SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, diecisiete (17) de julio del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA IMPUGNACIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL1 Y MEDICINA LABORAL Tema: Derecho a la salud ex miembro de las Fuerzas Militares Decisión: Revoca Procede la Sala a decidir la impugnación de la sentencia de tutela de fecha 5 de junio del año 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Montería, dentro de la acción incoada por XXXX a través de apoderado contra la DISAN Ejército.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos Expone la parte actora que el señor XXXX prestó el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 33 “Batallón de Junín” con sede en esta ciudad, integrante del Primer Contingente del año 1999, con fecha de incorporación 8 de enero de 1999 y de licenciamiento 20 julio del 2000. Estando el actor en servicio activo, en desarrollo de operación militar de restablecimiento y control de orden público en el área rural del municipio de Tierralta (Córdoba), sufrió herida en la mano izquierda por tiro de fusil galil, ocasionándole la amputación total del 2do dedo de la mano izquierda y la amputación falange distal del 1er dedo izquierdo (índice y pulgar).
Después del tratamiento de recuperación, la DISAN Ejército realizó Junta Medica Laboral el 8 de marzo de 2000, donde se le dictaminó el 25.66% de discapacidad laboral. Manifiesta que las lesiones que padece el señor XXXX, se han agravado en el tiempo, pues debido al trauma se le ha afectado la mano y el brazo izquierdo. Actualmente le ha sido imposible desempeñarse laboralmente para sostener a su familia -cónyuge e hijos-, toda vez que las lesiones que tiene son degenerativas y progresivas.
El actor por su discapacidad no es contratado laboralmente, por ello, le toca emplearse en oficios varios, cuando su discapacidad se lo permite. Alega encontrarse pasando necesidades y que vive prácticamente de la caridad. 1 En adelante DISAN Ejército CO-SC5780- Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 2 CO-SC5780-99 Señala que el día 30 de marzo del presente año, el actor elevó mediante apoderado petición ante la Dirección de Sanidad Militar con el fin de que se le garantice el derecho a la salud y seguridad social y se le practique una nueva junta médica laboral para determinar su invalidez actual, toda vez que las secuelas de las enfermedades obtenidas en su servicio como soldado regular han sido progresivas, degenerativas y se le han agravado en el tiempo.
La entidad demandada mediante oficio Radicado No 2023338000875111: MDN-COGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023 dio respuesta a la petición, negando de plano la posibilidad de realizar una nueva valoración a las lesiones del exsoldado. Expresa que, con su posición la demandada lesiona el derecho fundamental a la salud y seguridad social del actor.
Aduce que, con la presente acción constitucional no se busca atacar el Acta Junta Médica Laboral No. 448 de fecha 8 de marzo de 2000; lo que se pretende es que se le realice una nueva evaluación de las lesiones y secuelas adquiridas en su servicio militar, toda vez que estas vienen siendo degenerativas, progresivas y se han agravado en el tiempo. 1.2.
Petición La parte actora peticiona (se transcribe literal): “1. Tutelar el Derecho fundamental a la Salud y seguridad social de mi representado, señor Soldado Regular (R) XXXX identificado con cédula de ciudadanía No. 11.003.582 de Montería (Córdoba) y se ordene al DIRECCION DE SANIDAD MILITAR - MEDICINA LABORAL DEL EJÉRCITO NACIONAL: a) Que se active en el sistema de salud de las Fuerzas Militares. b) Que se le realicen todos los exámenes médicos a que haya lugar para construcción de ficha médica y procedimientos médicos requeridos para evaluar nuevamente su invalidez. c) Que se le expidan los conceptos médicos de especialistas. d) Que una vez realizado los conceptos médicos se le programe y realice una nueva junta médica laboral para evaluar y calificar las lesiones sufridas en la prestación de su servicio militar como Soldado regular del Ejercito Nacional, lesiones y secuelas que han venido siendo degenerativas, progresivas y se han agravado en el tiempo.” 1.3.
Contestación de la tutela 1.3.1. Mutual Ser EPS2 Mediante auto del 25 de mayo de esta anualidad se ordenó vincular al trámite tutelar a la empresa prestadora de servicio de salud MUTUAL SER EPS. La empresa vinculada rindió informe. En síntesis, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por el actor, como quiera que no se evidencia negligencia o falta de atención por parte de esa entidad.
Igualmente, invoca una falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 Ver expediente digital - archivo 05ContestacionMutualSer.pdf. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 3 CO-SC5780-99 Sobre la situación administrativa del actor señaló que se encuentra activo, con fecha de vinculación 01/04/2019 y perteneciente al régimen de afiliación subsidiado.
Mutual Ser EPS acompañó con la contestación copia de la historia clínica del tutelante donde se evidencian las atenciones recibidas por este, aclarando que el usuario registra únicamente atención consulta de ortopedia en fecha del 15/12/2022, sin más atenciones. 1.3.2. DISAN Ejército La entidad demandada no contestó dentro del término del traslado la acción de tutela de la referencia. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 5 de junio de 20233, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Montería, se declaró improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad, residualidad e inmediatez. En concreto señaló (se transcribe literal): “De modo que, se evidencia que el accionante requiere que se le ordene la realización de nuevas valoraciones médicas mediante esta acción de tutela presentada el 25 de junio de 2023, es decir, 23 años, 2 meses y 26 días después de expedida la decisión de la Junta Médica de Retiro No. 448 de fecha 08 de marzo de 2000, notificada de manera personal el día 09 de marzo de 2000, tal y como se evidencia a folio 14 del expediente3 y sin justificar su inactividad durante todo el tiempo transcurrido.
Ahora bien, mediante escrito de contestación de acción de tutela obrante en el expediente, se evidencia a folio 7 certificación por parte de Mutual ser EPS donde consta que el accionante se encuentra ACTIVO en régimen subsidiado y que además recibió una única atención por consulta de ortopedia en fecha del 15/12/2022, y sin más atenciones.
(…) De esta manera, advierte el despacho que al señor XXXX no se le está vulnerando el acceso a los servicios de salud requeridos, al contrario, se encuentra con un plan de tratamiento evidenciado en la historia clínica adjuntada a folio 14 del escrito de contestación de tutela. Así mismo, se observa que al notificarse la Junta Médica de Retiro No. 448 del 8 de marzo de 2000, notificada de manera personal el 9 de marzo de 2000, se le concedió el recurso especial de solicitar convocatoria de Tribunal Medico Laboral de revisión militar, del cual podía hacer uso dentro de los 4 meses siguientes a la notificación personal, sin embargo, no obra prueba que demuestre que agotó la instancia de dicho recurso, adicionalmente, no justifica el motivo de su inactividad por 23 años, así como tampoco se demuestra la causación de un perjuicio irremediable en este momento, lo cual torna improcedente la presente acción de tutela.
Añadido a lo anterior, a la fecha actual, y luego de pasados 23 años, se avizora que el señor XXXX no es soldado regular ACTIVO perteneciente al 3 Ver expediente digital - archivo 06Sentencia.pdf. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 4 CO-SC5780-99 régimen especial en salud de las fuerzas militares (Dirección de Sanidad Militar – Medicina Laboral) debido a su retiro hace alrededor de 23 años, y que se encuentra ACTIVO en Mutualser EPS, entidad que se le brinda su tratamiento de salud.” El juez al realizar el examen de razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción concluyó que se configuraba la falta de subsidiariedad, residualidad e inmediatez, por lo tanto, procedió a declarar improcedente la presente acción de tutela.
III. IMPUGNACIÓN La parte tutelante inconforme con la decisión de instancia la impugnó. Solicita se revoque y como consecuencia de ello, se ampare el derecho fundamental a la salud y seguridad social del señor XXXX. Afirma que la acción de tutela si es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados por el actor.
Reitera que, con la presente acción de tutela no se está atacando, ni se pretende cambiar, ni revocar, o que se declare la nulidad del Acta de Junta Médica Laboral No. No. 448 de fecha 08 de marzo de 2000. Lo que se persigue es proteger el derecho a la salud y la seguridad social del actor, toda vez que no ha sido posible que se le realice una nueva valoración de la condición de salud y que su invalidez se actualice y se califique mediante una nueva Junta Medica Laboral.
Argumenta que se desconoció la protección especial que tienen los exmiembros de la Fuerza Pública por parte del Estado con respecto a las lesiones que se adquirieron y se generaron en servicio. Que le corresponde a la demandada la obligación de vigilar las enfermedades adquiridas en servicio de los ex miembros del Ejército, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en sus pronunciamientos al señalar que los militares y policías en retiro tienen el derecho in-prescripto, que las lesiones adquiridas en servicio le sean vigiladas en el tiempo, y tienen el derecho a nuevas valoraciones médicas frente a la progresión de padecimientos con origen en la prestación del servicio.
Como fundamento de la impugnación alega que el a quo desconoció el precedente de la Corte Constitucional, particularmente la sentencia T–258 de 2019, en la cual la alta Corporación refiriéndose al principio de continuidad en los tratamientos y valoraciones para los miembros de las fuerzas militares por enfermedades adquiridas en el servicio señaló: “…el Sistema de Seguridad Social en Salud, tanto en el régimen general como en los especiales, está basado en el principio de continuidad, razón por la cual corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, prestar el servicio de salud de manera oportuna a sus afiliados y/o beneficiarios, aun cuando la relación laboral haya culminado, si…” “…la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, …es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.” -sic- En cuanto al principio de inmediatez refirió que la jurisprudencia de la misma Corte en sentencia T-171 de 2018, define que la acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 5 CO-SC5780-99 afectación a los derechos fundamentales.
Igualmente, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”. En el mismo sentido la sentencia SU-391 de 2016 señaló que “no existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”.
Por lo anterior, solicita se analice la situación que padece el actor, toda vez que su estado de salud ha sido degenerativo, progresivo, continuo y se ha agravado en el tiempo, con ocasión de las lesiones y secuelas obtenidas en su servicio militar defendiendo los intereses de los colombianos. IV. VISTA FISCAL El señor agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Procede el Tribunal Administrativo de Córdoba a resolver el asunto, teniendo en cuenta que es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
Debe indicarse en primer lugar, que en el caso sub examine la parte tutelante es quien presenta impugnación en contra de la sentencia de primera instancia dentro del término establecido para ello. La impugnación fue concedida por el a quo y admitida por el Tribunal, por lo tanto, se procederá con su análisis. 5.2. Problema jurídico Determinar si hay lugar a revocar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería de fecha 5 de junio de 2023, en virtud de la cual se declara improcedente la presente acción de tutela al considerar que se configura la falta de subsidiariedad, residualidad e inmediatez, para en su lugar, amparar los derechos a la salud y seguridad social del actor.
En procura de resolver la Litis, se debe realizar el estudio de los siguientes aspectos: i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela; ii) Principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados de las Fuerzas Militares; iii) Dictamen de pérdida de capacidad laboral general y Junta Médico-Laboral Militar para los miembros inactivos del Ejército Nacional y iv) Caso concreto.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 6 CO-SC5780-99 5.2.1. Procedencia de la acción de tutela Según la Corte Constitucional hay cuatro requisitos de procedencia de la acción de tutela. Estos son: (i) legitimación por activa, referente a que puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre;
(ii) legitimación por pasiva, ya que procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares cuando entre otras existe una relación de subordinación, como sucede entre el trabajador y su empleador; (iii) inmediatez, dado que no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo y (iv) subsidiariedad, pues la tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan eficaces para el caso concreto o cuando aún siéndolo se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.
A continuación, se revisará el cumplimiento de los mismos. ✓ Legitimación en la causa por activa En el asunto se estima que el señor XXXX se encuentra legitimado en la causa por activa para adelantar la acción de tutela, pues aduce afectación ius fundamental, en razón a la negativa por parte de la DISAN Ejército para evaluar y calificar nuevamente las lesiones sufridas en la prestación de su servicio militar como soldado regular del Ejército Nacional. ✓ Legitimación en la causa por pasiva Se cumple este presupuesto en tanto la DISAN Ejército es la entidad que negó la realización de una nueva valoración a las lesiones del actor en su condición de ex soldado.
En tal virtud, se les acusa de haber incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales del señor XXXX. ✓ Examen de inmediatez De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, esta Sala encuentra que el señor XXXX se incorporó a las filas del Ejército Nacional el 8 de enero de 1999 y finaliza su servicio militar el 20 julio del 2000, sin embargo, vale advertir que según el oficio No 2023338000875111: MDN-COGFM- COEJCSECEJ- JEMGF- COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023, el actor fue retirado del servicio el día 23 de marzo de 2003, mediante orden administrativa de personal número 1062.
Igualmente se evidencia que el actor estando en servicio activo en desarrollo de una operación militar, sufrió herida en la mano izquierda por tiro. El hecho le ocasionó la amputación total del segundo dedo de la mano izquierda y la amputación de la falange distal del 1er dedo izquierdo (índice y pulgar). Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 7 CO-SC5780-99 En fecha 8 de marzo de 2000, al actor se le realizó Junta Médica Laboral donde se le dictaminó el 25.66% de discapacidad laboral.
Posteriormente, el día 30 de marzo de 2023 presentó solicitud ante la DISAN Ejército con el fin de que se le garantice el derecho a la salud y seguridad social y, se le practique una nueva junta médica laboral para determinar su invalidez actual, toda vez que las secuelas de las enfermedades obtenidas en servicio como soldado regular han sido progresivas, degenerativas y se le han agravado en el tiempo.
La entidad demandada mediante oficio Radicado No 2023338000875111: MDN- COGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023 dio respuesta a la petición, negando de plano la posibilidad de realizar una nueva valoración a las lesiones del exsoldado. El día 25 de mayo de 2023 (ver acta de reparto - expediente digital – archivo02.ActaDeReparto.pdf) presentó amparo tutelar.
Así las cosas, se puede advertir que han transcurrido más de 20 años desde la realización de la Junta Médica Laboral donde se le dictaminó el 25.66% de discapacidad laboral por la amputación total del 2 dedo de la mano izquierda y la amputación falange distal del 1er dedo izquierdo y la solicitud de realización de una nueva junta médica.
Sin embargo, a juicio de la Sala este requisito se supera debido a que puede persistir la vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del actor, ya que la discapacidad y patología que padece según se refleja de la historia clínica adjuntada al expediente digital ha ido avanzando (ver folios 17 a 55 del archivo 01.Demanda.pdf).
En efecto, se aprecia de los resultados de diagnósticos, estudios de electromiografía y neuro conducción, y consulta de ortopedia que, el actor sufre de síntomas asociados a su discapacidad tales como hipersensibilidad en región amputada, limita flexión de dedo mediano, parestesia en dedos4 y hasta posible síndrome de túnel carpiano. Aunado, se allegan al expediente respuestas del Ejército Nacional referidas a la solicitud presentada por el actor -Radicado No 2023338000875111: MDN-COGFM- COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023- lo cual demuestra que este al conocer su estado de salud desplegó actuaciones con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado5 “La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto 4 Son sensaciones anormales que pueden ocurrir en cualquier parte del cuerpo, pero con frecuencia se sienten en los dedos de las manos, los pies, los brazos o las piernas – información tomada de https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/003206.htm 5 T-246 de 2015 M.P (e) Martha Victoria Sáchica Méndez;
Ver también las sentencias T-533 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-1028 de 2010 M.P Humberto Sierra Porto; T-195 de 2016 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-022 de 2017 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 8 CO-SC5780-99 de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”. -Negrillas fuera de texto-.
Como consecuencia, en principio, se entiende justificado el paso del tiempo, por lo tanto, es posible concluir que la vulneración podría persistir y la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. ✓ Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad Para el caso las condiciones de salud del actor, su discapacidad, así como la evidencia de un perjuicio irremediable -discapacidad que afecta su vida laboral e ingresos para su subsistencia y la de su familia-, exigen un procedimiento judicial expedito para la protección de sus derechos fundamentales, como lo es la acción de tutela como mecanismo definitivo, por ende, recurrir a un proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa a fin de enjuiciar, si a bien lo tiene, el acta de la Junta Medica Laboral de fecha 8 de marzo de 2000 y/o el oficio con radicado No 2023338000875111: MDN-COGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023, no resulta ser el medio más eficaz ni expedito.
En este orden de ideas, el juez contencioso administrativo no puede concentrarse en la legalidad del acto o los actos, cuyas características no cuestiona el actor ya que su crítica no recae en este, sino en la progresión de la enfermedad, por ello, el medio jurídico para proteger los derechos que estima vulnerados es la acción de tutela.
De hecho, el juicio se relaciona en este caso con las nuevas circunstancias que presenta el actor ante la progresión de su enfermedad. En definitiva, es claro que los mecanismos ante la jurisdicción contencioso- administrativa, incluida la posibilidad de solicitar medidas cautelares, representa una carga muy grande para el representado, debido a su estado de vulnerabilidad y para quien asumir lo anterior, constituye una obligación desproporcionada.
Por lo anteriormente expuesto, esta Sala encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad en el caso bajo análisis. 5.2.2. Principio de continuidad y eficacia en la prestación de los servicios de salud de los miembros retirados de las Fuerzas Militares La jurisprudencia constitucional determinó que la atención en salud de los miembros de la fuerza pública debe extenderse a aquellos sujetos que han sido retirados del servicio activo, pues este servicio debe ser garantizado de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional6.
En relación con la continuidad, la sentencia T-807 de 20127 concluyó que: “el principio de continuidad implica que el servicio de salud se debe suministrar de manera ininterrumpida, constante y permanente como expresión del deber del Estado 6 Artículo 365 de la Carta Política y Sentencias T-848 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-396 de 2013 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-1041 de 2010 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas. 7 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 9 CO-SC5780-99 de garantizar su prestación en términos de eficiencia. Esta obligación igualmente la asumen las entidades privadas que participan en este sector, de acuerdo con el marco normativo actualmente vigente. (…) la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida…” La jurisprudencia constitucional ha establecido que la continuidad del servicio de salud se encuentra supeditada a la necesidad de la prestación por el tiempo que resulte pertinente, con el objeto de no vulnerar los derechos fundamentales.
En materia de prestación del servicio médico de miembros de la Fuerza Púbica, la alta Corte en sentencia T-654 de 2006, indicó que “si una persona ingresa a prestar sus servicios a la fuerza pública y lo hace en condiciones óptimas pero en el desarrollo de su actividad sufre un accidente o adquiere una enfermedad o se lesiona y esto trae como consecuencia que se produzca una secuela física o psíquica y, como resultante de ello, la persona es retirada del servicio (…) los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona8.
Por otra parte, la sentencia T-516 de 20099 señaló que si bien, por regla general, las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional deben vincular al sistema de seguridad social a quienes prestan el servicio a la institución, existen tres excepciones, que prolongan la obligación de prestar el servicio de salud a los miembros de estas instituciones, con posterioridad a su desvinculación10.
(a) Cuando la persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica integral.
(b) Cuando la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. (c) Cuando la enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que ésta fue adquirida11.
El Sistema de Seguridad Social en Salud tanto en el régimen general como en los especiales, está basado en el principio de continuidad, razón por la cual corresponde 8 Sentencias T-601 de 2005 M.P Álvaro Tafur Galvis y T-376 de 1997 M.P Hernando Herrera Vergara. 9 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 10 T-452 de 2018 M.P José Fernando Reyes Cuartas, T-076 de 2016 M.P Jorge Iván Palacio Palacio, T- 470 de 2010 M.P Jorge Iván Palacio Palacio y T-516 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Ídem.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 10 CO-SC5780-99 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, prestar el servicio de salud de manera oportuna a sus afiliados y/o beneficiarios, aun cuando la relación laboral haya culminado, si se presentan los casos anteriormente mencionados. 5.2.3.
Junta Médico-Laboral Militar para los miembros inactivos del Ejército Nacional Para los integrantes de las Fuerzas Militares la valoración de la pérdida de capacidad laboral es realizada por la Junta Medico-Laboral Militar y se rige por el Decreto 1596 de 2000, el cual regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.
El artículo 15 del mencionado decreto señala las funciones de la Junta, entre otras la de “Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas” y el 16 establece los soportes de la Junta Médico-Laboral, los cuales son: a) La ficha médica de aptitud psicofísica; b) El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; c) El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; d) Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; e e) Informe Administrativo por Lesiones Personales.
Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes. Así las cosas, para los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentren desvinculados, la Corte Constitucional ha señalado que la entidad tiene la obligación de garantizar la continuidad del servicio de salud, a la persona que habiendo sido retirada de la institución lo necesite, una vez valorada su pérdida de capacidad laboral.
Una vez realizadas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado y, a partir de estos criterios, establecerá si es viable la protección por vía de tutela. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 11 CO-SC5780-99 5.2.4.
Caso concreto El señor XXXX a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la DISAN Ejército, pretende que se tutelen los derechos a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se le practique una nueva junta médica laboral para determinar su invalidez actual, toda vez que las secuelas de las enfermedades obtenidas en su servicio como soldado regular han sido progresivas, degenerativas y se le han agravado en el tiempo.
La entidad demandada mediante oficio Radicado No 2023338000875111: MDN- COGFM-COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023, dio respuesta a la petición, negándose a realizar una nueva valoración a las lesiones del exsoldado. El a quo rechazó por improcedente la acción de tutela alegando que, al realizar el examen de razonabilidad del lapso transcurrido entre el momento de la presunta vulneración del derecho fundamental invocado y el ejercicio de la acción, se configuraba la falta de subsidiariedad, residualidad e inmediatez.
También, señaló que al actor no se le vulnera su derecho a la salud y la seguridad social porque se encuentra activo en el régimen subsidiado, además recibió una atención por consulta de ortopedia en fecha 15/12/2022. La parte tutelante inconforme con la decisión impugnó el fallo de tutela y manifestó que lo perseguido es proteger el derecho a la salud y la seguridad social del actor, toda vez que no ha sido posible que se le realice una nueva valoración de la condición de salud y que su invalidez se actualice y se califique mediante una nueva junta médica laboral, esto respecto a las lesiones que se adquirieron y se generaron en servicio activo debido a la progresión de estas.
A partir de los elementos fácticos expuestos, para esta Sala el cuestionamiento jurídico por resolver se traduce en la necesidad de establecer si la DISAN Ejército vulneró los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del ex soldado XXXX, al negarle la práctica de un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral - junta médico laboral con el argumento de que el actor no se encuentra en servicio activo y perdió la calidad de ser parte del servicio del sistema de salud de las Fuerza Militares, adicional aduce que el Acta Junta Médica Laboral No. 448 de fecha 8 de marzo de 2000, se encuentra en firme.
En el caso bajo estudio se encuentran acreditados los siguientes hechos: - La DISAN Ejército realizó Junta Medica Laboral No. 448 de fecha 8 de marzo de 200012 al actor. Se le dictaminó el 25.66% de discapacidad laboral, igualmente, se determinó una incapacidad relativa permanente – no apto para la actividad militar. - Entre los meses de septiembre a diciembre de 2022, el actor se realizó varios exámenes, estudios y consulta de ortopedia en las cuales se dictaminó que 12 Ver archivo 01 Demanda (5).pdf de folio 13 a 15.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 12 CO-SC5780-99 sufre de síntomas asociados a su discapacidad tales como hipersensibilidad en región amputada, limita la flexión de dedo mediano, parestesia en dedos y hasta de un posible síndrome de túnel carpiano13.
Se concluyó que su discapacidad ha ido avanzando. - En fecha 30 de marzo de 202314 el actor a través de apoderado radica petición ante la DISAN Ejército, con el objeto de que se le realice una nueva Junta Medica Laboral y se actualice el porcentaje de su discapacidad laboral. Como sustento aduce que las lesiones que padece se han agravado en el tiempo y actualmente se le ha imposibilitado desempeñarse laboralmente para sostener a su familia, toda vez que las lesiones han venido siendo degenerativas y progresivas en el tiempo. - La entidad tutelada mediante oficio No 2023338000875111: MDN-COGFM- COEJCSECEJ- JEMGF-COPERDISAN-1.10 de fecha 24 de abril de 2023 dio respuesta a la petición, negándose a realizar una nueva valoración a las lesiones del exsoldado15.
La negativa de plano frente a lo peticionado ocasionó que se reclame en sede de tutela el amparo del derecho a la salud y seguridad social. - El actor en su condición de padre cabeza de familia se encuentra afiliado a Mutual Ser EPS en el régimen contributivo desde el 01/04/201916. Para resolver la cuestión puesta en consideración, la Sala encuentra que: El accidente que le causó la lesión en la mano del señor XXXX, ocurrió en el servicio, por causa y en razón del mismo y determinó una incapacidad relativa permanente – no apto para la actividad militar.
En ese orden, se destaca que el actor al ingresar a las Fuerzas Militares se encontraba en perfectas condiciones de salud y su desacuartelamiento se produjo por el aludido accidente con arma de dotación oficial. Da cuenta la historia clínica anexa al dossier procesal que el perjuicio en la salud del actor persiste e incluso se ha agravado con el paso del tiempo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 existen tres requisitos para la procedencia de una nueva valoración médica, estos son: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.
En cuanto al primer requisito, se observa a folios 17 a 55 del archivo 01.Demanda.pdf historia clínica, la cual contiene resultados de diagnósticos, estudios de electromiografía y neuro conducción y consulta de ortopedia que señalan síntomas asociados a su discapacidad tales como hipersensibilidad en región amputada, limita 13 ver folios 17 a 55 del archivo 01.Demanda.pdf 14 Ver archivo 01 Demanda (5).pdf de folio 8 a 10. 15 Ver archivo 01 Demanda (5).pdf de folio 10 a 12. 16 Ver archivo 05 Contestacion.pdf de folio 5. 17 T-452 de 2018, M.P José Fernando Reyes Cuartas.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 13 CO-SC5780-99 la flexión de dedo mediano, parestesia en dedos y hasta posible síndrome de túnel carpiano. De los síntomas y posibles síndromes asociados se puede concluir que existe una evidente conexión entre la condición patológica sufrida estando en servicio activo (amputación) y el examen o evaluación médica solicitada.
Así mismo, la lesión sufrida por el actor, en razón de la prestación del servicio como soldado regular está evolucionando, pues no sólo ha perdido la funcionalidad de dos de sus dedos de la mano izquierda, sino que adicionalmente presenta hipersensibilidad en la región amputada, límite de la flexión de dedo mediano, parestesia en dedos y hasta posible síndrome de túnel carpiano, situaciones no previstas en el dictamen de la Junta Medica Laboral No. 448 de fecha 8 de marzo de 2000.
En definitiva, las patologías del actor son susceptible de evolucionar progresivamente. La Sala atendiendo que el señor XXXX estuvo vinculado al Ejército Nacional y su patología desencadenada estando en servicio activo, puede evolucionar en forma progresiva, adicionalmente, esta también puede presentar nuevos desarrollos no previstos al momento del retiro, encuentra necesario que la DISAN Ejército, según lo consignado en el artículo 17,18, 19 y siguientes del decreto 1796 de 200018 -norma vigente para la época de los hechos, pues el actor fue retirado del servicio mediante orden administrativa número 1062 del 23 de marzo de 2003-, lleve a cabo una nueva Junta Médica Laboral con el objetivo de que se realice una valoración médica y se logre determinar la pérdida de capacidad laboral del mismo, la fecha de estructuración y el origen, entre otros.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha indicado:19: “si el ciudadano manifiesta expresamente que padece de circunstancias que lo inhabilitan para trabajar y que presenta dolencias específicas, debe ser procedente la realización exhaustiva de evaluaciones médicas precisas, que permitan llegar a la verdad científica definitiva en un caso específico.
Más aun cuando de conformidad el Decreto 094 de 1989, el Tribunal Médico puede por expresa habilitación legal, en circunstancias especiales y excepcionales, realizar nuevos exámenes para precisar y 18 ARTICULO
17. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios.
PÁRÁGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con la Junta Médico-Laboral.
ARTICULO
18. AUTORIZACIÓN PARA LA REUNIÓN DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.
PÁRÁGRAFO. Para el personal civil de la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa y del Comando General, la autorización será expedida por el Director de Sanidad de la Fuerza a la cual esté asignado.
ARTICULO
19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.
Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado PÁRÁGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral. 19 Ver sentencias T-762 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-495 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-438 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 14 CO-SC5780-99 confirmar consideraciones susceptibles de debate. La razón de lo anterior es garantizar que los diagnósticos correspondan a la realidad y en ese sentido se ajusten con total certidumbre al interés de la ley de proteger y garantizar unas prestaciones que se compadezcan con la verdad, en cada caso concreto”.
Es importante aclarar que, aunque los servicios de salud del señor XXXX, se encuentran cubiertos por Mutual Ser EPS, persiste una vulneración a sus derechos a la salud y seguridad social por parte de la DISAN Ejército por la omisión de ésta en practicar nueva valoración médica y emitir el correspondiente dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Por lo expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia de 5 de junio del año 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Montería, que declaró improcedente la acción constitucional y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor XXXX. En consecuencia, se ordenará a la DISAN Ejército o quien tenga la competencia para ello, que, en el término de 5 días contado a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Médico-Laboral Militar con el objeto de que evalúe y defina su situación medico laboral, en un plazo que no podrá exceder los 15 días desde el momento de la respectiva convocatoria.
VI. DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 5 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela. En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la salud, y seguridad social invocados por el señor XXXX y ORDENAR a la DISAN Ejército o quien tenga la competencia para ello, que, en el término de 5 días contado a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Médico- Laboral Militar con el objeto de que evalúe y defina la situación medico laboral del señor XXXX, en un plazo que no podrá exceder los 15 días desde el momento de la respectiva convocatoria.
SEGUNDO: COMUNICAR la presente decisión a las partes y al A quo.
TERCERO: Por Secretaría, librar la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Acción de Tutela - Impugnación Radicación: 23001333301020230002401 Demandante: XXXX Demandado: DISAN Ejército 15 CO-SC5780-99 QUINTO: De no ser seleccionada la presente sentencia para revisión, enviar el expediente al juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado