TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento. Radicado: 70-001-33-33-006-2014-00168-01 Demandante: Angélica González González Demandado: Municipio de Tolú Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente por sustitución pensional post mortem / Entidad responsable del reconocimiento / Se confirma.
Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo1, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda reconociendo la pensión de sobreviviente. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. La señora ANGÉLICA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Municipio de Santiago de Tolú, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. D.A.M No. 100.14.02.0429 del 10 de diciembre de 2013, por medio del cual el municipio de Tolú, le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en condición de cónyuge del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, quien falleció el día el 7 de enero de 2008.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al municipio de Santiago de Tolú a reconococer y pagar una pensión de sobrevivientes a la señora Angelica González González, en su calidad de 1 El Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del Acuerdo CSJSUA20-64 del 11 de noviembre de 2020, ordenó la redistribución de cuarenta y siete (47) procesos en estado de fallo, para dictar sentencia, del Juzgado 6o Administrativo del Circuito de Sincelejo al Juzgado 7o Administrativo del Circuito del mismo Distrito, entre los cuales se encuentra relacionado el proceso de la referencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 conyuge del finado Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.
Que se ordene el pago del retroctivo pensional y los intereses moratorios causados hasta que se de cumplimiento de la sentencia a partir del 18 de noviembre de 2010. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, nació el 2 de junio de 1934 y falleció el 7 de enero de 2008. El señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, laboró para diferentes entidades estatales entre el 27 de abril de 1951 al 31 de diciembre de 1999, completando 27 años 8 meses y 10 días de servicios.
Cumplió 50 años de edad y 20 años de servicios, el 2 de junio de 1984, por lo que adquirió derecho a la pensión de vejez conforme a las previsiones de la Ley 6 de 1945. El señor MARIANO EDUARDO DIAZ SOTOMAYOR(q.e.p.d.), laboró últimamente a cargo del Municipio de Santiago de Tolú́ (Sucre), en el cargo de Jefe Técnico de las Empresas Públicas Municipales, que sumado a los otros tiempos laborados con las entidades públicas relacionadas en el anterior punto, asciende a veintiocho (28) años y diecisiete (17) días.
Durante el tiempo que estuvo laborando para el municipio de Santiago de Tolú, no fue afiliado en ninguna entidad administradora de pensiones. El señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, contrajo matrimonio con la señora Angelica González González, el día 10 de noviembre de 1965, con quien convivió hasta el día de su fallecimiento. El 18 de noviembre de 2013, la señora Angelica González González, radicó ante la alcaldía Municipal de Santiago de Tolú, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que afirma tiene derecho, la que fue resuelta negativamente a través del oficio No. D.A.M No. 100.14.02.0429 del 10 de diciembre de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 Como normas violadas, se citaron los artículos 23,46,48 y 53 de la Constitución Politica; el artículo 83 del ley 1437 de 2011; artículo 6 del codigo procesal del trabajo, artículos 14,21,46,47,48,64,141 y 288 de la ley 100 de 1993; ariculos 1 y 7 del decreto 1068 de 1995; articulo 41 del decreto 692 de 1994; artículo 2541 y 2530 del Codigo Civil; artículo 41 del decreto 3135 de 1968.
En el concepto de violación, la parte actora adujo que con la expedición del acto administrativo demandado el Municipio de Tolú quebrantó los artículos 46, 48 y 56 de la Constitución Política, en el entendido que desconoce el derecho a la seguridad social en pensión por parte del Estado, derecho irrenunciable con el deber de ser protegido y garantizado.
Con la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la actora, se le desconocen sus derechos a la seguridad social en pensión, pues a los empleados públicos territoriales les es aplicable las disposiciones de la ley 100 de 1993, a más tardar el 1 de enero de 1998, conforme lo ordenó el Art. 1° del Decreto 1068 de 1995.
Esta disposición se armoniza igualmente con el Art. 288 de la ley 100 de 1993, que señala: Art. 288 -Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.
Por otra parte, al momento de la muerte del señor MARIANO EDUARDO DIAZ SOTOMAYOR, ocurrida el 7 de enero de 2008, fecha para la cual había adquirido el status de pensionado, por reunir los requisitos exigidos por la Ley 6a de 1945, aplicable de acuerdo con lo preceptuado por el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; la norma que regulaba la materia de pensión de sobreviviente no podría ser otra que la vigente para ese momento, Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, se violenta el artículo 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que regía al momento del fallecimiento del señor Díaz Sotomayor, a su vez cumplía con las exigencias que se dispone en los artículos para acceder al derecho de pensión, en ese entendido, se desconoció que la accionante sea acreedora de la pensión de sobreviviente negándole el reclamo de esta.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada presentó a término la contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones a razón de que el régimen aplicable al caso, no es el de la ley 100 de 1993 y no sería el de la pensión de sobreviviente, adicionalmente, el Municipio de Tolú, no es el único involucrado, sino también otras entidades.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 Indicó que, el régimen aplicable en tema pensional, es el de la Ley 6 de 1945 al cual el causante le asistió el derecho adquirido, lo anterior señala que, no cabe lugar a reconocer pensión de sobreviviente conforme al artículo 46 de la ley 100 de 1993, en razón, que a la entrada en vigencia de dicha normativa este tenía consolidado su derecho pensional.
Adujo que, el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor cumplió́ los requisitos para tener derecho a la pensión con base en el régimen de la Ley 6a de 1945, por lo que no puede aplicársele el régimen de la Ley 100 de 1993, la cual consagra la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma; por lo tanto, considera que debe aplicarse el régimen vigente al momento en que causó el derecho a la pensión, de conformidad con el principio de favorabilidad.
Propuso como excepciones, la prescripción de mesadas anteriores a octubre de 2013.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Séptimo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 24 de septiembre de 2021, dictó sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda en la siguiente forma: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio D.A.M. No. 100.14.02.0429 del 10 diciembre del 2013, por el cual Municipio de Santiago de Tolú́ negó a la señora Angélica González González, la sustitución de la pensión causada por su cónyuge, el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Santiago de Tolú́ a reconocer una pensión vitalicia de jubilación al señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, desde el 1o de enero de 1989, en los términos de la Ley 6a de 1945, es decir, “tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”.
El Municipio de Santiago de Tolú́ deberá́, sin ser condición para el cumplimiento de la orden anterior, solicitar la devolución de los aportes mediante la expedición de los respectivos bonos pensionales, que debieron realizar el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional; el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; y el Departamento de Sucre, a nombre del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, por el tiempo en que prestó sus servicios a cada una de esas entidades.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Municipio de Santiago de Tolú́, RECONOCER Y PAGAR la sustitución de la pensión de jubilación causada por el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, a la señora Angelica González González, en calidad de cónyuge supérstite del primero, desde el 7 de enero de 2008, no obstante el pago de las mesadas se hará́ a partir del 18 de noviembre de 2010, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 La pensión misma, incluyendo su sustitución, tendrá́ los reajustes de ley, y se actualizará de acuerdo con la fórmula: R = RH * ÍNDICE FINAL / ÍNDICE INICIAL.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas, sin que la mesada a que haya lugar pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para cuando se causó́ el derecho.
CUARTO: CONDENAR al Municipio de Santiago de Tolú́ a reconocer y pagar a la señora Angélica González González, el retroactivo pensional respectivo, debidamente actualizado hasta su ingreso en nómina.
QUINTO: DECLARAR que prescribieron las mesadas pensionales causados desde que el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor adquirió́ el status y se desvinculó del Municipio de Santiago de Tolú́, hasta el 17 de noviembre de 2010.
SEXTO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada. TASENSE.” Como sustento de su decisión, el juzgado realizo un recuento normativo de al pensión de jubilación y la aplicación de la ley 6 de 1945, así como las normas que regulan el derecho a la pensión de sobrevivientes. En el caso concreto, indicó que conforme a las pruebas documentales se podía concluir que el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme las previsiones de la ley 6 de 1945, por haber cumplido todos los requisitos, esto es, la edad de cincuenta (50) años y haber laborado veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos para el Estado.
Agregó que esta era la norma aplicable porque para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor contaba con más de quince años de servicio siendo beneficiario del régimen de transición de la misma y que conduce a la aplicación de la Ley 6 de 1945. Afirmó que, el Municipio de Tolú, siendo su último empleador, no afilió al señor Díaz Sotomayor a fondo pensional alguno, incumplimiento que no debe coartar la consolidación del derecho a la pensión, por lo cual, no ha de caer las consecuencias al trabajador por la mora de su entidad empleadora, siendo entonces que el ente territorial está llamado en consecuencia, a reconocer y pagar la pensión del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, con efectos fiscales desde el 2 de junio de 1982, fecha en la que cumplió 20 años de servicios En virtud de ello, el Juzgado ordena que el Municipio de Santiago de Tolú reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor con efectos fiscales a partir del 2 de junio de 1982, fecha en la que adquirió el status jurídico, por alcanzar los 50 años de edad y 20 años de servicios, determinado en la norma aplicable.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 “En ese sentido, teniendo en cuenta que el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor no tenía pensión de jubilación reconocida para cuando adquirió́ el estatus de pensionado, y no hay prueba de que para entonces (2 de junio de 1982) estuviera vinculado laboralmente, corresponde a su último empleador reconocer el beneficio pensional, en este caso el Municipio de Santiago de Tolú́, donde prestó sus servicios de manera discontinua por un total de 10.7 años.
En efecto, dado que el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor continuó prestando sus servicios, por tanto, debió seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta cuando se desvinculara del mismo, pues a pesar de haber causado el derecho a la misma, no podía disfrutar de la pensión que había causado, comoquiera que el disfrute de esa prestación está condicionado a la desvinculación del servicio, pues el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo.
Ahora, el hecho de que el Municipio de Santiago de Tolú́ no haya efectuado los aportes a alguna caja de previsión social a nombre del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, no puede coartar la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, pues se trata de un derecho fundamental e irrenunciable -antes y después de la Constitución Política de 1991- que no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Además, téngase en cuenta que la afiliación a seguridad social para los servidores públicos para el año 1997, cuando el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor se vinculó́ por última vez al Municipio de Santiago de Tolú́, era obligatoria, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele al trabajador, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En otras palabras, no está́ permitido hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora de su entidad empleadora en el pago de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que él es ajeno a tal situación” Delimitado lo anterior, respecto a la reclamación de pensión de sobrevivientes de la señora Angélica González, dispuso la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del señor Mariano Eduardo Díaz.
“Al respecto está probado, de acuerdo con el registro civil de matrimonio, que la señora Angélica González González contrajo nupcias religiosas con el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, el 10 de noviembre de 1985. Igualmente, está acreditado el deceso del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, con el respectivo registro civil de defunción, ocurrido el 7 de enero de 2008 (fs. 31).
Además, dentro del proceso declararon los señores Manuel Mariano González Romero y Bernardo de Jesús Álvarez Garay, quienes Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 coincidieron que los señores Mariano Eduardo Díaz Sotomayor y Angélica González González, convivían juntos en el Municipio de Santiago de Tolú́, y se daban apoyo mutuo.
En ese orden de ideas, el Juzgado declarará la nulidad del Oficio D.A.M. No. 100.14.02.0429 del 10 diciembre del 2013 expedido por el Municipio de Santiago de Tolú́, para en su lugar, ordenar la sustitución y pago de la pensión causada por el Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, a la señora Angélica González González, en calidad de cónyuge supérstite.
Dicho reconocimiento de la sustitución pensional se efectuará a partir del 7 de enero de 2008, fecha de fallecimiento del causante; no obstante, la prescripción de las mesadas pensionales se regirá́ conforme a lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que establecen un término de tres años contados a partir de la petición. Siendo así, el pago de las mesadas causadas se hará́ a partir del 18 de noviembre de 2010, en consideración a que la última petición que desencadenó el acto que se anulará fue presentada el 18 de enero de 2013”.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la sentencia de primera instancia, el municipio de Santiago de Tolú, presentó recurso de apelación, solicitando sea revocada, centrando su reparo de manera exclusiva en que, el ente territorial no es el llamado a responder por la pensión de jubilación y la sustitución pensional ordenada por el juez de primera instancia, aduciendo concretamente que si bien el actor cuenta con un derecho reconocido, no es de su competencia ser el responsable del reconocimiento pensional al haber sido su último empleador.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el Oficio No. D.A.M No. 100.14.02.0429 del 10 de diciembre de 2013, por medio del cual el Municipio de Tolú, le negó a la señora Angélica González González, el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en condición de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 cónyuge supérstite del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, quien falleció el día el 7 de enero de 2008. 3.3.
PROBLEMA JURÍDICO. En atención al reparo formulado por la parte apelante, el Tribunal deberá establecer, si el municipio de Santiago de Tolú, en este caso particular, es el llamado a responder por la pensión de sobrevivientes, modalidad sustitución pensional, decretada por el juzgado séptimo administrativo en favor de la señora Angélica González González, en calidad de cónyuge supérstite del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor 3.4 ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO.
Esta Sala considera que el municipio de Santiago de Tolú, por ser la última entidad empleadora del señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor y no haber cumplido con su obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es el responsable de la prestación económica generada en favor del finado Diaz Sotomayor y la prestación económica derivada de su fallecimiento en favor de sus beneficiarios de Ley.
En tal orden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia conforme a los siguientes, argumentos 3.5. Referencia normativa a la pensión de jubilación en el sector público antes de la expedición de la ley 100 de 1993. En orden temporal, las normas aplicables en el ámbito prestacional para los empleados del orden territorial, concretamente en materia de pensión vitalicia de jubilación, son las siguientes: • LEY 6ª DE 1945.
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes ( ) El derecho pensional para esta época, estaba a cargo del empleador, cuya obligación era reconocerle este derecho al trabajador una vez cumpliera cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios.
Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4 de 4ª de 1966 se reguló esa situación, así: Artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional. • DECRETO LEY 3135 DE 1968.
ARTÍCULO 14. -"Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: 1. A los empleados públicos y trabajadores oficiales: (…) h) Pensión vitalicia de jubilación y vejez; (…)
ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. • DECRETO 1848 DE 1969.
ARTÍCULO 68. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
(…)
ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente: “ARTICULO 5o.
DE LAS PRESTACIONES SOCIALES. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o., de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: (…) j. Pensión vitalicia de jubilación; (…)
ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”. En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señaladas en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.
En lo que respecta a la Ley 33 de 1985, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen.
“ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ”.
Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen, son: cincuenta y cinco (55) años de edad indistintamente, si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora frente a los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3º de esa normativa, dice: ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Ahora bien, resulta relevante destacar que esta norma pensional estableció un régimen de transición consistente, en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978. 3.6.
Pruebas aportadas y recaudadas de manera regular y oportuna. • Certificado laboral, expedido por el Profesional Universitario de Recursos Humanos y Físicos del Municipio de Santiago de Tolú, en donde indica que laboró, como mensajero desde el 24 abril de 1951 al 18 de enero de 1956; como enfermero desde el 17 de marzo de 1963 a 18 de febrero de 1967 y como jefe técnico de las empresas públicas municipales desde el 16 de diciembre de 1997 a 31 de diciembre de 1999. • Certificado de salarios, expedido por el Profesional Universitario de Recursos Humanos y Físicos del municipio de Santiago de Tolú, en donde indica que laboró, como: i) mensajero desde el 24 abril de 1951 al 18 de enero de 1956; ii) como enfermero desde el 17 de marzo de 1963 a 18 de febrero de 1967 y, iii) como jefe técnico de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 las empresas públicas municipales desde el 16 de diciembre de 1997 a 31 de diciembre de 1999. • Certificado expedido por la coordinadora grupo archivo general del Ejército Nacional, donde certifica que ingresó el día 1 de marzo de 1956 a 16 de octubre de 1962. • Certificado de información laboral – formato 1 y certificado de salarios- formato 2, durante el tiempo que laboró para INURBE en liquidación como celador de 5 de mayo de 1971 a 31 de enero de 1978. • Certificado expedido por Gobernación de Sucre – Secretaría Administrativa de Recurso Humano, en el cargo de Inspector de Policía Departamento de los años 1978 a 1980. • Certificado de información laboral- formato 1- formato 2- formato 3, durante el tiempo que laboró para la Gobernación del Departamento de Sucre, de los años 1 de junio de 1978 a 2 de enero de 1980. • Registro Civil de Defunción del señor Mariano Díaz Sotomayor -7 de enero de 2008. • Registro civil de Matrimonio entre el señor Mariano Díaz Sotomayor y la señora Angélica González González. • Cédula de ciudadanía Angélica González González. • Solicitud de pensión al Municipio de Santiago de Tolú Sucre, de fecha 18 de noviembre 2013. • Oficio N° D.A.M N° 100.14.02.0429 del 10 de diciembre de 2013, negando la pensión de sobreviviente a la demandante. • Respuesta del Instituto de crédito territorial donde indica que los aportes a la seguridad social en pensión se efectuaron a la caja nacional de previsión social – Cajanal. • Certificado de factores salariales del último año de servicios, suscrito por el coordinador del grupo archivo general del Ministerio de Defensa Nacional de 1961 a 1962. • Testimonio de los señores Manuel Mariano González Romero y Bernardo de Jesús Álvarez Garay, quienes coincidieron que los señores Mariano Eduardo Díaz Sotomayor y Angélica González González, convivían juntos en el Municipio de Santiago de Tolú́, y se daban apoyo mutuo. 3.7.
Hechos probados, conclusiones y respuesta al problema jurídico concreto. Para esta Sala, no obstante que el municipio de Santiago de Tolú, no expresa discrepancia alguna respecto del derecho pensional y el cumplimiento de las condiciones para que al señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, se le reconociera una pensión de jubilación, aplicando las reglas de la Ley de 1945 y, el derecho a la sustitución pensional que le asiste a la señora Angélica González González, en calidad de cónyuge supérstite, desde la fecha del fallecimiento del causante de la prestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 que lo fue, 7 de enero de 2008, es necesario para la resolución del reparo traído en apelación2, tener en cuenta los siguientes hechos probados: El señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor, nació el 2 de junio de 1934 y falleció el día 7 de junio de 2008.
El día el 10 de noviembre de 1965, contrajo matrimonio por el rito católico con la señora Angélica González González, unión que conforme a las pruebas testimoniales practicadas perduro hasta la fecha de su deceso, esto es, 7 de junio de 2008. El señor Díaz Sotomayor, prestó sus servicios a diferentes entidades públicas, acumulando el siguiente tiempo de servicios: CARGO EMPLEADOR DESDE HASTA TOTAL TIEMPO MENSAJERO TELÉGRAFO Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú 24 abril de 1951 18 enero de 1956 4 años 7 meses y 24 días Servicio Obligatorio Militar Ministerio de defensa- Ejercito nacional 1 marzo de 1956 16 octubre de 1962 6 años 7 meses y 15 días Enfermero Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú 17 marzo 1963 18 febrero de 1967 3 años 11 meses y 1 días Celador Departamento de Sucre- Inurbe 5 mayo de 1971 31 enero de 1978 6 año 8 meses y 26 días Inspector de policía Departamento de Sucre- 1 junio de 1978 2 enero de 1980 1 año 7 meses 1 día Jefe técnico empresa públicas municipales Alcaldía Municipal de Santiago de Tolú 16 diciembre de 1997 31 diciembre de 1999 2 años y 25 días 25 años 7 meses 2 días Su último empleador público fue el municipio de Santiago de Tolú, quien no cumplió con su obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones una vez entrada en vigor la Ley 100 de 1993.
La sumatoria de tiempo de servicios arroja 25.6 años de servicios, de los cuales, 10 años y 7 meses fueron con el municipio de Santiago de Tolú. Recuérdese que la Ley 33 de 1985 como norma principal de transición de los empleados del sector público territorial, dispuso en su artículo 1º: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió́ de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ”. 2 Responsabilidad del municipio de Santiago de Tolú en el reconocimiento de la pensión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 La norma anterior exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, a saber: 1o.
Los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2o. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hubieren cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. 3o.
Los empleados oficiales que con veinte (20) años de labor continua o discontinua, se hallaran retirados del servicio, quienes tendrían derecho cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad, si eran mujeres, o cincuenta y cinco (55) si eran varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro. 4o.
Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán rigiéndose por las normas anteriores a ella. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Mariano Díaz, contaba con 58 años de edad, sin embargo debe indicarse asimismo, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, 13 de febrero de 1985, el señor Mariano Eduardo Díaz Sotomayor contaba con más de quince (15) años de servicios, circunstancia que tal como lo expuso el a quo, lo determina como beneficiario del régimen de transición establecido en dicha normatividad y por tanto se le debe aplicar la normatividad anterior, esta es, la Ley 6a de 1945 que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de cincuenta (50) años y haber laborado veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos para el Estado.
En ese orden, su pensión de jubilación se encuentra regulada de manera directa por la Ley 6 de 19453, quien conforme las previsiones de Ley y lo probado en el proceso, se acreditó que cumplió 50 años de edad, el 2 de junio de 1984, superando con creces el tiempo de servicio correspondiente a los 20 años como se delimitó en párrafos previos, razón por la cual, generó a su favor en vida, el derecho a una pensión de jubilación, que como mínimo debio ser reconocida cuando se retiró del servicio como empleado del municipio de Santiago de Tolú, el 31 de 3 La Ley 6a de 1945 en materia pensional reguló esta prestación para los servidores públicos nacionales; posteriormente, en aplicación de otros mandatos, se extendió́ a los del orden territorial.
Se advierte que se dejó́ de aplicar a los empleados nacionales con la aparición del Decreto Ley 3135 de 1968, que reguló para ellos la materia; y para los de carácter territorial, en general, dejaron de estar sometidos a esta disposición cuando se expidió́ la Ley 33 de 1985. Asimismo, La Ley 6a de 1945, se concibe como la norma primigenia que estipula el beneficio de gozar una pensión vitalicia de jubilación, para los empleados y obreros del nivel nacional, prestación que de conformidad con el Decreto 2767 de 1945, fue extendida a los empleados departamentales y municipales.
Para acceder a este derecho prestacional, se requería dos requisitos, el primero, tener cincuenta (50) años de edad y el segundo, veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos. Al respecto: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 27 de noviembre de 1997, radicación 15387. C. P. Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA. “El artículo 1° del decreto 2767 de 1945 hizo extensiva a los servidores públicos de las entidades territoriales, la totalidad de las prestaciones sociales establecidas en el artículo 17 de la ley 6a de 1945 en favor de los empleados y obreros de la Nación, en los siguientes términos ( )” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 diciembre de 1999, aunque su estatus, esto es, la fecha en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios fue muy anterior.
Delimitado lo anterior, es menester indicar asimismo, que como el causante de la prestación económica (PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES) falleció el 7 de enero de 2008, la norma que aplica para generar pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del fallecimiento del señor Díaz Sotomayor, que para el caso, sería la ley 100 de 1993, artículo 46 y 47, los cuales determinan los beneficiarios y las condiciones para que se genere el derecho, los cuales, como bien lo determinó el a quo y no fue objeto de reproche alguno por parte del municipio de Santiago de Tolú, cumplía a cabalidad la señora, Angelica González González y asi se dispuso en la sentencia de primera instancia, se reitera, punto que no fue objeto de apelación por el ente territorial.
Teniendo claro que el señor Mariano Díaz Sotomayor, era beneficiario de una pensión de jubilación de conformidad con la ley 6 de 1945, y que la señora Angélica González González, es beneficiaria a la pensión de sobrevivientes, modalidad sustitución, para la Sala, dando respuesta al reparo de apelación concreto, el responsable en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y de su sustitución a la aquí demandante, es el Municipio de Santiago de Tolú, por ser esta, la última entidad empleadora donde prestó sus servicios, entidad que no cumplió con su obligación de afiliarlo a un ente gestor de la seguridad social, pero que además, en con quien, reúne la mayor cantidad de tiempos de servicios, como se observa del recuadro expuesto en páginas previas de esta providencia (con el municipio de Santiago de Tolú, además de ser la última entidad con la que laboró, se acumuló un total de 10 años y 7 meses) Precisa esta Sala que al señor MARIANO DÍAZ SOTOMAYOR, si se le aplica la ley 33 de 1985, cumple las condiciones para ser pensionado, como también si se tomara en consideración las reglas de la le y 71 de 19884, solamente se modificaría la fecha del estatus pensional, pero no tendría inherencia en la sustitución pensional a favor de la señora Angélica González, su cónyuge sobreviviente.
Sobre la obligación del municipio como empleador público obligado al reconocimiento pensional, dicha competencia, encuentra fundamento en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1968 y el artículo 10 del decreto 2709 de 1994. Sobre la entidad encargada del reconocimiento pensional, el Consejo de Estado5 ha indicado: “Para esclarecer lo anterior es dable decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – “Régimen de Transición”- no señaló cual era la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones de las personas que se 4 Como mecanismo legal para zanjar esa disensión en cuanto al goce del derecho pensional de las personas que se encontraban en el panorama planteado, pues, permite acumular para efectos de cómputo de tiempo de servicio, los periodos aportados en una o varias entidades de previsión social de cualquier orden y en el Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones, de suerte que se puede acceder a la pensión de jubilación por aportes cuando existe mixtura en la modalidad o destino de los aportes. 5 Sentencia diez 10 de noviembre 2010.
Radicación número: 76001-23-31-000-2006- 03676- 01(0834-09), MP LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 encontraban en dicho régimen, pero lo lógico es que, la entidad que aplica el régimen de transición, sea la misma que reconozca la pensión. Así las cosas, si se trata del régimen pensional del Seguro Social la pensión debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y si se trata del régimen pensional del sector público, la pensión del régimen de transición debe ser reconocida por la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor público o en su defecto a la última entidad empleadora, según lo dispone el Decreto 1848 de 1969, norma que regulaba el tema en el régimen pensional oficial antes de expedirse la Ley 100 de 1993, que a la letra dice: “Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. (…) Así entonces, dando respuesta al planteamiento jurídico de la segunda instancia, corresponde al municipio de Santiago de Tolú, asumir el reconocimiento de la pensión de jubilación del Mariano Diaz (QEPD) y por ende la sustitución pensional generada a favor de la señora Angélica González González, en la forma y términos establecidos en la sentencia de primera instancia, proferida el 24 de septiembre de 2021, la cual, será en consecuencia, confirmada, pero se adiciona en punto de que si en el evento en que se haya hecho reconocimiento de indemnización sustitutiva y pagado valor por dicho concepto, los mismos deberán ser descontados.
3. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo6, según lo expuesto. 6 El Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del Acuerdo CSJSUA20-64 del 11 de noviembre de 2020, ordenó la redistribución de cuarenta y siete (47) procesos en estado de fallo, para dictar sentencia, del Juzgado 6o Administrativo del Circuito de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-006-2014-00168-01 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS Sincelejo al Juzgado 7o Administrativo del Circuito del mismo Distrito, entre los cuales se encuentra relacionado el proceso de la referencia.