TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-004-2020-00213-01 Demandante: Adys del Carmen Herazo Llanos Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Municipio de Galeras.
Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reconocimiento del auxilio de cesantías docentes / responsabilidad del ente territorial por no afiliar al FOMAG / prescripción de la sanción moratoria. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Adys del Carmen Herazo Llanos, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1993, 1994 y 1995.
Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2020, ante la ausencia de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud de 1 En adelante FOMAG. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995.
A título de restablecimiento del derecho, demanda que se ordene a la entidad accionada reconocer y pagar las cesantías anualizadas que le adeudan de los años 1993, 1994 y 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. Asimismo, que se ordene a la accionada pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, derivada de la omisión de consignación de las cesantías causadas en los años referenciados.
Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Adys del Carmen Herazo Llanos, desde el 7 de diciembre de 1993, ejerce funciones como docente en el Municipio de Galeras. La accionada a la fecha, no consignó dentro del plazo fijado en los preceptos legales, las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, es decir, el 14 de febrero del año siguiente de su causación. El 19 de junio de 2020, la actora presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial y ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994, 1995, y, las cuales no fueron consignadas en el respectivo fondo.
Mediante el oficio del 24 de junio de 2020, el Municipio de Galeras, negó el reconocimiento de lo impetrado por la actora; mientras que el FOMAG, hasta la fecha, no ha dado respuesta frente a la solicitud de la actora, configurándose de esta manera, un acto administrativo negativo. En el acápite de normas violadas y concepto de violación se, indicó que los actos administrativos demandados, vulneraron los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política, 13 y 15 de la Ley 344 de 1946, 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998, 1 y 2 del Decreto Nacional 1252 del 2000, la Ley 91 de 1989 y el Decreto Nacional 3118 de 1968, porque el auxilio de cesantía es una figura jurídica derivada de las relaciones entre empleador y trabajador, constituyendo en cabeza del primero, una obligación para con el segundo. Esta prestación social constituye un ahorro para el trabajador, con la finalidad de cubrir en caso de un determinado cese de actividades, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador.
Que a través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual determinó dentro de sus competencias, atender las prestaciones sociales del gremio docente nacional y nacionalizado, vinculado antes o después de la expedición de la norma. En lo relativo, a las cesantías del personal docente, la norma Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 previó lo siguiente: “Artículo 15.
Numeral 3: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Se indicó también que, mediante la Ley 244 de 1995, el ordenamiento jurídico estableció una indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos, la cual la señala como “una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley”.
Se concluye señalando que, los docentes, según las normas legales y los conceptos jurisprudenciales emitidos por las altas cortes, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en los preceptos legales anteriormente referenciados, en el evento que el empleador realice el pago de las cesantías de forma extemporánea y, que el no pago de las cesantías, violenta los derechos fundamentales de los trabajadores, y a su vez, constituyen en cabeza del empleador, el incumplimiento de las obligaciones emanadas por la norma. 1.2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a término contestó la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, por considerar que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías en los términos aducidos, y que la Ley 344 de 1996, no establece la obligación del pago de la sanción moratoria por la presunta consignación extemporánea de las cesantías solicitadas.
Como excepciones de mérito la parte accionada, presentó las siguientes: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, señalando Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 que, el acto administrativo acusado fue expedido bajo el estricto cumplimiento de los preceptos legales; ii) improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, tomando como argumento base, los conceptos jurisprudenciales del Consejo de Estado, sección segunda, proferidos en la Sentencia del 24 de agosto de 2018; iii) improcedencia de condena en costas, indicando que, conforme a los precedentes jurisprudenciales, la condena en costas no procede, para quien ha actuado con buena fe en el transcurso del proceso judicial y, iv) excepción genérica, solicitando que, si se hallaren probados los supuestos fácticos que constituyan una excepción distinta de las propuestas, se reconozcan de manera oficiosa por parte del despacho.
Propuso como excepciones previas las siguientes: i) caducidad, ii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales – falta de agotamiento de la reclamación administrativa y, iii) prescripción de la sanción moratoria solicitada. El Municipio de Galeras no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 23 de noviembre de 2022, condenando al FOMAG a pagar a la demandante las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995 y, negando la sanción moratoria por prescripción. La parte resolutiva de la sentencia es como sigue: “PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE GALERAS y la excepción de prescripción sobre los valores de la sanción moratoria, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por el demandante el 19 de junio de 2020, por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS identificada con la C.C. No 33.081.374, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1993, 1994,1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.
CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.
QUINTO: Niéguense las restantes suplicas de la demanda.
SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 En sustento de su decisión, manifestó que la actora se vinculó a la docencia, el 7 de diciembre de 1993, y que, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de cesantías señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Encontró probado el pago de las cesantías correspondientes a los años 2006 a 20022, pero no existía prueba del pago las cesantías derivadas de las anualidades 1993, 1994 y 1995, estableciendo de tal forma, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las mismas. Respecto de la pretensión de la demandante derivada del pago de la sanción moratoria, establecida en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998, el juzgado de primera instancia, indicó que si bien el pago extemporáneo de las cesantías configuraba el pago de una sanción moratoria, en el caso, se encontraban prescritas por haberse reclamado por fuera del plazo de 3 años.
Por último, indicó que, el pago de las cesantías de los docentes vinculados por los municipios, es una obligación que recae en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al mismo. Lo anterior, para concluir que, conforme a la Ley 715 de 2001 el Fomag asumió la administración de los recursos de los municipios, el Municipio de Galeras carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo cual no es competente para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías pretendidas. 1.4.
Recurso de apelación. En contra de la sentencia de primera instancia, la parte demandante y FNSP, en término formularon recurso de apelación. • Recurso de la parte demandante: Centra su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en el no reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitando que en este punto se revoque la providencia de primera instancia. Al efecto, aduce la parte demandante que tiene derecho al reconocimiento del pago derivado de la sanción por mora por pago extemporáneo de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995, en el respectivo Fondo, porque, mientras exista un vínculo laboral vigente, no se configura el fenómeno de la prescripción frente al reclamo de los derechos laborales.
De igual forma, indicó que, en virtud de precedentes jurisprudenciales se puede establecer la diferencia entre las cesantías anualizadas y las definitivas, operando el fenómeno de prescripción solo ante el reconocimiento y pago de estas últimas. Concluyó sus reparos, indicando que, el reconocimiento de la sanción moratoria debe hacerse desde el 19 de junio de 2016, por haberse presentado la petición en sede administrativa el 19 de junio de 2019, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 advirtiendo que, la prescripción trienal debe aplicarse hasta el día en que la entidad accionada cumpla con la consignación de los respectivos cargos por concepto del pago de las cesantías pretendidas. • Recurso del FOMAG Solicita se revoque la sentencia de primera instancia que lo condenó al pago de las cesantías de la actora, porque, el a-quo desconoció la normatividad aplicable en el caso en cuestión, debido a que, conforme a los preceptos legales del ordenamiento jurídico, corresponde a la entidad territorial, municipio de Galeras, la consignación del auxilio de las cesantías pretendidas por la parte actora, y, por consiguiente de los intereses de las cesantías correspondientes a los años 1993, 1994 y 1995.
Asimismo, señaló que, la vinculación de la actora al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se realizó el 7 de noviembre de 2003, posterior a la causación de las cesantías pretendidas en el libelo presentado por la actora, situación que confirma la responsabilidad del municipio de Galeras en el pago de las cesantías y de los intereses derivados de las mismas.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto, sin pronunciamiento alguno al respecto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el oficio del 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1993, 1994 y 1995 y el acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2020, ante la ausencia de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995. 3.3.
Problema jurídico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Para resolver el recurso de apelación y con ello, determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto: ¿A la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y paguen las cesantías anualizadas causadas en los años 1993, 1994 y 1995 por parte del FOMAG? ¿Se encuentra prescrita la sanción moratoria generada por el no pago de las cesantías anualizadas de la actora?. 3.4.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico. La Sala modificará la sentencia apelada, si bien a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1993, 1994 y 1995, el llamado a responder por ellas no es el FOMAG, sino el ente territorial, pero no se puede disponer su entrega directa a la docente demandante.
Se confirmará en lo relativo a la prescripción de la sanción moratoria, comoquiera que fueron reclamadas cuando ya se había configurado dicho fenómeno, además porque para la prescripción de la sanción no opera la limitante de la permanencia de vínculo laboral que aplica para las cesantías. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5.
Del régimen de cesantías de los docentes Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial, que tiene como finalidad asegurar las necesidades básicas del trabajador. Las cesantías definitivas son las que se causan al finalizar el vínculo laboral existente entre el funcionario y el Estado; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de solventar aspectos relacionados con educación, adquisición o mejoramiento de vivienda, en vigencia de la relación laboral.
La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispuso que: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.
Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.
(…). Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Como se advierte, la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquidaría el auxilio de cesantía anualmente, al tiempo que se les cancelaría un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.
Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.
La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico- asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La 2 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C.P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa; (ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes3; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
( ) De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.
En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” En la misma providencia, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como 3 Sentencia T- 255 de 2000. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” 3.6.
De la afiliación de los docentes al Fomag y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.
Que la misma norma anterior establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. Dispuso la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º: “Artículo 6º.- Administración del personal.
Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deban trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizarán a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o. del artículo 19 de la Ley Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
En virtud de las autorizaciones de la Ley 4a. de 1992 el CONPES social establecerá los reajustes salariales máximos que podrán decretar o convenir las entidades territoriales. Igualmente establecerá los parámetros de eficiencia técnica y administrativa que podrán considerarse para la expansión de las plantas de personal y los sistemas de control de gestión por parte de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía que al respecto consagra la Constitución Política.
El Gobierno Nacional establecerá un programa de estímulos a la eficiencia técnica y administrativa de los sectores de salud y educación y se abstendrá de participar en programas de cofinanciación cuando las entidades territoriales de que trata la presente ley, no demuestren eficiencia o no efectúen la expansión racional de sus plantas de personal.
Parágrafo 1º.- INEXEQUIBLE. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley. Corte Constitucional Sentencia C-555 de 1994.
Parágrafo 2º.- La Nación, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional, establecerá y llevará el registro único nacional de todos los docentes vinculados a los servicios educativos estatales. Este registro se organizará con el fin de tener un sistema integrado de información que, entre otros, permita gestionar los traslados de docentes entre entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1992.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este parágrafo” (negrillas fuera del texto). La Ley 115 de 1994, en su artículo 176, preceptúa que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En virtud de lo anterior, se expide el Decreto 196 de 19954, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.
Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.
Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su 4 Norma que posteriormente seria derogada por la Ley 715 de 2001, habida consideración que el decreto 196 de 1995 era reglamentario de la Ley 60 de 1993, por lo que perdieron vigencias las normas que la reglamentaban.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.
Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.
El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes” Como se ve, el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 estableció la obligación de incorporar a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El acatamiento de esta obligación se amplió en un año y seis meses acorde a lo previsto en los artículos 6 del Decreto 2670 de 1997 y 1° del Decreto 2121 de 1998. El Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad.
Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. (Negrillas y subrayas propias).
Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye que5: -El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, que entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, como encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. -En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. -El Decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FOMAG, pero dejó a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo, que serían responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces, en donde se hubieran efectuado los correspondientes aportes. 5 Se puede consultar sobre el tema de afiliación de docentes del orden territorial al FNPSM, la sentencia SU 559 de 1997 de la Corte Constitucional; decisión en la cual, la Corte, declaró la existencia de un “estado de cosas” en relación con el tema de afiliación de docentes, su derecho a la igualdad, la financiación y costos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 -La afiliación obligatoria al FOMAG solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. -La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.
En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 3.7.
El caso concreto. La actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1993, 1994 y 1995 y del acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2020, ante la ausencia de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1993, 1994 y 1995. 3.7.1.
Las pruebas incorporadas válidamente al proceso. De manera oportuna y regular se aportaron y recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes: • Reclamación administrativa presentada por la señora ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS ante la Secretaría de Educación Municipal de Galeras, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995. • Reclamación administrativa presentada por la señora ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, radicado N° SUC2020ER008151. • Oficio del 24 de junio de 2020, mediante el cual, la Secretaría de Educación Municipal de Galeras, resuelve la solicitud presentada por la señora ADYUS DEL CARMEN HERAZO LLANOS. • Resolución N° 0712 del 3 de julio de 2019, mediante el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales causadas desde el período comprendido entre 1996 a 2002. • Copia del extracto de los intereses a las cesantías de la señora ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS, expedido por el FOMAG.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 • Certificado de tiempos de servicios laborados por la señora ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS, expedido por la Secretaría de Educación. • Decreto 094 de 1993, por medio del cual se nombra a la señora ADYS DEL CARMEN HERAZO LLANOS, en el cargo de docente de primaria en la Escuela Rural de San Andrés Palomo del Municipio de Galeras. • Acta de posesión de la señora ADYS HERAZO LLANOS. 3.7.2.
Conclusiones: Teniendo en cuenta lo anterior, y conforme al recaudo probatorio obrante en el expediente, se tiene acreditado que la actora se encuentra vinculada de manera continua como docente de primaria, actualmente y desde el 7 de diciembre de 1993 en la Institución Educativa San Andrés de Palomo del Municipio de Galeras. Asimismo, conforme al extracto de pagos, emanado por la Fiduprevisora S.A., se evidencia que a la actora se le pagaron cesantías e intereses de de cesantías correspondientes al período comprendido entre 1996 y 2019.
Lo que no está probado, es que el municipio como empleador territorial público de la docente, le haya pagada directamente a la actora, sea por liquidación parcial o definitiva, las cesantías correspondiente a los años 1993, 1994 y 1995, como tampoco existe prueba que las haya transferido por afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, puesto que su afiliación a dicho fondo por el ente territorial, inició en el año 1996.
Así entonces, como el municipio de Galeras no afilió a la actora al FNPSM, debe conforme a las reglas delimitadas en acápite previo, responder por las cesantías correspondientes a los años 1993 a 1995, comoquiera que no existe prueba de su pago. A partir de lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al recurrente (FOMAG), pues en este caso particular, si bien la demandante fue vinculada al servicio docente después de la expedición de la Ley 91 de 1989, para las entidades territoriales la obligación de afiliación de sus docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo se materializó en el año 2003, por lo que previo a ello, si no se demostraba el traslado, la ausencia de cumplimiento de la obligación legal daba lugar a que el ente territorial asumiera la prestación directamente.
Lo anterior, conforme a los señalado por preceptos legales integrados en el Decreto 3752 de 2003 y el artículo 7 del Decreto 196 de 1995, que señala: Artículo 7.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.
El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes” Así las cosas, el llamado a responder por las cesantías anualizadas por la docente en este causa judicial es el municipio de Galeras, no obstante no se puede ordenar su pago directo a la docente, porque se cumplen las condiciones para el efecto, esto es, que se trate de una liquidación parcial o en su defecto definitiva de cesantías, razón por la que se dispondrá que el municipio transfiera el valor de las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, debidamente actualizadas al FNSPM.
Conforme a ello, y, considerando que la vinculación laboral de la actora permanece vigente, es posible para afirmar que, la parte demandante es acreedora del derecho a las cesantías anualizadas pero dejando claro, que la responsabilidad en el pago de las mismas es del ente territorial y no del FOMAG, puesto que este último solo está llamado a responder por los periodos que correspondan al tiempo de afiliación, que en este caso particular data del año 1996, lo que conduce a revocar la decisión del a quo en cuanto declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Galeras.
Por otra parte, en torno a la prescripción de la sanción moratoria, esta Sala encuentra ajustada a derecho la decisión del a quo, como quiera que la reclamación de las mismas, se ejercitó por fuera de los tres siguientes a su exigibilidad, las que para el caso concreto de las anualidades 1993, 1994 y 1995, debían ser reclamadas a más tardar, los días 15 de febrero de 1997, 1998 y 1999, respectivamente, lo que no ocurrió, puesto que las solicitó en junio de 2020, cuando ya habían transcurrido en exceso los tres (3) años regulados por el artículo 151 del CPTSS, para el efecto.
Es necesario aclarar, por efectos de transparencia, que la extensión de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 por favorabilidad, a los docentes, que tienen su régimen especial de cesantías, siguiendo providencias del Consejo de Estado, a juicio de este Tribunal, se estructura desde la premisa o escenario en que en el empleador público territorial del docente no haya cumplido con la obligación de afiliar al docente al FNPSM.
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20166, demarcó la regla de aplicación de la prescripción de la sanción en comento, así: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 185 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 de 2016.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
(…)” En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Para realizar el cómputo de los términos de prescripción, debe tomarse la sub regla expuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: “(…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87.
De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Así las cosas, acogiendo el precedente citado, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01
4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de noviembre de 2022, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, pero conforme a las razones aquí expuestas, la cual quedará así, según lo expuesto; “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto administrativo del contenido en el Oficio de fecha 24 de junio de 2020, proferido por el Municipio de Galeras (Secretaría de Educación), mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la actora, causadas en 1993, 1994 y 1995.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese al MUNICIPIO DE GALERAS a pagar a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1993 a 1995 causados a favor de la demandante teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.
TERCERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG. Cuarto: Declarar prescripción de la sanción moratoria. Quinto: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA SEXTO: Niéguense las restantes suplicas de la demanda. SÉPTIMO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia” (…)”.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-004-2020-00213-01 Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS