RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN- Regimen de transición/ Ley 100 de 1993 - Fundamento normativoy jurisprudencial Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si el señor L.E.M.G tiene derecho a que se le reliquide la pension de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificacion del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
Extracto: Para resolver este caso se debe indicar que no se está discutiendo si la parte demandante tiene derecho al régimen de transicion establecido en la Ley 100 de 1993, pues tal situacion ya fue reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- en la Resolucion núm.01455 del 6 de junio de 2008, acto administrativo que le reconoció pensión.(…) En concreto, frente a la primera subregla de la sentencia que se transcibio de manera parcial en esta providencia, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación. No obstante, el SENA le reconoció la pensión de jubilación al demandante, con base en lo devengado en el último año de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, situación que, si bien no se encuentra ajustada a derecho, no puede ser objeto de discusión en esta providencia, atendiendo al carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.
En igual sentido, frente a los factores que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, se advierte que en la liquidación de la pensión del actor se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
Así, entonces, es claro que en el presente caso no hay lugar a la reliquidación de la pensión del demandante pues, en primer lugar, se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y, en segundo lugar, porque a pesar de que la pensión no fue liquidada en debida forma, modificarla implicaría afectar de forma negativa a la parte demandante, quien fue la que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa buscando la reliquidación de su pensión. Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: LUIS EMILIO MORALES GARCÍA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA– RADICADO: 05001-33-33-016-2014-01309-01 PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISÉIS (16) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 63 AP Tema: Reliquidación de la pensión con el régimen de transición/ Aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993/ CONFIRMA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Luis Emilio Morales García, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018), en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES A. Hechos El apoderado del demandante señaló que mediante la Resolución núm. 01455 del 6 de junio de 2008, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– le reconoció la pensión de jubilación o vejez al demandante en cuantía de $1.976.443. Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 3 Indicó que el demandante se había retirado del servicio el día 31 de julio de 2008 y que había solicitado la reliquidación de la pensión, la cual fue resuelta de forma positiva mediante la Resolución núm. 03593 del 16 de diciembre de 2008, en la cual se señaló como fecha efectiva para el pago de la prestación, el día 1º de agosto del mismo año (2008).
Expuso que durante el último año de servicios del demandante, este había devengado una serie de factores salariales, pero que al momento de liquidar la pensión, únicamente se había tenido en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios. Informó que el actor había presentado varias peticiones al SENA solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, pero que estas habían sido resueltas de manera negativa mediante los Oficios núms. 2-2014-006805 del 28 de mayo de 2014 y 2.202-013549 del 16 de agosto de 2012.
B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó: 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 01455 del 6 de junio de 2008 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Luis Emilio Morales García. 2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 03593 del 16 de diciembre de 2008 por medio de la cual el SENA reliquidó la pensión de jubilación del demandante, pero no incluyó todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.
Que se declare la nulidad total de los Oficios núms. 2-2012-13549 del 16 de agosto de 2012 y 2-2014-006805 del 28 de mayo de 2014 por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión al demandante. 4. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la parte demandante con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 4 5. Que se ordene liquidar y pagar a la entidad demandada las diferencias de las mesadas entre lo que se ha venido cancelando a título de pensión y lo que, a su juicio, realmente corresponde a partir del 1º de agosto de 2008, fecha en la cual el demandante se retiró del servicio. 6.
Que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas a partir de la ejecutoria de la sentencia. 7. Que se ordene el reajuste del valor de la condena conforme al artículo 187 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del CPACA.
C. Normas Violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas el artículo 8 del Decreto 0118 de 1957; el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1014 de 1978, 2879 de 1985 y 691 de 1994; las Leyes 27 de 1992, 119 de 1994, 6ª de 1945, 65 de 1946, 153 de 1887, 1437 de 2011; los artículos 17, 36, 273 y siguientes de la Ley 100 de 1993; los artículos 60 a 64 y 73 del Decreto Reglamentario 148 de 1969; el artículo 8º de la Ley 10 de 1972; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; y, los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política.
En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, los factores salariales mencionados en las Leyes 33 y 62 de 1985 eran meramente enunciativos y no taxativos. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– contestó la demanda a través de apoderada judicial, quien indicó que la entidad no tenía la obligación de reliquidar la pensión de la parte demandante, en tanto esta había sido debidamente liquidada conforme lo dispone la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 5 Indicó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 993, establece que los beneficiarios de este régimen tienen derecho a que se les aplique las normas pensionales anteriores en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados y el monto de la pensión (tasa de reemplazo), pero que las demás disposiciones a aplicar son las contenidas en el sistema general de pensiones.
Expresa que para la liquidación de la pensión se tomaron en cuenta los factores establecidos en el artículo 6º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (que son los mismos establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985). |III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018), decidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, era claro que el IBL no había sido un aspecto sometido al régimen de transición, motivo por el cual, del estudio de los actos administrativos demandados, se podía concluir que la pensión del actor había sido liquidada en debida forma.
IV. LA APELACIÓN La apoderada del señor Luis Emilio Morales García apeló la sentencia de primera instancia e indicó que el fallo desconocía la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de reliquidación pensional, según la cual, todas las pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Indicó que se debía adoptar la posición del Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional, toda vez que el primero era el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, mientras que lo expuesto por la Corte Constitucional no se ajustaba a la Constitución Política. Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 6 V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no alegó de conclusión en esta instancia. La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– alegó de conclusión en esta instancia y solicitó que se confirmara el fallo apelado, toda vez que el mismo estaba fundamentado en debida forma, ya que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión. VI.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurada por el señor Luis Emilio Morales García contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA–. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Luis Emilio Morales García tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 7 Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.
Normatividad aplicable al régimen de transición en materia pensional El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció el régimen de transición para efectos de acceder a la pensión de vejez, en los siguientes términos: “Artículo 36 - Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. semanas cotizadas o tiempo de servicio…”.
(…). Con la expedición de este artículo, el legislador creó un régimen de transición para aquellas personas que al 1º de abril de 1994, cumplieran los requisitos establecidos en el inciso 2º de la norma transcrita (35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios o de tiempo cotizado), de tal manera que quienes cumplieran esos requisitos podían pensionarse con el régimen anterior.
Ahora, de la lectura de dicho artículo, se infiere que el régimen de transición se refiere a tres (3) aspectos, esto es, a la edad, al tiempo y al monto de la pensión, mientras que, en relación con los demás requisitos, se debe atender a lo consagrado en la Ley 100 de 1993. Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 8 Ahora, en lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (IBL), el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dispone:
ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. A su vez, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, estableció el campo de aplicación de la citada norma, así:
ARTÍCULO
11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia SU-023 de 20181, indicó: “87. En la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, la Sala Plena unificó su jurisprudencia en la materia.
Consideró que, “aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, (…), ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca” (negrillas propias)2. 1 M.P. Carlos Bernal Pulido 2 De manera previa, en el Auto 326 de 2014, al conocer el incidente de nulidad de la sentencia T-078 de 2014, en la que la Sala Segunda de Revisión había negado las pretensiones, en un caso similar al que se Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 9 88.
Con fundamento en esta postura unificada, y en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del artículo 34 del Decreto 2591 de 19913, las Salas de Revisión han reiterado que el régimen de transición en comento únicamente ampara las reglas relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo; en otras palabras, que los aspectos referentes al cálculo del IBL deben regirse por las normas que se encuentren vigentes. 89.
Adicionalmente, la Sala Plena, en las distintas sentencias de unificación que ha expedido luego de aquella, y en que ha desarrollado de manera tangencial la materia (sentencias SU-427 de 20164 y SU-631 de 20175, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017), ha reiterado dicha postura sin que hasta la fecha se hubiese modificado su jurisprudencia. En particular, en las sentencias SU-210 y SU-395 de 2017 la Corte, por una parte, reiteró la tesis expuesta y, de otra, precisó que los pagos por primas técnicas y especiales no podían considerarse factores salariales para efectos de considerarlos incluidos en el IBL.
Ambas conclusiones, para la Sala Plena no lesionaban los derechos de los trabajadores, como tampoco se incumplía el deber de protección en relación con el derecho al trabajo estudia, la Sala Plena consideró lo siguiente: “A partir de las anteriores razones, la Sala Plena considera que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no cambió la jurisprudencia constitucional en vigor, relativa a la interpretación del inciso 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a la forma de liquidar el monto y el ingreso base de liquidación, sino que, por el contrario, siguió en estricto rigor la interpretación autorizada que realizó la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013, que por un lado, ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional sólo en cuanto al régimen pensional especial contenido en la Ley 4 de 1992 y, que por otro lado, preciso es reiterarlo, establece un precedente interpretativo sobre la aplicación del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100/93, según el cual el monto y el ingreso base de liquidación se calculan bajo presupuestos diferentes, el primer concepto, bajo el régimen especial del que fuese beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, y el segundo, siguiendo lo previsto en las normas antes mencionadas de la Ley 100/93 [32]” 3 Según este, “[…] Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente”. 4 En esta sentencia, la Sala Plena, además de reiterar la regla antes referida, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, para los casos en los que se cuestionara un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, entre otros, con fundamento en la aplicación del IBL de regímenes especiales.
En esta sentencia, luego de señalar las distintas posturas jurisprudenciales hasta la fecha, en cuanto a la valoración del requisito de subsidiariedad de la acción, señaló que procedería a “unificar los distintos criterios expuestos” (fundamento jurídico 7.14), en los siguientes términos: “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. || 7.26.
No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas”. 5 La regla de unificación, en materia de subsidiariedad de la acción de tutela, en el caso de pensiones reconocidas con abuso del derecho, decantada en la Sentencia SU-427 de 2016, fue objeto de reciente precisión en la Sentencia SU-631 de 2017.
En esta, se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la parte tutelante contara con la posibilidad de agotar el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se tratara de un supuesto de “abuso palmario del derecho”, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) la necesidad de verificar que se tratara de una “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y (ii) que se tratara de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.
Para la Sala Plena, en caso de que no se acreditara este supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria. Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 10 ni desconocían derechos adquiridos, por las siguientes razones: (i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido, sí protege una expectativa legítima.
(ii) Esa especial protección se deriva no solo de la confianza a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, y, por consiguiente, si bien el legislador puede reformar ese régimen, tal potestad debe estar fundamentada en criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación suficiente.
Finalmente, (iii) estas razones permitieron que el constituyente derivado reformara el artículo 48 de la Constitución (Acto Legislativo 01 de 2005), debido a que el régimen de transición no podía ser, en sí mismo, considerado como indefinido en el tiempo.” Así, para la Corte Constitucional el IBL no es un aspecto sometido a régimen de transición, posición que durante mucho tiempo estuvo en contradicción con la línea jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado, Corporación que consideraba lo contrario, es decir, que el IBL sí hacía parte del régimen de transición. Sin embargo, esta posición cambió con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como se pasa a explicar en el siguiente acápite. 4.
Posición del Consejo de Estado en materia de aplicación del régimen de transición Frente al ingreso base de liquidación y la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues la primera siempre había sostenido que el IBL que se debe tener en cuenta para la liquidar las pensiones, incluyendo las reguladas por regímenes especiales, es el dispuesto en el artículo 21 de la citada ley (10 años anteriores al reconocimiento pensional), pues dicho aspecto no hace parte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem.
Esta posición se advierte, entre otras, en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-023 de 2018 y T-109 de 2019. Por su parte, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del régimen de transición y que, por tal motivo, este estaba constituido por los factores salariales devengados por la persona durante el último año de servicios.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 11 Debido a lo anterior, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 20186, decidió fijar una nueva posición frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estableció las siguientes reglas: “92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes reglas 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (…) 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018). Expediente: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 12 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” En la misma sentencia el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo indicó que la posición adoptada por la Sección Segunda de dicha Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (según la cual se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios), iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y traspasaba la voluntad del legislador que enlistó los factores que servían para conformar la base de liquidación pensional y los limitó solo a estos.
Indicó la Alta Corporación que la posición se adoptaba a partir del mes de agosto de 2018, y que no afecta las finanzas del sistema y, por el contrario, garantiza que la pensión de los beneficiarios sea liquidada correctamente y asegura la viabilidad financiera del sistema pensional. Sobre los efectos de la decisión adoptada por la Alta Corporación, el Consejo de Estado estableció en la sentencia citada: “115.
La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 13 pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” La anterior decisión del Consejo de Estado, tiene carácter vinculante para todos los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues fue proferida en ejercicio de la función unificadora de jurisprudencia que tiene esa Alta Corporación en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
El caso concreto El señor Luis Emilio Morales García actuando a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 01455 del 6 de junio de 2008 mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación y la nulidad parcial de la Resolución núm. 03593 del 16 de diciembre de 2008 por medio de la cual el SENA le reliquidó la misma prestación; además se solicitó la nulidad total de los Oficios núms. 2-2012-013549 del 16 de agosto de 2012 y 2-2014-006805 del 28 de mayo de 2014 por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión al demandante.
La A Quo decidió negar las pretensiones de la demanda al considerar que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el IBL no había sido objeto del régimen de transición y, en esa medida, la pensión de jubilación del demandante sí había sido liquidada en debida forma. La apoderada del señor Luis Emilio Morales García apeló la sentencia de primera instancia e indicó que la decisión proferida desconocía las diferentes sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado en materia de reliquidación de pensiones, pues según esas providencias, toda persona beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y cuya pensión debía ser reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985, tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 14 Para resolver este caso se debe indicar que no se está discutiendo si la parte demandante tiene derecho al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues tal situación ya fue reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– en la Resolución núm. 01455 del 6 de junio de 2008, acto administrativo que le reconoció pensión. También ha de indicarse que la Sala es del criterio que se debe acatar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 en los aspectos sobre los cuales se unificó jurisprudencia en lo relativo al IBL de las pensiones a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985.
Se recuerda que esa sentencia tiene carácter vinculante para todos los funcionarios de la jurisdicción administrativa, pues se trata de una sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en los términos de los artículos 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011. En concreto, frente a la primera subregla de la sentencia que se transcribió de manera parcial en esta providencia, se tiene que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, por lo que el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación. No obstante, el SENA le reconoció la pensión de jubilación al demandante, con base en lo devengado en el último año de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, situación que, si bien no se encuentra ajustada a derecho, no puede ser objeto de discusión en esta providencia, atendiendo al carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.
En igual sentido, frente a los factores que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, se advierte que en la liquidación de la pensión del actor se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 15 Así, entonces, es claro que en el presente caso no hay lugar a la reliquidación de la pensión del demandante pues, en primer lugar, se incluyeron los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994 y, en segundo lugar, porque a pesar de que la pensión no fue liquidada en debida forma, modificarla implicaría afectar de forma negativa a la parte demandante, quien fue la que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa buscando la reliquidación de su pensión. En los anteriores términos, se tiene que no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante, motivo por el cual, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Medellín. 6.
Costas De conformidad con lo establecido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012, se condena en costas en segunda instancia a la parte demandante, como quiera que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, las mismas deberán ser liquidadas por la Secretaría de la primera instancia. 7.
Reconocimiento de personería Se reconocerá personería para actuar en el presente proceso a la Dra. Yovanna Santamaría Echeverri, en calidad de apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- según el poder allegado el día 9 de marzo de 20237. Se entenderán revocados entonces todos los poderes allegados anteriores a este. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA 7 Ver: Poder - SENA.pdf Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 16 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO DIECISÉIS (16) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el dieciséis (16) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso instaurado por el señor LUIS EMILIO MORALES GARCÍA en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA–, por los motivos expuestos en la parte motivo de la presente providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas y en agencias en derecho en segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA para actuar a la Dra. Yovanna Santamaría Echeverri, en calidad de apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. 48 Los Magistrados JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Salvamento parcial de voto JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 17 SUSANA NELLY ACOSTA PRADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS EMILIO MORALES GARCÍA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA– RADICADO: 05001-33-33-016-2014-01309-01 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 18 Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.
Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.
La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 20228, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 20169, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas.
Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 19 En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).
Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).
En providencia de la misma fecha10, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001-33-33-016-2014-01309-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento - Laboral Demandante: Luis Emilio Morales García Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA– 20 parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.
En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.
Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO