15238333300120210013201 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA EN CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Demostración del elemento subordinación en caso de médico al servicio de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán vinculado mediante contratos de prestación de servicios. Corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia por las razones presentadas en el recurso de apelación. Esto es, porque la E.S.E. demandada considera que en este caso no se configuró el elemento de la subordinación que permita concluir la configuración de una relación laboral encubierta en la suscripción de contratos de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020.

Para mayor claridad, se aclara que la parte demandada no está discutiendo la prestación personal del servicio por parte del demandante, ni la remuneración que le fue pagada a éste. Así las cosas, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y la relación laboral, (ii) la carga de la prueba de la subordinación laboral y, (iii) el análisis del caso concreto; en los términos precisos del problema jurídico planteado.

(…) La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al advertir que en el caso concreto se acreditó el requisito de la subordinación en la prestación del servicio como médico general de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, teniendo en cuenta que se probaron actividades de vigilancia y/o dependencia constante y permanente por parte de la Empresa demandada, respecto del señor Miguel Martínez Contreras.

Para ello, sostendrá que de acuerdo a las normas, el criterio jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado en casos análogos y la pruebas practicadas en este asunto, se concluye que conforme lo consideró el Juez de primera instancia, entre Miguel Martínez Contreras y la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, existió una verdadera relación laboral encubierta bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, asistiéndole el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante dichos lapsos.

Teniendo en cuenta que en este caso se acreditó (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración respectiva, y (iii) la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, no cabe duda a la Sala que resulta aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

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ANTECEDENTES La demanda Pretensiones Mediante apoderado, Miguel Martínez Contreras ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del oficio (sin número) de 10 de noviembre de 2020, por medio del cual la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que surgirían de dicho vínculo.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de julio de 2020, y se ordene el reconocimiento y pago indexado de las prestaciones sociales a que tendría derecho (vacaciones, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías) De igual forma solicitó que se condene a reconocer y pagar los porcentajes de cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social, para el periodo de la relación laboral que solicita.

Hechos2 El apoderado de la parte demandante precisó que mediante el Acuerdo Nro. 013 de 2008 proferido por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, se estableció su estructura orgánica, dentro de la cual se encuentra 1 cargo de médico general. Comentó que a través de la Resolución Nro. 059 de 21 de diciembre de 2009, se adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos que conforman la planta de personal de la E.S.E. demandada, incluyendo el cargo de médico general.

Relató que, a pesar de lo anterior, el señor Miguel Martínez Contreras y la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, suscribieron contratos de prestación de servicios profesionales por el periodo comprendido entre e 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, con el fin de que se desempeñara como médico general, así: Pág. 3 archivo 22, cuaderno primera instancia Las fechas que se señalan como aquellas a partir de las cuales se empieza a contabilizar el plazo del contrato, datan de la suscripción de las respectivas actas de inicio de ejecución. Indica el apoderado, que los servicios prestados como médico general por el demandante fueron personales, subordinados y remunerados, porque cumplía horario de trabajo y acataba órdenes de los gerentes y directivos de la E.S.E. También asegura que, durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, se adelantaron actividades a favor de la E.S.E. en sus instalaciones, con elementos de trabajo suministrados, dependencia y subordinación. Expone que el 20 de octubre de 2020, el demandante le solicitó a la E.S.E. Hospital Andrés Girardot el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, por haber trabajado para dicha institución. Asegura que, a pesar de haber trascurrido el término legal, a la fecha de la presentación de la demanda no había obtenido una respuesta de fondo a su solicitud.

No obstante, con posterioridad asegura que mediante oficio de 10 de noviembre de 2020 se negaron sus solicitudes. Fundamentos de derecho y concepto de violación Invocó como normas vulneradas, el artículo 53 de la Constitución y los artículos 195 de la Ley 100 de 1993, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 30 de la Ley 10 de 1990, 2 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074, 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002, los numerales 6, 7 y 16 del artículo 11 y el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994 y el Decreto 1082 de 2015.

En cuanto al concepto de la violación, el apoderado del demandante argumentó que en la relación existente entre Miguel Martínez Contreras y la E.S.E. Hospital Andrés Girardot, se configuraron una prestación personal del servicio, la remuneración por éste y la subordinación, por lo que es procedente la declaratoria de una relación laboral entre las partes.

Argumentó que la E.S.E. demandada no podía suscribir contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones permanentes y misionales, teniendo en cuenta que su planta de personal cuenta con el cargo de “médico general”, el cual debía ser suplido en debida forma, lo que también contraría lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que los contratos mencionados están previstos para ser ejecutados de manera autónoma e independiente, por un plazo determinado, lo que no ocurrió en este asunto por más de 5 años y determina la configuración de los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

También precisó que de conformidad con lo establecido en los artículos 17 del Decreto 1876 de 1994 y, 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, las personas que se vinculan con las Empresas Sociales del Estado solamente tienen la calidad de empleados públicos y trabajadores oficiales, por lo que el médico general debe ser considerado dentro de la primera calificación, teniendo en cuenta que no se trata de un servicio tendiente al mantenimiento de la infraestructura hospitalaria.

II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda La demanda fue radicada ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Duitama el 23 de septiembre de 2021, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Administrativo de dicho circuito judicial, quien mediante auto de 8 de octubre de 2021 requirió a la parte demandada para que allegara copia de la solicitud presentada por el demandante el 20 de octubre de 2020 y la respuesta emitida a la misma; allegada la información, a través de auto de 12 de noviembre de 2021 el Juez de instancia requirió a la E.S.E. demandada para que aportara los documentos por medio de los cuales acreditara el trámite de la notificación efectuada al oficio de 10 de noviembre de 2020 por medio del cual le dio respuesta a la petición presentada por el accionante.

Posterior al trámite relacionado, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Duitama inadmitió la demanda mediante auto de 14 de enero de 2022, teniendo en cuenta que las pretensiones no versaban sobre el oficio de 10 de noviembre de 2020, por medio del cual se dio respuesta a la petición presentada el 20 de octubre de esa anualidad a pesar de que ya lo conocían.

De igual forma, la demanda fue inadmitida porque la demanda no contaba con el concepto de la violación y no se había estimado correctamente la cuantía del proceso. Presentado el escrito de subsanación, mediante auto de 18 de febrero de 2022 se admitió la demanda y se ordenó la notificación personal a la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, que fue adelantada el 2 de marzo siguiente.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el señor Miguel Martínez Contreras no prestó sus servicios bajo subordinación, sino que se presentaron recomendaciones, supervisión y coordinación de las actividades del contratista para la correcta ejecución del objeto de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos bajo las previsiones de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Propuso las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de relación laboral por no concurrir los elementos para su configuración” y “La innominada o genérica”, reiterando que en este caso no existió continua subordinación o dependencia del demandante. Audiencia inicial La audiencia inicial se llevó a cabo el 29 de junio de 2022, en la que se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.

En cuanto a las pruebas, se tuvieron las documentales aportadas por las partes, se negaron las que no cumplían con el presupuesto establecido en el numeral 10 del artículo 178 del C.G.P. y se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandante. Audiencia de pruebas El 21 de julio de 2022, se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se practicaron los testimonios de Leidy Carolina Romero Guerrero, Neyla Liznyld Riscanevo Puentes y Tirso Javier Núñez Amaya.

En ese orden, por encontrar recaudado en su totalidad el acervo probatorio, el Juez de instancia declaró cerrada la etapa procesal y ordenó a las partes la presentación de sus alegatos de conclusión en forma escrita. Sentencia de primera instancia9 24. Mediante sentencia de 18 de octubre de 2022, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, resolvió: “PRIMERO: Declarar la existencia del contrato realidad de naturaleza laboral entre el señor Miguel Martínez Contreras, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.469.345 expedida en Bogotá y la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, a partir del cual se configuró una relación laboral de naturaleza pública, con ocasión de la ejecución de diversas órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes periodos: 1º de octubre de 2016 al 31 de diciembre de 2016 2 de enero de 2017 al 30 de septiembre de 2017 2 de octubre de 2017 al 31 de diciembre de 2017 2 de enero de 2018 al 31 de marzo de 2018 2 de abril de 2018 al 31 de diciembre de 2018 1 de febrero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 8 de enero de 2020 al 31 de mayo de 2020.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio de fecha 10 de noviembre de 2020 proferido por el Gerente de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, en cuanto que negó el reconocimiento de una relación laboral con el demandante y el pago de la carga prestacional por él pretendida.

TERCERO: Condenar, a título de restablecimiento del derecho, a la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, a que reconozca y pague a favor del señor Miguel Martínez Contreras, los aportes pensionales correspondientes a los periodos en que se declaró la existencia de relación laboral en esta sentencia, los cuales se harán en la entidad de previsión pensional que para el efecto informe el demandante.

Para el efecto, la entidad debe tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional10 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Por su parte, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiesen hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Asimismo, la entidad demandada solo efectuara el aporte en el monto que le correspondía como empleador. No obstante, dicha carga no puede afectar el ingreso mínimo vital y móvil del demandante y, por ende, la entidad de previsión deberá celebrar acuerdos de pago que no desconozcan tal prerrogativa al demandante. Para determinar el valor de los aportes a realizar por parte del entonces contratante, y del demandante (cuando a ello hubiere lugar), la entidad demandada, deberá aportar al respectivo fondo o administradora de pensiones los periodos a liquidar, así como el valor del ingreso base de cotización, con el objeto de que éste realice el respectivo cálculo actuarial.

CUARTO: Declarar que el tiempo de servicios prestados por el señor Miguel Martínez Contreras, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante los periodos señalados en la parte resolutiva de esta sentencia, deben computarse para efectos pensiónales.

QUINTO: Condenar, a título de restablecimiento del derecho, a la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, a que reconozca y pague, en forma indexada, a favor del señor Miguel Martínez Contreras, el valor correspondiente a las prestaciones sociales y demás emolumentos que fueron cancelados al médico general de planta de la referida entidad por los periodos comprendidos en el numeral primero de esta sentencia, teniendo en cuenta para su liquidación los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.” (sic) Luego de establecer un marco normativo y jurisprudencial relacionado con la protección del derecho al trabajo, explicó que en las formas de vinculación al sector público pueden surgir eventos en los cuales se pretenda evadir las formalidades propias de un contrato de trabajo, teniendo en cuenta que se contrata la prestación de servicios personales, en desconocimiento de los límites propios de los contratos estatales para el desarrollo de actividades temporales.

También analizó el régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado. “10 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.” Analizó las directrices dadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, relacionadas con la expresión “término estrictamente indispensable” contenida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la temporalidad, la solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud en las relaciones laborales encubiertas por los contratos de prestación de servicios.

De igual manera hizo mención a la prescripción de los derechos en el ámbito del contrato realidad, haciendo énfasis en la postura establecida por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ2 No. 005 de 25 de agosto de 2016. Con base en lo anterior, verificó que entre los 12 contratos de prestación de servicios que el demandante suscribió entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, solamente se presentaron dos interrupciones de 21 y 3 días hábiles, y que en todos ellos se precisaron estipularon actividades relacionadas con la atención médica general diaria, la realización de actividades de promoción y prevención, la prestación del servicio contratado con puntualidad en los días y horarios que corresponda, asistencia a actividades académicas y administrativas programadas por la E.S.E., entre otras.

En relación con las pruebas testimoniales, negó la tacha del testigo Tirso Javier Núñez Amaya al considerar que, a pesar de contar con un vínculo de parentesco en el segundo grado de afinidad con el demandante, no se evidenció una conducta tendiente a favorecerlo y debido a su vínculo con la E.S.E. Hospital Andrés Girardot, era una persona idónea para declarar respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos que se presentan en la demanda.

Frente a la configuración de los elementos de una relación laboral, concluyó que (i) hubo prestación personal del servicio, porque el demandante fue contratado para la prestación de servicios de medicina general, que son funciones permanentes de la E.S.E. demandada que no pueden ser realizadas por personas ajenas a la misma; (ii) existió una remuneración por la prestación de los servicios acreditada en las minutas de los contratos suscritos; y (iii) se logró establecer que el objeto y las obligaciones de los contratos se trataban de las mismas funciones asignadas al cargo de médico general previsto en la planta de personal de la entidad demandada, lo que determina que existe subordinación con aquel que las cumple, sumado al cumplimiento de horario por parte del demandante al tener que ajustarse al de atención normal del servicio médico.

Analizó el fenómeno de la prescripción, concluyendo que en este asunto no hay lugar a declararla, toda vez que la petición de reconocimiento de la relación laboral se presentó dentro del término de 3 años contados a partir de la finalización del último contrato suscrito con la E.S.E. demandada, sin que se hubiera presentado interrupción entre cada uno de los contratos que fuera superior a 30 días hábiles, conforme el criterio adoptado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021.

En atención a lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó (i) el pago faltante de aportes pensionales, luego de verificar los aportes hechos por el demandante; (ii) el reconocimiento de las prestaciones sociales legales ordinarias que devengaba el cargo de médico general previsto en la planta de personal de la E.S.E., aclarando que no tiene derecho a las extralegales por no ostentar la calidad de servidor público.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación indicando que el Juez concluyó que la prestación personal del servicio contratado de manera directa y en las instalaciones de la empresa, configuran la subordinación o dependencia, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, indican que hay circunstancias en las cuales es necesario que los contratistas desarrollen sus actividades con el uso de ciertos elementos para la correcta ejecución del objeto contractual, lo que incluye la planta física e instalaciones, y que esto no puede ser considerado como subordinación o dependencia. También alegó, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que el cumplimiento de un horario, la coordinación de actividades y la presentación de informes propios de la modalidad contractual, no suponen por sí solos el elemento de subordinación laboral, pues se ha establecido que existen casos en los que estas actividades pueden ser coordinadas entre las partes y se dirigen a la mejor ejecución del objeto contractual.

Trámite de segunda instancia Admisión del recurso12 34. El 17 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, se ordenó la notificación al Agente del Ministerio Público; se dispuso que cumplido lo anterior y al no existir solicitud probatoria pendiente por decidir, ingresara el expediente al Despacho para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Pronunciamiento frente al recurso e intervenciones de las partes La parte demandante y el Ministerio Público no allegaron pronunciamientos frente al recurso de apelación presentado por la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán. Las partes tampoco presentaron alegatos finales en segunda instancia. III. CONSIDERACIONES Competencia 37.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso13, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 200714: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)”” (Negrillas fuera de texto) “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García. De ese modo, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de apelación a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de la “non reformatio in pejus”, que protege la situación del apelante único para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por la parte demandada. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia por las razones presentadas en el recurso de apelación. Esto es, porque la E.S.E. demandada considera que en este caso no se configuró el elemento de la subordinación que permita concluir la configuración de una relación laboral encubierta en la suscripción de contratos de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al advertir que en el caso concreto se acreditó el requisito de la subordinación en la prestación del servicio como médico general de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, teniendo en cuenta que se probaron actividades de vigilancia y/o dependencia constante y permanente por parte de la Empresa demandada, respecto del señor Miguel Martínez Contreras.

Esto, por cuanto es innegable que el demandante desempeñaba personalmente la labor de medicina general para la que fue contratado, en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la entidad demandada, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia continua. Del contrato de prestación de servicios y la relación laboral El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempla el contrato de prestación de servicios como aquel acto jurídico que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos en que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Sus características han sido precisadas por el Consejo de Estado, así: “(…) - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.

La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica” (Negrillas fuera de texto) De ese modo, el contrato de prestación de servicios es un instrumento para atender funciones ocasionales, que no forman parte de las labores asignadas a la entidad, o que pese a serlo, no pueden ser atendidas por los empleados de planta. De ahí, que el último inciso del artículo 2 del Decreto Nro. 2400 de 1968, prohíbe la celebración de esta clase contratos para el desempeño de funciones permanentes y en caso de necesitarlo, ordena la creación de cargos.

Para la Corte Constitucional, dicha restricción se adecúa a los principios inspiradores de la Carta Política, pues es una medida de protección de la relación laboral y evita la desnaturalización de la contratación estatal, al preservar el empleo como la forma general y natural de ejercer funciones públicas. Ahora bien, conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios en ningún caso genera el pago de prestaciones sociales.

Sin embargo, se ha considerado que ésta no es una presunción que no admita prueba en contrario, pues la persona que se considere afectada porque considera que la administración utilizó la figura contractual para encubrir una verdadera relación laboral, está facultada para demandar por vía judicial, el reconocimiento de la existencia de ésta y el pago de las prestaciones a que haya lugar.

Por su parte, el contrato de trabajo fue definido por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando que sus elementos esenciales son: i) que se presten servicios personales, ii) se pacte o ejerza una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado.

Por ello, cuando se debata ante la jurisdicción contencioso-administrativa que el vínculo entre el particular y el Estado se trató de una relación laboral, es indispensable que se demuestre la existencia de los elementos de la misma. Especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando que las actividades realizadas no son indispensables, en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Es necesario precisar que una relación contractual se rige por la Ley 80 de 1993, cuando: i) se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública; ii) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada; iii) se le pagan honorarios por los servicios prestados y, iv) la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Vale la pena señalar, que la suscripción de contratos de prestación de servicios se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, ya que si suscribe estos contratos para el desempeño de las mismas funciones que se asignan permanentemente a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.

Para establecer lo anterior, es posible acudir a los siguientes criterios: Criterio funcional: hace referencia a que la función contratada se encuentra relacionada con las que se deben adelantar en la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución. Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en la planta de personal de la entidad.

Criterio temporal: se relaciona con que las funciones contratadas son cotidianas y conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, “(…) o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral”.

Criterio de excepcionalidad: Si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades transitorias, corresponde a un contrato de prestación de servicios. Criterio de continuidad: Hace referencia a si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración. Al respecto, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sido consistentes en destacar que la subordinación es uno de los elementos más importantes para desentrañar de un contrato estatal una relación de índole laboral, por cuanto aquí se refleja la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, ejercer poderes disciplinarios o exigir la realización de ciertas actividades, más allá de la simple coordinación. Para ello, debe tenerse en cuenta que la coordinación de actividades requerida para desarrollar de forma adecuada el objeto de un contrato de prestación de servicios, implica la sujeción del contratista a ciertas condiciones para su cumplimiento, en tanto constituye una obligación de las entidades públicas, vigilar de forma permanente la correcta ejecución de los contratos estatales, al estar involucrados: i) recursos públicos, ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, iii) la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, iv) la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

No obstante, la coordinación no puede avanzar a una relación de poder y sujeción entre las partes, la cual está descartada en estos eventos. Si la entidad contratante excede los límites mencionados, de tal forma que el contratista queda sujeto a su mando, la coordinación de actividades se desnaturaliza y puede ocurrir que el contrato de prestación de servicios resulte desvirtuado cuando se demuestre que encubre una relación laboral.

Ello dará lugar a que, en desarrollo del mandato de primacía de la realidad sobre las formas que establece el artículo 53 Constitucional, se declare la existencia de la relación laboral, y se condene al pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función. Es relevante destacar en este punto, que el reconocimiento de la relación laboral no confiere la condición de empleado público al demandante, pues esto exige el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas para el acceso a los cargos públicos.

Recientemente, al advertir la necesidad de unificar jurisprudencia en torno a: i) el sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, en la que estableció las siguientes reglas objeto de unificación: “(…) La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal (…)” (Negrillas en texto) De igual forma, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

También reconoció que, en todo caso, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio, por lo que estableció como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre las cuales destacó las siguientes: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral (…)” (Negrillas en texto) De la carga de la prueba de la relación laboral Para demostrar la relación laboral en casos como el que se pone de presente a la Sala, se requiere que el demandante otorgue elementos de juicio suficientes para (i) desvirtuar la naturaleza contractual en el ámbito de la normativa vigente en materia de contratación de la administración pública y, ii) determinar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. Sobre ese particular, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del proceso Nro. 05001-23-31-000-2011-0114101(3604-15), expuso: “(…) Dicha normatividad contempló una presunción iuris tantum, al establecer que en ningún caso estos contratos- entiéndase contratos de prestación de servicios- generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones sociales.

Las presunciones generan una de dos situaciones: quien alega la presunción para fundar su derecho desplaza la carga de la prueba en cabeza de su adversario o bien que quien alega la presunción le niegue a su adversario por entero la facultad de acudir a prueba alguna que demuestre la no existencia del hecho decisivo. De esta suerte, las presunciones relevan de la carga probatoria a los sujetos a favor de quienes operan.

Una vez demostrado aquello sobre lo cual se apoyan, ya no es preciso mostrar valiéndose de otros medios de prueba lo presumido por la ley. En ese orden, el artículo 166 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula las presunciones establecidas por ley señalando que “… el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae (…) En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida, es decir, probando que el contratista careció de autonomía e independencia en desarrollo del objeto contractual (…)” (Negrillas en texto, subrayas fuera de texto) 63.

Asimismo, en la sentencia de 12 de julio de 2018 proferida dentro del proceso Nro. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16) con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, la Subsección “A” de la Sección Segunda, indicó: “(…) De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral.

Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad » (…) Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio (…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Se concluye entonces, que cuando se discute una relación laboral en virtud de un contrato de prestación de servicios de carácter estatal, la ventaja probatoria está en cabeza del contratante, debido a la presunción establecida por el legislador, y no como ocurre en el Código Sustantivo del Trabajo en el que, quien presta un servicio personal no está obligado a probar que lo hizo bajo la continuada subordinación o dependencia. De modo que, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En ese orden, la prosperidad de las pretensiones dependerá de que la parte demandante logre probar los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, lo cual, encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P., según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Téngase en cuenta, además, que el artículo 88 del CPACA., también consagró la presunción de legalidad de los actos administrativos, de manera que a quien solicite su anulación, le corresponde desvirtuarla. Análisis del caso concreto 66. Tal como se señaló, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o confirmada, para lo cual se debe analizar si entre el señor Miguel Martínez Contreras y la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán existió una relación laboral encubierta bajo la modalidad de orden de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, o sí por el contrario, como lo consideró la entidad demandada, al no acreditarse la configuración del elemento de subordinación y/o dependencia continua (propio de una relación laboral), los referidos contratos se ajustaron a la normativa legal vigente.

De la concurrencia efectiva del elemento subordinación propio de las relaciones laborales El juez de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la prestación de servicios por parte del señor Miguel Martínez Contreras a la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, contó con los elementos propios de una relación laboral, incluida la subordinación y/o dependencia continua, pues de otra forma el demandante no habría podido cumplir con las obligaciones que le fueron encomendadas en los distintos contratos que suscribieron.

No obstante, la parte demandada asegura que a pesar de haberse acreditado que hubo una prestación personal del servicio y la remuneración por este, de las pruebas no es posible colegir que existe una subordinación o dependencia del contratista, respecto de la E.S.E. porque, prestar el servicio en las instalaciones de la empresa, con elementos suministrados por ésta, bajo el cumplimiento de un horario, con coordinación de actividades y presentación de informes propios de la modalidad contractual, no son elementos determinantes para llegar a la conclusión del Juez de primera instancia. Así las cosas, en el expediente está acreditado que mediante el Acuerdo Nro. 013 de 30 de noviembre de 2008, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán aprobó y adoptó el programa de reorganización institucional, en el que se contempló una planta global de cargos compuesta, entre otros, por 1 empleo de “Médico General”.

Dicha planta contaba con un manual específico de funciones y competencias establecido el 21 de diciembre de 2009, dentro del cual se previó la ficha específica del empleo de “Médico General”, con una vinculación en carrera administrativa y con el siguiente propósito de empleo: “Ejecutar las labores profesionales de medicina general, provisión, protección y de rehabilitación del paciente y medio ambiente, contribuyendo en el logro de los objetivos misionales de la empresa con calidad y oportunidad.” De igual forma se observan las siguientes funciones específicas: “1.

Practicar exámenes de medicina general, formular diagnósticos y prescribir el tratamiento que debe seguirse, aplicando los derechos del enfermo. Prescribir y/o realizar procedimientos especiales para ayuda en el diagnóstico y/o manejo de pacientes, según el caso. Realizar intervenciones de cirugía general a pacientes hospitalizados o ambulatorios o colaborar en ellos de acuerdo al nivel en el cual esté ubicado y controlar a los pacientes que estén bajo su cuidado.

Realizar control médico periódico a pacientes laboralmente expuestos a situaciones de contaminación ambiental que impliquen riesgos para la salud. Llevar controles estadísticos con fines científicos y administrativos y reportar las enfermedades de notificación obligatoria. Realizar interconsulta y remitir pacientes a médicos especialistas cuando se requiera y de acuerdo a las normas del sistema de remisión de pacientes.

Participar en la elaboración y desarrollo de programas de promoción y prevención de salud a la comunidad. Realizar vigilancia epidemiológica en todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo para la población. Orientar la prestación de los primeros auxilios y la remisión de pacientes solicitados por radioteléfono. Colaborar en la elaboración e implantación del plan de emergencia para ser aplicado en los organismos de salud del área de influencia. Participar en el diagnóstico y pronóstico del estado de salud de la población del área de influencia. Participar en la evaluación de las actividades e impacto de la prestación de los servicios de salud.

Promover en su área de trabajo, la participación de la comunidad en actividades de salud e impulsar la conformación de los comités de salud y formación de líderes comunitarios en salud. Participar en investigaciones de tipo aplicado tendientes a esclarecer las causas y soluciones a los problemas de salud de la comunidad. Establecer y mantener las relaciones de coordinación necesarias para lograr una eficaz prestación de los servicios de salud.

Velar por la consecución oportuna de los recursos necesarios y por la racional utilización de los disponibles y demás bienes a su cargo. Ejecutar las actividades de acuerdo a los protocolos de Manejo y el Manual de procesos y procedimientos, adoptados por la E.S.E. Desempeñar sus funciones como médico en consulta externa y actividades de recuperación según los turnos y las disponibilidades asignadas.

Valorar la evolución diaria y prescribir el tratamiento médico pertinente a los pacientes hospitalizados, cuando se encuentre de turno o prestando disponibilidad. Expedir las incapacidades a que haya lugar, previa verificación de cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad vigente y los protocolos de la E.S.E. Diligenciar las historias clínicas y su epicrisis, siguiendo los lineamientos, establecidos en los protocolos.

Registrar detalladamente el formulario RIPS de consulta externa, urgencias y promoción y prevención según codificación preestablecida. Analizar epidemiológicamente los datos de morbilidad para tomar medidas de control e informar periódicamente al jefe inmediato. Informar las anormalidades que se presenten con ocasión del servicio en forma oportuna y proponer alternativas de solución. Mantener el secreto profesional, de acuerdo a los lineamientos morales, éticos y legales de la profesión de médico.

Cumplir con las funciones correspondientes al Médico legista, cuando el profesional del servicio social obligatorio de medicina no este de turno o de disponibilidad. 27. Las demás funciones asignadas, inherentes al cargo diligentemente.” Ahora bien, se probó que el demandante suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la entidad demandada: De los anteriores contratos, la Sala encuentra que en términos generales se logran identificar las siguientes obligaciones específicas para el señor Miguel Martínez Contreras: Realizar atención médica general diaria con un intervalo de 20 minutos por paciente.

Prestar el servicio contratado con la puntualidad debida en los días y horarios que le corresponda, poniendo al servicio del Hospital toda su capacidad de trabajo en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado, y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le impartan el Empleador o sus representantes.

Mantener una excelente presentación personal. Acatar los Planes de Mejoramiento producto de la evaluación y seguimiento del contrato, comprometiéndose a generar los cambios necesarios y requeridas para el cumplimiento de esta obligación. Ejecutar por sí mismo las funciones asignadas y cumplir estrictamente las instrucciones que le sean dadas por la ESE o por quienes la representen, respecto del desarrollo de sus actividades.

Dedicar la totalidad de su jornada de trabajo a cumplir a cabalidad con sus funciones. Cumplir permanentemente con espíritu de lealtad, colaboración y disciplina con la E.S.E. Velar por el cuidado y la custodia del inventario que tenga a cargo. Acompañar y ejercer su labor, en las brigadas de salud programadas y coordinadas dentro de las estrategias institucionales para la garantía de la atención a la población. Realizar ejercicio dentro de la prestación de servicios en hospitalización, urgencias y atención de parto, a las que diera lugar, dentro del diligenciamiento completo de la historia clínica.

Evolucionar los pacientes de manera prioritaria, para permitir otros procesos de enfermería como, administración de medicamentos, toma de muestras y otros procedimientos que se generen de la indicación médica. Realizar los procedimientos asistenciales que se presente en el servicio, como profesional indicado en ausencia de la jefe de enfermería. Ahora bien, en los estudios de conveniencia, necesidad y oportunidad aportados al expediente, que sirvieron de base para la formulación de las obligaciones contractuales suscritas entre las partes, se puede observar que la E.S.E. Hospital Andrés Güicán aseguró que “debido a las necesidades en la prestación de los servicios de salud será necesario contar con un personal adicional, que no tendrá ni una relación legal y reglamentaria por no estar en la estructura orgánica de la institución, ni poseer el estatus de trabajador oficial, razón que motiva la celebración de actos negociales diferentes, tal como el contrato de prestación de servicios, en donde no existe subordinación con la entidad, más el contratista necesita dar cumplimiento a las actividades y metas suscritas por él.” También se encuentra en dichos documentos, que teniendo en cuenta el proceso de reorganización administrativa en el que entró la entidad demandada a partir del año 2008, no le es posible la creación de nuevos empleos y por ende “formuló la política de mejorar sus procesos internos, entre ellos el de realizar una serie de actividades a través de contratación.”, haciendo referencia a los servicios asistenciales de salud de consulta externa, promoción y prevención, urgencias y hospitalización. Adicionalmente, está acreditado que para el pago de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, el señor Miguel Martínez Contreras presentó informes de avances que contemplaron, en términos generales, la cantidad de atenciones médicas que habría llevado a cabo para cada uno de los periodos de pago por los que fue contratado, en distintas áreas (medicina general, urgencias, embarazo, entre otras), las cuales eran contrastadas con una meta de seguimiento a la labor desempeñada.

Sobre el recaudo de pruebas documental, la Sala advierte que las valorará de conformidad con las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporadas en legal forma al expediente y no fueron tachadas ni desconocidas por las partes de forma recíproca. Ahora bien, en audiencia de pruebas adelantada el 21 de julio de 2022 se recibió el testimonio de Leidy Carolina Romero Guerrero, quien se desempeñaba como odontóloga de la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán para la misma época en la que el demandante prestó sus servicios como médico general.

De esta declaración y para resolver el reparo presentado por la parte apelante, la Sala considera que es preciso extractar lo siguiente: “L.C.R.G. (…) yo distinguí al doctor cuando él ingresó a trabajar al Hospital y él era el medico general que prestaba ese servicio de consulta externa (…) atendía la consulta externa, es decir, atendía a los pacientes que le asignaban en un horario específico y en unos días calendario específicos y sí, yo tengo conocimiento de que él estaba bajo un contrato de orden de prestación de servicios y pues trabajaba todos los días de lunes a viernes en el horario que todos debemos cumplir, de 7 de la mañana a 12 del día y entrábamos a las 2 y salíamos a las 6 y los viernes salíamos a las 5 (…) él trabajaba para la E.S.E Hospital Andrés Girardot y hacía sus actividades aquí en el Hospital (…) Los insumos que nosotros usamos son suministrados por el Hospital (…) [Sobre los permisos] Solo me acuerdo en una oportunidad, pues tengo entendido que fue por motivos de salud de su señora esposa (…) Él tuvo que haberlo solicitado pero no sé como fue el proceso (…) Pues lo que yo tengo entendido, cada uno tiene un supervisor del contrato y cuando somos los profesionales, estaba a cargo la jefe de enfermeras que es pues la que firma el informe que consta que uno desarrolló dichas actividades (…) Él cumplía el horario, pues obviamente que está sujeto a la agenda que nos están diligenciando todos los días los pacientes, entonces la entrada es a las 7 de la mañana la salida es a las 12 del día y teníamos 2 horas de receso, entrábamos nuevamente a las 2 y salíamos a las 6 de la tarde los viernes era hasta las 5 de la tarde.

(…) está la Subgerente Administrativa y ella estaba a cargo del personal del hospital y nosotros teníamos que estar puntual y atender a los pacientes (…) y el doctor Martínez en la tarde trabajaba de 2 de la tarde a 5 de la tarde (…) [Sobre una identificación] a nosotros siempre nos han dado un carnet que dice el cargo que tenemos. Como médico pues la bata de él (…).

Él era el único médico que estaba como orden de prestación de servicios para hacer la consulta externa. Los demás médicos que habían porque obviamente en el hospital tenemos el servicio de hospitalización y urgencias y eso requiere obviamente 24 horas, pues son los médicos rurales del servicio social obligatorio (…) Que yo recuerde a el siempre le renovaban el contrato cuando se finalizaba, estuvo de manera continua porque era el médico que cubría la consulta externa (…) [Sobre los permisos] yo tengo entendido que uno solicita de manera escrita al supervisor del contrato y a la jefe del personal (…) solicita el permiso y el motivo por el que esta solicitando el permiso y ellos verifican si es una cita si es un desplazamiento a otra ciudad de acuerdo al tiempo que se demore ese permiso ellos le dan una autorización o uno llega digamos como a una negociación con ellos. [Sobre los horarios] Nosotros tenemos un horario en el que está asignada la consulta externa y eso se puede verificar en las agendas, el hospital Andrés Girardot presta su servicio de consulta desde la 7 de la mañana hasta las 12 del día y de las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde.

Sino o estoy mal el Doctor prestaba sus servicios de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde (…) cada uno tiene asignadas en su contrato las funciones. A mi me consta que el Doctor aparte de hacer la consulta externa, el Doctor hacía las actividades de promoción y prevención que están sujetas al médico lo que le corresponde a el (…) [Sobre atenciones externas o privadas] yo no tengo conocimiento si el externamente atendía. En la consulta externa ahí también van incluida la atención al paciente de atención y prevención (…)en la consulta externa se realizaban las actividades de control de crecimiento de niños, control del joven y si estaban coordinadas extramural, ocasionalmente cuando nos avisaban debemos hacer brigadas de salud en otros lados del municipio como es por ejemplo las brigadas que se hacían en el puesto de salud o al menos por algunos contratos que teníamos, teníamos que hacer brigadas en algunas veredas así no hubiera puesto de salud al menos una vez año, entonces nos acompañaba el Doctor Miguel que estaba en consulta externa pero siempre eran en el horario y salíamos al campo (…) [Sobre la movilización en brigadas] todo en vehículo prestado por la institución. También se practicó el testimonio de la señora Neyla Lizneyld Riscanevo Puentes, que se desempeñaba como jefe de enfermeras para la época en que el demandante estuvo vinculado con la E.S.E. Andrés Girardot, del cual la Sala considera necesario extraer lo siguiente: “N.L.R.P. (…) Nuestra relación es netamente de compañeros de trabajo (…) era nuestro médico del Hospital Andres Girardot (…) cuidaba los procesos de la consulta ambulatoria, lo que estaba programado y lo extra, pues tenia bastante viabilidad de su tiempo para atender a la comunidad.

Fuera de ello cubría algunas atenciones propias del servicio de urgencias, entonces era un profesional que estaba vinculado con cubrir esos servicios (…) el horario que le conocí pues tenia el horario de 7 a 12 y de 2 a 6 cubriendo la consulta ambulatoria, lo que llamamos la consulta programada de lunes a viernes. (…) cuando supe que se desplazó a los puestos de salud, pues lo mismo cubría el tiempo ambulatorio de 7 a 12 y de 2 a 6.

Habían eventualidades porque cubría el servicio de urgencias y pues sumercé sabe que el que esté dado eventual a la urgencia pues tocaba cubrirlo. Ocasionalmente tenia también turnos que le programaban del área asistencial y venia y los cubría (…) [Sobre los permisos] desde que yo me acuerdo que todos los días compartíamos, la verdad nuca lo vi ausente y siempre trató de tramitar una cuestión muy personal muy familiar pero pues lo tramitó muy ajeno a sus circunstancias aborales pero la verdad no (…) [Sobre la entrega de informes] el Doctor Martínez cuando nos conocimos en el 2018, nosotros al igual que él, yo también fui funcionaria de ops y teníamos que rendir informes a la supervisión o interventoría de quienes tuvieran esos contratos.

En ese entonces nosotros cuando empezamos en el 2018 los remitíamos a la Subgerente de dese entonces, a la Doctora Norelba que ya no se encuentra en la institución, siempre era a la subgerencia. Cuando llega nuestro actual gerente, el Doctor Carlos Alberto Corredor, me asigna a mí la supervisión de los contratos, yo soy personal de planta, digamos que el personal contratista y entre ellos estaba el Doctor Martínez, entonces el ejercicio era la realización de los turnos y pues el le daba cumplimiento a esa tarea.(…) [Sobre la entrega de herramientas para el cumplimiento de la labor] el desarrollo de las actividades se daban en relación a los contextos de los elementos equipos y demás que tenia la institución de salud.

(…) [Sobre la atención privada de pacientes] siempre le conocí pacientes adjudicados a la comunidad de Güicán, inclusive de Panqueba, de Guacamayas, no solo cuando el venia acá sino que habían pacienticos que se desplazaban de estos municipios, lo buscaban arriba en Güicán para que les generara la atención, también le conocí pacientes del Cocuy, no de la misma red, de otros municipios que asistían y pagaban consulta particular, ovalmente el tema de particular porque era un contratista que estaba adjudicado a la empresa social, pues es una facturación que le ingresa a la entidad de salud.

Que yo le haya conocido cobros aparte no, si había gente que lo buscaba, pero siempre la facturación la genera la institución (…) [Sobre la identificación y carnet] la verdad no le vi la bata que el tenía era la de él, no tengo claro, (…) solo él me comentó alguna vez un poco incómodo que no le parecía justo que ni siquiera la institución no diera como los carnet, no sé (…) si, osea pues era el médico general y a eso se dedicaba, a hacer las consultas, no desarrollaba actividades fuera del objeto misional mientras pues me constato compartir con él pues a eso se dedicaba a atender a la gente, la verdad yo a él le manifesté siempre su disposición por el tema de atender (…) [Sobre interrupciones en la suscripción de contratos] la verdad no, mientras estuve con en la modalidad no se interrumpieron los contratos (…) el me manifestó su inconformidad con que no consideraba justo que estuviera cubriendo dos servicios que no se le reconociera (…) [Sobre los horarios] era una de las personas más puntuales, cumplía sus horarios, atendía a su gente (…) el estaba supeditado al cumplimiento de una agenda, las agendas se abrían para cubrir la atención de pacientes de 7 a 12 y de 2 a 6.

Siempre las cumplió (…) los cuadros de turnos se hacían y se tenían que cumplir, la programación que estaba por cuadro de turnos. (…) las urgencias que el nos colaboró las cubría dentro de su tiempo laborable que estaba ahí (…) solo cuando venía de nochera era porque estaba asignado a sus turnos de noche (…) [Sobre el transporte] supe que se movilizaba en el transporte institucional y en otras ocasiones vi que el tenía su carrito particular, pero la empresa para la movilidad de los médicos pone el vehículo institucional.” Finalmente, se practicó el testimonio del señor Tirso Javier Núñez Amaya que fue tachado por sospecha, atendiendo al vínculo de parentesco que tiene con el demandante.

No obstante, el Juez de primera instancia consideró que la tacha no era procedente, pues el vínculo no se anteponía a la calidad del testimonio, teniendo en cuenta que se trata de un exfuncionario de la E.S.E. demandada que conoció directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que sucedieron los hechos que se discuten en este proceso.

Dicho argumento es compartido por la Sala, si adicionalmente se tiene en cuenta que de los 3 testimonios practicados, se pudo observar que se trató del que brindó las respuestas más claras y puntuales a los interrogantes planteados en la diligencia, y de los que se extracta lo siguiente: “T.J.N.A“(…) [El demandante] se desempeñaba como médico general, atendía consulta externa y urgencias, y varias actividades que le ordenaban de la E.S.E. (…) [Sobre los horarios] si tenía turnos a veces de 24 horas continuas, 12 horas (…) yo como auxiliar de enfermería, más que compañeros, trabajábamos continuamente en esos horarios (…) el horario siempre lo han hecho la administración que estaba en ese entonces (…) [Sobre le cumplimiento de metas] él en el mismo actividades que hacía mensualmente, en el plan, tenía que cumplir con esas metas (…) [Sobre el encargado de asignar metas] eso eran turnos que el hacía que le daban el número de tantos pacientes o tiempo les tocaba cumplir una tarea de fuera de consulta externa o de pyp cuando les tocaba salir al área rural (…) [Sobre la función del hospital] eran tareas del hospital (…) acá lo que se hacía era un horario que asignaba, sea en turnos de consulta externa que se trabajaba de 7 a 12, esos turnos él los hacia fuera en el día lo que llegara y más aparte habían días, no todos los días, le tocaba acarrear con la tarea de hospitalización y urgencias, porque en algunos tiempos no había personal profesional pues tocaba concluir con todo (…) las tareas que yo quiero decir es la consulta externa, las urgencias, la hospitalización, en ocasiones no recuerdo cuando pero si les tocaba salir al campo a hacer promoción y prevención (…) [Sobre el transporte para brigadas de salud] en ocasiones la ambulancia y el vehículo de aquí mismo o en el carro de el viajaba y en las veredas igualmente, eran jornadas del hospital ellos le suministraban el vehículo (…)” Sobre los testimonios, se advierte que los mismos serán valorados de manera conjunta con las pruebas documentales allegadas al plenario, de conformidad con lo establecido en el artículo 211 del C.G.P., así como con arreglo a las reglas de la sana crítica.

En ese orden se recuerda que el objeto de la apelación presentada por la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán, únicamente discute la configuración del elemento de la subordinación que el juez de primera instancia encontró probado, pues en su sentir, de las pruebas no es posible asegurar que si existió. Así las cosas, para la Sala está acreditado que el señor Miguel Martínez Contreras suscribió distintos contratos de prestación de servicios profesionales con la E.S.E. demandada, en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, que tenían por objeto común, la prestación de servicios profesionales como médico general.

Es claro que el objeto general de los contratos suscritos entre las partes guarda relación íntima con el objeto social de la empresa social del estado demandada, pues de conformidad con la misión que describen en su página web, se trata de una institución prestadora de servicios de salud de baja complejidad con enfoque en atención primaria y de conformidad con lo establecido por el artículo 2 del Decreto 1876 de 1994, tiene por objetivo la prestación del servicio de salud.

Esto, reforzado con el análisis que se encontró en los estudios de conveniencia hechos por la misma entidad demandada, en los que reconoció que la suscripción del contrato de prestación de servicios con el señor Miguel Martínez, obedecía a la necesidad de suplir las falencias de personal por la incapacidad financiera de crear cargos de planta para el nombramiento de médicos generales que atendieran el servicio mencionado.

Así las cosas, para establecer si en este caso se configuró el elemento de la subordinación o dependencia continuada del demandante, respecto de la E.S.E. demandada, la Sala encuentra que las pruebas documentales ofrecen certeza de que el fin último de los contratos de prestación de servicios suscritos, fue la prestación del servicio de salud, en desmedro de los derechos laborales que pudieran ser acreditados por un médico general que cubriera el empleo existente en la planta de personal de la entidad.

Lo anterior, toda vez que los contratos se llevaron a cabo para contribuir a la reestructuración financiera de la E.S.E. reconocida en el Acuerdo 013 de 30 de noviembre de 2008 proferido por la Junta Directiva y de acuerdo con las obligaciones contractuales implicaba el desarrollo de las siguientes actividades: Realizar ejercicio dentro de la prestación de servicios en hospitalización, urgencias y atención de parto, a las que diera lugar, dentro del diligenciamiento completo de la historia clínica.

De igual forma, se puede constatar que las obligaciones de los contratos contenían verdaderas funciones propias de un empleado público, pues al demandante se le exigía acatar los planes de mejoramiento que surgieran como producto de la evaluación y el seguimiento al contrato, con la suscripción de compromisos para la generación de cambios que permitieran el cumplimiento de dicha “obligación”, así como también se le exigió velar por el cuidado y la custodia de un inventario que le sería entregado.

Es importante señalar que el seguimiento a la ejecución contractual en materia de contratación estatal, no genera planes de mejoramiento en el evento en que se encuentre que la misma ha sido defectuosa. Por el contrario, la entidad pública contratante podría ejercer las facultades previstas en la Ley 80 de 1993, para eventualmente definir un incumplimiento del contrato, por lo que la actividad desarrollada en este caso por la E.S.E. Hospital Andrés Girardot de Güicán denota la pretensión de encubrir la relación laboral con la suscripción de contratos de prestación de servicios.

También es claro que la ejecución de las obligaciones de los contratos no podía ser independiente, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez que debía realizarse con estricto apego a las instrucciones dadas por la E.S.E. demandada, en sus instalaciones, con sus insumos y en los horarios determinados por esta, elementos propios de una relación laboral; y la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios con objetos similares, durante más de tres (3) años, da cuenta de la ausencia de la temporalidad o excepcionalidad en los servicios contratados, permitiendo verificar a su vez, el elemento de permanencia en relación con las actividades desempeñadas por la contratista.

Ahora bien, las pruebas documentales encontraron soporte en las testimoniales practicadas por el Juez de primera instancia, teniendo en cuenta que todos aseguraron que el demandante debía cumplir un horario de trabajo establecido por la E.S.E., sin lugar a modificaciones, que iba de lunes a viernes, entre las 7 de la mañana y las 12 del medio día, y entre las 2 y las 6 de la tarde.

También coincidieron en que la prestación del servicio de salud que realizó el señor Martínez, no era eventual o extraordinaria, sino que fue permanente por el término de la ejecución de los contratos de prestación de servicios. En este punto, recuerda la Sala que la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021) ha reconocido que la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

De ahí, que ha establecido como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, a saber: 1) el lugar de trabajo, 2) el horario de labores; 3) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y; 4) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Así las cosas la Sala concluye que, contrario a lo argumentado por el apoderado de la E.S.E. demandada, en este asunto está plenamente acreditado el elemento de la subordinación respecto del señor Miguel Martínez Contreras, en la ejecución de las labores por el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de mayo de 2020, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la existencia de una relación laboral.

Conclusión 95 De conformidad con lo hasta aquí expuesto, y al no prosperar los cargos de disenso formulados por el extremo recurrente, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. IV. COSTAS Costas en primera instancia 96. En la sentencia de primera instancia, la A quo se abstuvo de imponer condena en costas.

Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como el recurso de apelación que dio lugar a esta instancia fue presentado el 2 de noviembre de 2022, le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 2021, que entró a regir el 25 de enero de 2021.

El artículo 47 de dicha norma, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.