fl. 32 Archivo 002 DemandayAnexos) - Contra la anterior decisión el señor Rueda Rueda interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (Fl. 33-37 Archivo 002 DemandayAnexos) - A través de oficio GRC-2020102824-2020 del 31 de marzo de 2020 se resolvió desfavorablemente la reposición y se dispuso la remisión del expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio para lo de su competencia. (Fl. 40-41 Archivo 002 DemandayAnexos) - El 10 de agosto de 2020 el señor Rueda Rueda acude ante la Superintendencia de Industria y Comercio manifestando que Claro al resolver la solicitud de mejoramiento del servicio y el recurso de reposición contra la decisión por ella adoptada no había asumido su responsabilidad sobre el particular (Fl. 76 Archivo Anexos contestación de la demanda SIC) - El 22 de octubre de 2020 el personero del municipio de Génova elevó solicitud ante CLARO solicitando se le informara sobre el estado de avance de los mejoramientos en la red del municipio y las obras que han adelantado con la finalidad de mejorar la calidad de los servicios prestados.

(Fls. 62 Archivo 002 DemandayAnexos) - Por medio de comunicado GRC-2020437409-2020 del 3 de noviembre de 2020Claro S.A. reiteró a la alcaldía de Génova que había dado cumplimiento a sus obligaciones relativas al plan mínimo de expansión de red celular. (Fls. 44- 45 Archivo 002 DemandayAnexos) - El 23 de diciembre de 2020 se radicó ante el Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones queja contra Claro S.A. por la deficiente prestación del servicio de telefonía e internet en el municipio de Génova Quindío. En la misma fecha el Ministerio remitió por competencia la solicitud a la empresa de telefonía señalada.

(Fls. 46-48 Archivo 002 DemandayAnexos) - De igual manera el 23 de diciembre de 2020 el Personero de Génova radicó ante la SIC queja contra Claro Colombia por la deficiencia en la prestación del servicio de telefonía móvil y datos en dicho ente territorial. (Fls. 87- 89 Archivo Anexos contestación de la demanda SIC) - Por medio de oficio sin fecha No. 3200 la Superintendencia de Industria y Comercio dio respuesta a la anterior solicitud informando al Personero de Génova que no era competente para pronunciarse sobre lo solicitado en relación con la revisión de la calidad en la prestación del servicio de telefonía celular en dicho municipio y por tanto dio traslado de tal solicitud al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

(Fls. 49-51 Archivo 002 DemandayAnexos) - A través de Resolución No. 28143 del 10 de mayo de 2021 la SIC ordenó a Claro que procediera a dar aplicación a la compensación automática por falta de disponibilidad de los servicios de telefonía en internet a favor del señor Gilberto Rueda Rueda para los meses de julio, agosto, octubre y noviembre de 2020 (Fls. 200-206 Archivo Anexos Contestación demanda SIC) - El 30 de junio de 2021 el alcalde del municipio de Génova presentó acción de protección del consumidor ante la Superintendencia de Industria y Comercio por las fallas en el servicio de telefonía móvil prestado por Claro.

(Fl. 60-61 Archivo 002 DemandayAnexos) - La Superintendencia de Industria y Comercio conoció la queja radicada por el señor Gilberto Rueda Rueda contra Comcel S.A. por las deficiencias de cobertura en la prestación del servicio, actuación identificada con el No. CUN (IO-AA-CR): 4488-20-0000376141 y dentro de la cual profirió la Resolución No. 37322 de 2020 por medio de la cual se declaró improcedente la apelación formulada por el señor Rueda Rueda.

(Archivo Anexos contestación de la demanda SIC) - De conformidad con certificación presentada el 28 de julio de 2022 por el apoderado de Comcel S.A. entre el 1º de enero de 2019 y el 24 de junio de 2022 en el municipio de Génova se presentaron 59 afectaciones en la prestación del servicio público de telefonía móvil celular por las siguientes causas: Falla de energía comercial (18);

Bloqueo BTS (24); Bloqueo de nodo b (2), Bloqueo de Nodo (2); falla elemento de red de transmisión (11) y caída del medio de transmisión (2)39. (Índice 85 Samai) - En el mismo periodo se radicaron un total de 15 pqrs relacionados con la prestación del servicio así: (índice 85 Samai) - Por su parte el Ministerio de tecnologías de la información y las comunicaciones para el mismo periodo reportó que se habían recibido 3 quejas con ocasión a las fallas o intermitencias en los servicios de telefonía y datos móviles en el municipio de Génova una de ellas radicada por un concejal y el Personero Municipal y las restantes por el alcalde.

En cuanto a las fallas reportadas de la prestación del servició certificó las siguientes (índice 86 Samai): 39 Falla del medio de transmisión alquilado a terceros (Cable Fibra Óptica, MW, SAT) - La Superintendencia de Industria y Comerció informó que ante esa entidad se han radicado las siguientes reclamaciones por la deficiente prestación del Servicio de Telefonía Celular en Génova Quindío: (i)Denuncia por parte del concejal Rueda mediante Radicado No. 20- 30207;

(ii) Queja presentada por la Personería Municipal de Génova con radicado 20-492864 y (iii) Derecho de petición con radicado 21-261987 del 1º de julio de 2021 presentado por el alcalde municipal. Así mismo, indicó que ante su Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones se surtieron las siguientes denuncias en relación con el municipio de Génova: (índices 87 y 88 de SAMAI) - Por su parte Colombia Telecomunicaciones S.A. certificó que entre enero de 2019 y junio de 2022 los usuarios de esa compañía presentaron un total de 20 quejas y reclamos y un total de 41 fallas en la prestación del servicio derivadas entre otros de fallas en la red de energía comercial, cortes y hurtos de fibra óptica y bloqueos de nodos.

(índice 98 Samai) - El 13 de marzo del año en curso el alcalde del municipio de Génova certificó que durante los últimos 10 años el municipio ha gozado de buenas condiciones de seguridad y orden público (índice 102 Samai) - De conformidad con la información presentada en la Audiencia de pruebas por el testigo Fernando Dávila Giraldo, líder de mantenimiento de Comcel S.A. se extrae la siguiente información: “La inestabilidad en la red eléctrica comercial en la zona, hace que se deterioren con mayor facilidad los equipos encargados de brindar la señal y con esto el aumento de las fallas de señal. 2.

Las condiciones climáticas adversas (Fuertes tormentas, Vientos y vegetación) son causales de interrupciones del servicio en la red móvil. 3. La ubicación geográfica de las torres en zonas altas para dar mejor cubrimiento a las vías y áreas rurales son objetos de hurtos y vandalismo, son situaciones difícil de controlar debido a que no hay seguridad de la fuerza pública de forma permanente.

(…)” Un 65% de las fallas en el servicio se originan en las fallas en la red comercial de energía, un 38% en fallas de hardware y software y un 7 % en el corte de fibra. Para la fecha de la audiencia de pruebas se habían implementado las siguientes mejoras: Instalación de 6 Baterías de Litio. Sept -2021, Instalación Doble pararrayos red Media tensión, Mejora del Sistema de puesta a tierra, Nueva Troncal de Fibra Óptica entre QUI.Aguacatal_CCM Pereira.

Mayo/2022, Ampliación de ruta de TX de acceso de 180 Mbps a 360 MBPS. y Ampliación antigua troncal de 500Mbps a 1Gbps La estación base de Génova se encuentra ubicada en una zona boscosa que requiere un desplazamiento a pie de aproximadamente hora y media. (índice 109 Samai) Además, en su declaración indicó que la base que se encuentra fuera del casco urbano, ésta en un área boscosa y retirada a la cual solo se puede acceder caminando y siempre y cuando no este lloviendo ni sea en horas de la noche.

Cuando se presentan afectaciones totales en la estación ubicada en el cerro es probable que se presenten afectaciones en el municipio por ser un punto de paso de la señal que está en el poblado, las condiciones atmosféricas en Génova son bastante fuertes y difíciles por estar ubicadas en la cordillera y que estas pueden dar lugar a que se entrecorten llamadas o que los datos no corran con la fluidez esperada por los usuarios.

En cuanto a las fallas de energía destacó que el circuito energético que alimenta la estación se apaga o desconecta con algunas condiciones climáticas (descargas atmosféricas o vientos), que dichas fallas de energía pueden generar daños en los equipos que afectan la fluidez de la comunicación o producir bloqueos en que en ocasiones requieren el traslado de personal técnico hasta el lugar donde se encuentran instalados los equipos toda vez que no todos los eventos pueden solucionarse remotamente.

Agregó que se han presentado casos de vandalismo y hurtos que han afectado la infraestructura de Comcel S.A., el año anterior se les habían robado las baterías y parte de la planta de emergencia, y en un punto más adelante, conocido como val Caicedonia y, que sirve para sacar la señal de la estación ubicada en el municipio, el 31 de diciembre de 2019 se robaron dos plantas y 16 bancos de baterías Concluyó que si instalaran más antenas sería posible que eso ayudara a mejorar la señal, pero para ello debe procederse a la elaboración de un estudio que justifique que existe el tráfico suficiente para instalar una nueva antena. - De igual forma como lo estableció en su declaración Jeremías Gordon Buriticá, ingeniero de calidad y optimización de Claro para el Quindío y parte del eje cafetero, en la actualidad la cobertura de red 2G abarca el 100% de la cabecera municipal y el 51.95% de la zona rural de Génova.

En cuanto a la red 3G se tiene una cobertura de un 100 y un 56.88% respectivamente. Finalmente, en 4G se tiene un 100% de la cabecera municipal y un 49.39% del área rural, siendo la cobertura en el área rural baja en razón a la topografía del área. El referido profesional además indicó que las señales de radio como onda se ven afectadas por obstáculos, por eso razón la primera antena que se ubicó en el municipio de Génova y se localizó en la parte alta de un cerro para tratar de cubrir no solo el municipio, sino también parte de la vía de acceso y que con el paso de tiempo se puso la segunda antena en el casco urbano para que la señal estuviera más cerca de los usuarios.

En ese sentido la complejidad de la topografía del municipio implicaría que deba instalarse una antena cada ciertos metros para garantizar el 100% de la cobertura del área rural y evitar que su calidad disminuya cuando se hagan desplazamientos entre las montañas y perderse la línea de vista con las antenas. Dice que en 2021 y 2022 se empezaron a operar las frecuencias de 700 y 800 en el municipio de Génova, lo que permite mejorar la cobertura porque por el comportamiento físico de las ondas se atenúan menos y la pandemia generó una demanda más alta de datos lo que motivó que se ampliara la capacidad para los usuarios a través de la inclusión de nuevas frecuencias Finalmente aclaró que una cosa es la cobertura y otra la capacidad pues mientras esta se amplía con la inclusión de nuevas frecuencias, la señal sigue siendo la misma porque la misma es la antena.

Siguiendo lo expuesto y conforme a la jurisprudencia previamente citada no queda duda alguna, que la discusión que se plantea en el sub examine si es propia de una acción popular, comoquiera que lo que se está controvirtiendo es la debida prestación del servicio de telefonía móvil celular del que son titulares todos los habitantes del territorio nacional en la jurisdicción territorial de Génova Quindío. En ese orden de ideas está claro que la excepción de “Improcedibilidad de la acción popular” propuesta por Comcel S.A. no está llamada a prosperar.

Aclarado lo anterior, se advierte que en el municipio de Génova actualmente se presta el servicio de telefonía celular por parte de Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. y que la primera ofrece una cobertura de redes 2G, 3G y 4G en el 100% de la Cabecera municipal y en un 52.74% de la zona rural40, porcentaje este último que si bien puede ser considerado bajo, en sí mismo no implica una vulneración al derecho colectivo al acceso a los servicios públicos, pues como lo determinó el mismo Consejo de Estado, pese a que el Estado tiene el deber de garantizar a todos los habitantes del país el acceso al referido servicio en condiciones de continuidad, oportunidad y de calidad, estamos en presencia de un derecho de desarrollo progresivo, cuya implementación y expansión depende también de una previa valoración económica que permita establecer la maximización del bienestar social.

En ese orden de ideas, resulta desproporcionado el ordenar extender la cobertura de un servicio público no domiciliario como el de telefonía celular cuando no obran estudios de su necesidad conforme a la demanda y el número de usuarios, imponiendo costos adicionales a las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, sin tener certeza que las inversiones necesarias para ello podrán siquiera compensarse o recuperarse y cuando por las condiciones topográficas del municipio no puede establecerse que necesariamente la instalación de más antenas va a mejorar la señal o la cobertura, pues como explicó uno de los testigos ésta puede perderse cuando 40 Esta cifra surge de promediar la cobertura en la zona rural en las redes 2g, 3g y 4g no existe línea de visibilidad directa con el usuario, línea que se interrumpe por la existencia de obstáculos como las montañas y en ese sentido para garantizar la cobertura total del servicio prácticamente deberían instalarse antenas a lo largo de la vía de acceso a Génova.

Ahora bien, en cuanto a la deficiente prestación del servicio de telefonía y datos alegada por el actor popular y aun cuando conforme a lo manifestado en la demanda parecería que se trata de un problema permanente y recurrente, la Sala considera que las pruebas obrantes en el proceso son insuficientes para concluir que en efecto se está ante una falla de tal magnitud que amerite la intervención del juez popular, por el contrario, con las pruebas decretadas de manera oficiosa por esta Corporación se vislumbra que si bien en el periodo 2019-2022 existieron varias interrupciones del servicio, las mismas no han tenido una duración tal que permita concluir que hay una afectación permanente en la prestación del servicio de telecomunicaciones, observándose incluso que estas han venido disminuyendo a partir de la entrada en funcionamiento de las nuevas frecuencias implementadas desde el año 2021 y que adicionalmente el número de quejas radicadas sobre el particular ante el operador celular, la SIC y el Ministerio son bajas atendiendo el número de usuarios de telefonía celular.

En este sentido, es necesario además resaltar que quedó debidamente probado en el proceso que la mayoría de las suspensiones del servicio presentadas en el periodo obedecieron a cuestiones externas y ajenas a la voluntad de su prestador, así se observan múltiples fallas en el fluido eléctrico, los bloqueos de los equipos derivados de condiciones atmosféricas y el daño o hurto de infraestructura de telecomunicaciones.

Precisamente frente a este último aspecto ha de resaltarse que la falla masiva del servicio invocada por los accionantes ocurrida en el último día del 2019 y los primeros días de enero de 2020, según lo manifestado por uno de los testigos, se produjo en el contexto del hurto de una infraestructura producida en el denominado “Vial Caicedonia” y la cual era necesaria para poder sacar la señal del municipio.

Así las cosas al no evidenciarse la existencia de una falla estructural en la prestación del servicio de telefonía móvil celular y datos móviles en el municipio de Génova y por el contrario advertirse que con ocasión de las necesidades creadas por la pandemia la entidad prestadora de dicho servicio ha venido efectuando inversiones y mejoras en la red que ofrece a los usuarios de telefonía celular en la referida localidad, y se ha presentado una disminución en el número de las suspensiones del servicio, que se reitera teniendo en cuenta el periodo analizado no revisten una mayor extensión y estas han obedecido a circunstancias de orden externo al prestador, frente a las cuales poco o ningún control tiene, no puede la Sala concluir cosa distinta a que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores populares, pues se reitera estamos frente a un derecho de desarrollo progresivo y tampoco puede obligarse a los prestadores de un servicio que garanticen la fiabilidad al 100% del mismo cuando son las mismas circunstancias topográficas y atmosféricas del territorio las que dificultan la prestación. Por lo anterior y al no evidenciarse que las accionadas hayan desconocido las obligaciones que sobre la materia les impone la Ley y por el contrario advertirse que están adoptando medidas conducentes y pertinentes no solo para lograr la ampliación de su cobertura, sino también para mejorar las circunstancias de la prestación del mismo, se negaran las pretensiones de la demanda declarando en su lugar la prosperidad de la excepciones denominada “Inexistencia de derechos colectivos vulnerados” formulada por Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones.

Sobre las costas. El Consejo de Estado al unificar su postura sobre la condena en costas en las acciones populares señaló: “PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así. (…) 2.3 Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. (…) 2.5 En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. 2.6 Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo. El juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”41 Teniendo en cuenta lo anterior, comoquiera que no se advierte temeridad ni mala fe de los actores populares, que se observa que la acción de la referencia la promovieron en ejercicio de sus deberes como servidores públicos y que en el expediente no obra constancia de gastos o expensas en que hayan incurrido las vencedoras en el proceso que justifique su reconocimiento, la Sala se abstendrá imponer condena en costas a favor de las accionadas por el trámite de la primera instancia. 41 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declárense no probadas las excepciones de “Inepta demanda por Falta de cumplimiento del Requisito de Procedibilidad” propuesta por Colombia Telecomunicaciones S.A.;

“Improcedibilidad de la acción popular” propuesta por Comcel S.A. e “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales” y “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” formulada por MINTIC de por las razones expuestas en la parte considerativa. Segundo: Declarase probada la excepción de “Inexistencia de derechos colectivos vulnerados” formulada por Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones y en consecuencia niéguense las pretensiones elevadas por los actores populares.

Tercero: Sin costas procesales en esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: Para los fines indicados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, por secretaría remítanse las copias pertinentes a la Defensoría del Pueblo. Quinto: En firme este fallo, cancélese su radicación, y archívese el expediente previas las anotaciones pertinentes.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 19.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)