SERVICIO DE ACUEDUCTO – De la desviación significativa y la determinación del consumo – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia recurrida y en su lugar, negar las súplicas de la demanda. Para ello, se deberá establecer si EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP cumplió con el procedimiento dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 para determinar la causa de una desviación significativa en el consumo del servicio de acueducto y si procedía el cobro del consumo registrado en la factura de diciembre de 2014 ( ).
Extracto: (…) Resulta entonces claro que, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y lo que atañe al contenido de las facturas, así como la forma en que han de realizarse las mediciones de consumos, se encuentra regulado en la Ley 142 de 1994, así como el Contrato de Condiciones Uniformes, y en las regulaciones que para cada servicio público expidan las comisiones reguladoras.
( ) Es claro entonces el derecho que tiene no solo la empresa sino también el suscriptor o usuario a que los consumos se midan, empleándose los instrumentos técnicos disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. ( ) De las normas citadas anteriormente podemos colegir en términos generales que la empresa de servicios públicos está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores y, mientras esto ocurre, podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos, esto es: i) con base en la medición de períodos anteriores del mismo usuario o ii) en la medición de usuarios en circunstancias semejantes o iii) mediante aforo individual, una vez aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia. También se desprende que una vez determinada la causa de la desviación, el usuario tiene la obligación de reparar las fallas que se estén presentando de manera locativa y que den lugar al aumento o disminución del consumo.
Ello en atención a que el mantenimiento de las redes internas del inmueble está a cargo del propietario y así lo regla el artículo 2.3.1.3.2.1.4.18 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 ( ). ( ) Así entonces, es claro que corresponde a las empresas de servicios públicos en la investigación de la desviación significativa, detectar la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles que sean el origen del aumento o disminución del consumo que origina la desviación. (…) En síntesis, no se demostró en el caso sub examine la configuración de la violación al debido proceso en la investigación seguida por EPM para establecer la desviación significativa y por ello, quedó desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. SSPD 20158300009625 del 08 de abril de 2015, Expediente No. 2015830390100836E.
En tal sentido, habrá de CONFIRMARSE la sentencia del 11 de diciembre de 2015 ( ). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023) PROCESO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL No. 007 ACCIONANTE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP ACCIONADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS INSTANCIA Segunda SENTENCIA Providencia No. 176 de 2023 RADICADO 05001 33 33 009 2015 00834 01 TEMA La empresa prestadora del servicio público domiciliario está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores y, mientras esto ocurre, podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos, esto es: i) con base en la medición de períodos anteriores del mismo usuario o ii) en la medición de usuarios en circunstancias semejantes o iii) mediante aforo individual.
Aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia. DECISIÓN Modifica la sentencia de primera instancia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO ORAL DE MEDELLÍN mediante la cual se concedieron las pretensiones dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL instaurado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP a través de apoderado en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 1.
A N T E C E D E N T E S 1.1. Pretensiones Como pretensiones fueron formuladas las que a continuación se trascriben: “1. Se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20158300009625 de 08/04/2015 expediente No. 2015830390100836E. 2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado y a título de restablecimiento del derecho, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, proceda a reconocer y pagar a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., la suma OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310). 3.
Que se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a indexar la suma a cancelar desde el momento en que se 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 1 Folio 5 del expediente físico. 2 resolvió el recurso de apelación dentro de los trámites administrativos mencionados en los hechos narrados. 4.
Que se condene a la entidad demandad a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses legales, intereses corrientes y de mora que legalmente se hayan causado sobre las sumas reclamadas, desde el momento del pago efectivo y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento de la sentencia. 5. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y los fines establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011. 6.
Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas, sumas estas que deberán ser indexadas desde el momento en que se resolvió el correspondiente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes”1. 1.2. Hechos Señaló que, dentro del trámite de lectura de medidores EPM encontró en el inmueble ubicado en la calle 49 carrera 52-47 de Medellín, que existía alto consumo de acueducto, por lo cual programó visita de verificación para realizarse el 07 de noviembre de 2014 de lo cual se comunicó al usuario mediante el radicado No. 0143-2014111509 del 24 de octubre de 2014.
Indicó que, en la fecha programada se llevó a cabo visita de verificación en la que estuvo presente el señor CRISTIAN CAMILO TORO a quien se le explicó que se encontró fuga perceptible de agua en dos sanitarios que presentaban daño en el fluxómetro. Se le indicó además que, se iba a facturar el promedio histórico de la instalación conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Manifestó que, Pasaje Comercial del Palacio PH a través de apoderado radicó ante EPM reclamación radicada bajo el No. 201520028014 del 24 de febrero de 2015, por desacuerdo el cobro de acueducto del mes de diciembre de 2014. Ello, al considerar que no se había seguido el debido proceso ni las investigaciones que permitieran identificar si el contador estaba funcionando correctamente.
Refirió que, por medio de Oficio 0156AE-201530023004 del 06 de marzo de 2015, se dio respuesta a la petición referida, negándola por cuanto el consumo facturado en el mes de diciembre de 2014 se dio por fuga perceptible en zona común que originó el incremento de los consumos. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 2 Folios 179 a 196 del expediente físico. 3 Narró que, contra la decisión anterior, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación que fue resuelto a través de Oficio No. 0156AE- 201530025784 el 12 de marzo de 2015, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.
Apuntó que, mediante Resolución No. SSPD 20158300009625 del 08 de abril de 2015, Expediente No. 2015830390100836E, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación y modificó la decisión adoptada por EPM en el Oficio 0156AE-201530023004 del 06 de marzo de 2015 y ordenó retirar de la factura de diciembre de 2014 los 189 m3 que estaban en investigación. Informó que, dando cumplimiento a lo ordenado por la SSPD, se expidió el Oficio No. 0156AR-201530036781 de abril de 2015 en el que se informó al representante legal de Pasaje Comercial del Palacio PH, el retiro del consumo de 189 m3 de la factura del mes de diciembre de 2014, correspondiente a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310). 1.3.
Posición de la parte demandada. 1.3.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Al dar contestación de la demanda2, se opuso a las pretensiones por considerar que el acto administrativo contenido en la Resolución SSPD 20158300009625 del 08 de abril de 2015, Expediente No. 2015830390100836E, fue expedido conforme a la Constitución, la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
Respecto a la causal de nulidad de falsa motivación propuesta por EPM indicó que, la Superintendencia exige de acuerdo a la normativa aplicable, que al existir desviaciones significativas la empresa de servicios públicos establezca la causa de la misma, requisito que no fue cumplido por EPM, por ello, no habiéndose demostrado la causa de la desviación no podía facturarse el consumo.
Refirió que la Superintendencia no admite “obviedades” y por ello exige que EPM despliegue toda la actividad técnica que sea indispensable para determinar la causa de la desviación, so pena de perder lo facturado. Señaló al respecto: “(…) La Superintendencia tiene un criterio diametralmente opuesto: no existe un solo elemento técnico que permita concluir con total 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 4 “obviedad” que el informe de un sanitario malo sea suficiente, para prescindir de cualquier otro medio de pruebas, cuando la obligación legal del prestador es clara: tiene que probar que la causa de la desviación es atribuible al usuario, no asumir como “obvio” lo que técnicamente no tiene ningún soporte (…)”3.
Señaló que, la Superintendencia debió ordenar la devolución del dinero ya que EPM no realizó una investigación rigurosa y conforme a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con la resolución CRA 151 de 2002 y el contrato de condiciones uniformes, para determinar la desviación significativa, vulneró el derecho al debido proceso del usuario, y en tanto no cumplió con la carga de la prueba exigida, pues se limitó a establecer que la causa del aumento era que el medidor de dos sanitarios estaba en mal estado.
De acuerdo a los argumentos expuestos, propuso la excepción de legalidad del acto acusado. Por lo expuesto, a consideración de la entidad demandada deben negarse las pretensiones de la demanda. Pese a lo anterior, solicitó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, en caso de declarar la nulidad del acto demandado, sea a la usuaria a quien se le ordene la devolución del dinero. 1.4.2.
Pasaje Comercial del Palacio PH. No dio contestación de la demanda. 1.4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, concedió las pretensiones mediante sentencia del 11 de diciembre de 20174. Como fundamento el a quo, indicó que, conforme a las pruebas allegadas al proceso, se logró establecer que EPM garantizó el debido proceso del usuario, realizó investigación de la desviación significativa detectada y en razón de ella efectuó visita en la que se determinó que la causa de la misma se debía a daño en la bomba del sanitario, la cual fue reparada por el usuario, ya que en los consumos siguientes se presentó una disminución, o que denota que no existió una fuga imperceptible. 3 Folio 190 del expediente físico. 4 Folio 225 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 5 Señaló que, contrario a lo indicado por la SSDP al tenor del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 a cláusula primera numeral 1.5 del Contrato de Condiciones Uniformes y el anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en la investigación de la desviación significativa no siempre es deber de las empresas prestadoras de servicios públicos realizar la revisión del medidor para descartar un error en el registro.
Indicó al respecto: “(…) No resulta de recibo sostener que la empresa deba seguir indagando para detectar fallas adicionales, pues esa obligación no se desprende de la normatividad de servicios públicos, ya que el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 obliga a que mientras se establece la causa de la desviación significativa, se facture con el promedio de los consumos anteriores, como en efecto ocurrió para el mes de noviembre de 2014, pero al establecer el origen del mayor consumo, la diferencia en el cobro deberá ser facturada al usuario, en caso de que le resulte imputable, como ocurrió en el asunto de marras en donde se detectaron dos unidades sanitarias con el fluxómetro averiado, cuyo mantenimiento en buen estado es exclusivamente responsabilidad del suscriptor del servicio (…)”5.
Refirió, además que, de acuerdo a lo consignado en el acta de visita, EPM no pudo realizar la revisión con geófono porque el usuario se negó a cerrar los registros, situación que impidió que se pudiera seguir con la inspección para detectar fugas imperceptibles. Aspecto que fue reiterado por la testigo BEATRIZ ELENA GIRALDO ARROYAVE y por la SSPD en los Oficios No. 20124230584641 del 01 de agosto de 2012 y No. 20124230621841 del 21 de septiembre de 2012.
La juez de primera instancia a título de restablecimiento del derecho ordenó a PASAJE COMERCIAL DEL PALACIO PH pagar a EPM la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310) indexado por concepto de consumo del 189 m3 que se retiraron de la factura en el periodo de facturación por acueducto de abril de 2015. Además, condenó en costas a la SSPD, estableciendo como agencias en derecho el valor de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717). 1.5.
Recurso de apelación. 5 Folio 232 vuelto del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 11 Folios 264 a 269 del expediente físico. 6 La parte demandada interpuso el recurso de apelación 6 y argumentó que contrario a lo concluido por el a quo, en todo momento se respetaron las garantías procedimentales a favor del demandante.
Insistió en que la entidad no acepta la obviedad de presumir que la avería de dos sanitarios tiene probada la causa de la desviación significativa, sin que para ello se haya realizado la investigación requerida con el medio de prueba idóneo para ello. Situación que fue aceptada por la testigo BEATRIZ ELENA GIRALDO ARROYAVE quien al final de su declaración indicó que nunca se estableció el origen de la desviación, pero se asumió que el daño en los sanitarios fue la causa del aumento del consumo de acueducto.
Manifestó que, EPM trastocó su obligación de comprobar la causa de la desviación significativa, ya que bajo su consideración lo que debe hacer la empresa es ayudar al cliente a identificar la causa, esto es, señalar la causa perceptible de la desviación. Desconoce EPM la obligación de determinar la causa imperceptible y que, para ello, debe analizar el medidor en el laboratorio.
En cuanto a la condena en costas que impuso el a quo en contra de la SSPD indicó que, existe ausencia de supuestos que den lugar a la condena en costas pues esta no obedece a un criterio objetivo, esto es, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no impone al juez la obligación de condenar en costas a quien resulte vencido en el proceso, debe observar para ello, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos en la actuación. Aunado a ello, se aprecia que la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el juez de instancia exceden los topes autorizados en el numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003.
Consideró que, en la condena en costas no pueden las agencias en derecho alcanzar el valor fijado en la sentencia de primera instancia y en el caso concreto la condena fue por la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310) las agencias en derecho por valor de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717).
Con fundamento en lo expuesto, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se denegar las pretensiones de la demanda. 1.6. Trámite de segunda instancia. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 11 Folios 264 a 269 del expediente físico. 7 De forma oportuna, la parte demandada presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia; recurso que se concedió por el Juzgado de conocimiento en audiencia de conciliación celebrada el 15 de febrero de 20187 y se admitió por este Tribunal a través de proveído del 12 de marzo de 20188.
El 03 de abril de 20189 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos en segunda instancia. El proceso ingresó a despacho para fallo el 23 de mayo de 201810. 1.7. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en segunda instancia. 1.7.1. Parte demandante. Presentó escrito de alegatos 11, insistió en los argumentos esbozados en la demanda y solicitó se confirme la decisión de primera instancia ya que EPM cumplió con la carga que le exige la normatividad aplicable al caso, esto es, determinar la causa del incremento del consumo.
Refirió que, no en todos los casos deben establecerse causas perceptibles e imperceptibles basta con que se determine cuál fue la causante de aumento del consumo y que se adopten las medidas necesarias para solucionarlas. En el caso concreto, a través de la visita realizada por EPM se determinó la causa perceptible de la desviación, se le indicó al cliente el daño en los sanitarios, y en las facturas siguientes el consumo se normalizó. Indicó que, EPM cumplió con el debido proceso y por ello, en los términos del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, una vez aclarada la causa de la deviación, cargó con cobro al suscriptor el valor del consumo en que se excedió de acuerdo con la información arrojada por el medidor del inmueble.
En cuanto a las pruebas idóneas para determinar con el medidor causas imperceptibles, es claro que el único medio que existe es a través del geófono y en relación con las fugas perceptibles, no se conoce ningún instrumentos o tecnología que permita establecerlas diferente a la detección con los sentidos y 7 Folio 252 del expediente físico. 8 Folio 256 del expediente físico. 9 Folio 258 del expediente físico. 10 Folio 270 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 8 así se desprende de lo indicado por la SSPD en los Oficios No. 20124230584641 del 06 de agosto de 2012 y No. 20124230621841 del 21 de septiembre de 2012. 1.7.2.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En el escrito de alegatos12 reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó se revoque la decisión de primera instancia. 1.7.3. Pasaje Comercial del Palacio PH. No se pronunció en esta etapa procesal. 1.7.4. Agente del Ministerio Público. Guardó silencio. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas por los jueces administrativos en primera instancia. Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala de decisión determinar si hay lugar a revocar la sentencia de recurrida y en su lugar, negar las súplicas de la demanda. Para ello, se deberá establecer si EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP cumplió con el procedimiento dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 para determinar la causa de una desviación significativa en el consumo del servicio de acueducto y si procedía el cobro del consumo registrado en la factura de diciembre de 2014.
Igualmente, se establecerá si procedía la condena en costas y agencias en derecho en primera instancia y en caso afirmativo, si se hizo conforme a las disposiciones aplicables. 2.3. Tesis de la Sala. Habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, en tanto, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, al 12 Folios 261 a 263 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 9 comprobarse el cumplimiento del deber de determinación de la causa de desviación del consumo de acueducto por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP, ello, conforme pasa a exponerse en el caso concreto.
En cuanto a las costas, se mantendrá la decisión de condena ordenada por el a quo, ya que: i) hay lugar a la condena en costas y fijación de agencias en derecho respecto de la parte que resulte vencida en el proceso y, ii) su fijación obedece a criterios objetivos y no a la valoración subjetiva del comportamiento, mala fe o temeridad desplegadas por dicha parte.
Sin embargo, se modificará el porcentaje de reconocimiento de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003. 2.4. Marco normativo. 2.4.1. De la desviación significativa y la determinación del consumo a la luz de la Ley 142 de 1992, la Resolución CRA 151 de 2001 y el Contrato de Condiciones Uniformes del Servicio de Acueducto y Alcantarillado de Empresas Públicas de Medellín EPM ESP.
El artículo 148 de la Ley 142 de 199413, indica los requisitos formales de las facturas, y respecto de estos, señala que, corresponden a los que se señalen en el contrato de condiciones uniformes, que como mínimo deben contener: i) la información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, ii) la forma como se determinaron y valoraron sus consumos, iii) el comparativo entre éstos y su precio con los de períodos anteriores, y, iv) el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
Dispone, además, que, no podrán cobrarse: i) los servicios que no se hayan prestado, ii) las tarifas ni los conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos y, iii) no se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario. Resulta entonces claro que, la prestación de los servicios públicos domiciliarios y lo que atañe al contenido de las facturas, así como la forma en que han de realizarse las mediciones de consumos, se encuentra regulado en la Ley 142 de 13 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 10 1994, así como en el Contrato de Condiciones Uniformes, y en las regulaciones que para cada servicio público expidan las comisiones reguladoras.
El Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) de Acueducto y Alcantarillado, contiene las siguientes definiciones: “(…) Consumos reales registrados: consumos medidos por el medidor en el período de facturación. (…) Desviación significativa: se entenderá por desviación significativa en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis (6) períodos si la facturación es mensual, sean mayores al 35% para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a 40 m3 y 65% para usuarios con un promedio de consumo menor a 40 m3.
En los casos de inmuebles en los que no existan consumos históricos, se seguirá lo establecido en el Artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, EPM determinará el consumo de la forma establecida en los Artículos 149 y 146 de la Ley 142 de 1994. (…) Factura de servicios públicos: cuenta presentada con la información mínima establecida en el presente contrato, que el prestador de servicios públicos entrega o remite al USUARIO, por causa del consumo y demás bienes y servicios inherentes al desarrollo del contrato de prestación de servicios públicos.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, la factura expedida por EPM y debidamente firmada por el represente legal de la entidad prestará mérito ejecutivo, de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. (…) Fuga imperceptible: volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones interiores de un inmueble y que no es perceptible directamente por sonidos o visualmente y, por ello, solo puede detectarse mediante instrumentos especiales como el geófono o mediante la excavación. Fuga perceptible: volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones interiores de un inmueble que puede detectarse por los sentidos, directamente o por las huellas que deja en muros o pisos.
Medidor: dispositivo utilizado para medir y acumular el consumo de agua, que debe cumplir con la especificación técnica vigente y definida por EPM para medidores de acueducto (…)”. La cláusula 25 del CCU entre otra, señala como obligaciones a cargo de EPM: “(…) 2. Medir o calcular los consumos reales o estimados, con los instrumentos, métodos o procedimientos tecnológicos apropiados, de acuerdo con lo establecido en la ley y dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora o el organismo competente para ello, con atención a la capacidad técnica y financiera de EPM o las categorías de los municipios establecidas por la ley.
En cuanto al servicio público domiciliario de alcantarillado, la estimación del consumo cuando no fuere posible medirlo se hará de acuerdo con los parámetros que defina la CRA. (…) 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 11 8. Respetar el debido proceso y derecho de defensa al USUARIO en todas sus actuaciones frente a estos, observando la plenitud de las formas propias de la actuación administrativa previstas en la Constitución Política, el Código de Procedimiento Administra.
(…) 12. Investigar las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores de los usuarios. (…)”. El numeral 13 de la cláusula 18 ibídem establece como derechos de los usuarios, que: “se le mida el consumo cuando sea técnicamente posible o se afore o calcule de conformidad con la ley”. Asimismo, el contrato plurimencionado en las cláusulas 26 a 33, regula lo referente a las facturas y en las cláusulas 34 a 37, lo que tiene que ver con la medición de los consumos, respecto a este último aspecto en la cláusula 34, dispone: “Cuando exista medidor de acueducto, el consumo se determinará por la diferencia entre la lectura actual del medidor y la lectura anterior, siempre y cuando este funcione correctamente.
El consumo así determinado será la base parcial de la liquidación de la factura.” Es claro entonces que, al usuario le asiste el derecho a la medición de sus consumos reales y este derecho se encuentra consagrado en los numerales 9.41 y 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994 así: “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: 9.1.
Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…) 9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
(…)”. Por su parte, el artículo 146 de la Ley en cita, en relación con la medición del consumo dispone: 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 12 “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. ( )” (Subrayas fuera de texto). Es claro entonces el derecho que tiene no solo la empresa sino también el suscriptor o usuario a que los consumos se midan, empleándose los instrumentos técnicos disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
En cuanto a las desviaciones significativas, la cláusula 39, reza: “Al preparar las facturas EPM debe investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores reales registrados. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores del mismo usuario o en la de usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones y éstas son atribuibles al USUARIO del servicio, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al usuario, según sea el caso, quedando actualizado el histórico de los consumos reales registrados, para el análisis del cálculo de desviación de periodos subsiguientes (…)”.
La norma en cita, a efectos de garantizar el debido proceso en la obligación de investigar las causas de las desviaciones significativas, establece las siguientes etapas: a) En el momento en el que se realiza la lectura del medidor, validar que éste no registra luego de haber cerrado todas llaves y canillas, recoger pruebas testimoniales que permitan establecer eventos (fuga perceptible, reparaciones, etc.), cambios de hábitos o de uso.
Cuando el USUARIO declare que durante el período en el cual se presentó la desviación significativa, la causa se debe a un aumento del consumo según el caso, esta declaración se tomará como causa imputable al USUARIO y por tanto se podrá realizar la facturación del consumo en investigación. b) Hacer uso de la información histórica de la instalación, registrada en las bases de datos de EPM como cambio de medidor, normalización de la medida por 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 13 procesos administrativos, cambios de uso o hábitos de consumo, cambio de medidores por desarrollo tecnológico, e incluyendo el análisis de las zonas donde exista estacionalidad, en estos casos la comparación del consumo en investigación a la que se refiere este artículo podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior. c) Programación de revisión en el inmueble para aclarar la causa de la desviación. d) Cuando en el proceso de investigación, EPM deba visitar el inmueble con el fin de detectar la causa que generó la desviación significativa, EPM avisará al USUARIO con antelación no inferior a tres días hábiles, el día y la franja horaria de la visita; en caso de no hacerse efectiva por causa imputable al USUARIO, EPM programará una nueva visita.
Cuando EPM realice dos visitas consecutivas con el fin de detectar la causa que generó la desviación significativa y las mismas no se puedan efectuar por causa imputable al USUARIO, siempre y cuando de éstas exista prueba documental, EPM podrá cargar la totalidad del consumo dejado en investigación. No obstante, el USUARIO afectado podrá controvertir dicho cobro mediante una reclamación sobre los valores facturados.
En relación con las desviaciones significativas, la Ley 142 de 1994 en el artículo 149 consagra la obligación a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de investigar las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores facturados. Sobre el particular la norma ibídem, dispone: “Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores.
Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” Por su parte, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) en la Resolución No. 151 de 2001 específicamente en el artículo 1.3.20.6, sobre las desviaciones significativas, prevé: “Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación: 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 14 a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3); b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3); c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio.
Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.” De las normas citadas anteriormente podemos colegir en términos generales que la empresa de servicios públicos está obligada a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores y, mientras esto ocurre, podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos, esto es: i) con base en la medición de períodos anteriores del mismo usuario o ii) en la medición de usuarios en circunstancias semejantes o iii) mediante aforo individual, una vez aclarada la causa de la desviación podrá cargar o abonar al usuario la diferencia. También se desprende que una vez determinada la causa de la desviación, el usuario tiene la obligación de reparar las fallas que se estén presentando de manera locativa y que den lugar al aumento o disminución del consumo.
Ello en atención a que el mantenimiento de las redes internas del inmueble está a cargo del propietario y así lo regla el artículo 2.3.1.3.2.1.4.18 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 201514, norma que dispone: “El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.
Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas, los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
PARÁGRAFO. Cuando el suscriptor o usuario lo solicite o cuando se presenten consumos de agua excesivos e injustificados, la entidad prestadora de los servicios públicos deberá efectuar una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ellas y, de ser el caso, podrá hacer las sugerencias que considere oportunas para su reparación.” Existe entonces una obligación dual entre la empresa prestadora del servicio de acueducto y el usuario, encaminada a determinar la causa de la desviación 14 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 15 significativa y repararla en caso de encontrarse que la misma se deriva de fallas existentes en las redes internas del inmueble del que se deriva la desviación contando para ello con dos (2) meses.
En el periodo señalado y mientras se hace la investigación y reparación del inmueble, respectivamente, la empresa está facultada para realizar el cobro con base en el consumo de períodos anteriores. Determinada la causa de la desviación la empresa tiene la facultad de cobrar las diferencias frente a los valores que se abonaron o cargaron al suscriptor o usuario.
En relación con la investigación previa que debe seguirse en caso de detectarse una desviación significativa, el numeral 4.2 de la Circular Externa No. 006 del 02 de mayo de 200715 emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dispuso: “4.2 INVESTIGACIÓN PREVIA EN CASO DE DETECTARSE UNA DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA.
Si acorde con los porcentajes señalados por la CRA se detecta la existencia de una desviación significativa, mientras se establece la causa, la empresa facturará en los términos del Artículo 149 de la ley 142 de 1994. Al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
El prestador incurre en violación al debido proceso en caso de cobrar el consumo a pesar de haberse identificado una desviación significativa y no haber efectuado la investigación previa, lo cual dará lugar a que pierda lo cobrado por encima del promedio del usuario. Cuando el prestador detecte la existencia de una desviación significativa tiene la obligación de programar una visita para practicar y analizar todas las pruebas necesarias, con el fin de determinar las causas que originaron la desviación significativa detectada.
El prestador deberá, en todo caso, informarle al usuario la hora y fecha de la visita cuando se trate de desviaciones significativas por altos consumos o por disminución de los mismos. Cuando se presenten desviaciones significativas por disminuciones del consumo, el prestador no está obligado a notificar la visita. El prestador en la visita debe: 1.
Indagar las razones que originaron los cambios en el consumo o por lo menos que no existen fugas perceptibles o imperceptibles; 2. Informar al usuario la situación presentada; y 3. Consignar en el acta de visita todo lo sucedido, los hallazgos, las manifestaciones u observaciones que haya realizado el usuario, para lo cual en el expediente debe allegarse copia del acta de visita, la cual debe contener por lo menos le previsto en el numeral 2.6 de la presente circular.
Fugas Imperceptibles. Cuando el prestador detecte fugas imperceptibles, debe otorgarle al usuario dos (2) meses de plazo para que este solucione la situación. Durante este período, la 15 Ver link: https://normograma.mintic.gov.co/mintic/docs/pdf/circular_superservicios_2007_bis.pdf 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 16 empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis (6) meses.
Transcurrido dicho plazo, si el usuario no ha solventado esta situación, el prestador cobrará el consumo medido a partir de ese momento. Se considerará violación al debido proceso, si no otorga el plazo antes señalado o cuando no facture por promedio durante el término señalado. Las fugas imperceptibles Cuando el prestador detecte fugas imperceptibles, debe otorgarle al usuario dos (2) meses de plazo para que este solucione la situación. Durante este período, la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis (6) meses.
Transcurrido dicho plazo, si el usuario no ha solventado esta situación, el prestador cobrará el consumo medido a partir de ese momento. Se considerará violación al debido proceso, si no otorga el plazo antes señalado o cuando no facture por promedio durante el término señalado. Las fugas imperceptibles no son de responsabilidad del usuario y por lo tanto la desviación significativa se resuelve a favor de éste, de tal suerte que el prestador no podrá cobrar los consumos medidos, sino los promedios durante el tiempo transcurrido entre el momento en que se presentó la desviación y el momento en que culmine la investigación. Fugas Perceptibles.
Cuando el prestador detecte fugas perceptibles, deberá comprobar que éstas son las que originaron el alto consumo, es decir, que deberá realizar todas las pruebas necesarias que permitan sustentar tal conclusión, lo cual hará constar en acta en los términos del numeral 2.6 de esta Circular. Probado que la desviación significativa es atribuible al usuario, el prestador podrá facturar, en la factura siguiente a la culminación de la investigación previa, los consumos medidos entre el momento en que se presentó la desviación y el momento en que culmine la investigación. En la factura se cobrará las diferencias que resultaron entre el promedio que se venía cobrando y lo efectivamente medido.
Si el usuario reclama la decisión de la empresa, el cobro no se hará efectivo hasta tanto no se haya resuelto la reclamación y la vía gubernativa, si fuere del caso. En los casos en que no se detecta fugas perceptibles ni imperceptibles, la empresa deberá que revisar el equipo de medida, y seguir con el procedimiento establecido en el capítulo de retiro y cambio de medidores, teniendo en cuenta las garantías del debido proceso mencionadas en esta Circular.
(…)”. Así entonces, es claro que corresponde a las empresas de servicios públicos en la investigación de la desviación significa, detectar la existencia de fugas perceptibles o imperceptibles que sean el origen del aumento o disminución del consumo que origina la desviación. 2.4.3. De la condena en costas y agencias en derecho. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 vigente al momento de proferirse la decisión de primera instancia e interponerse el recurso de apelación, sobre la condena en costas, disponía: 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 17 “Artículo 188.- Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Por su parte, el artículo 361 de la Ley 1564 de 2012 señala que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
La liquidación de estas, esta reglada en el artículo 366 ibídem, del que se desprende que las agencias en derecho corresponde fijarlas al juez sustanciador aun cuando se litigue sin apoderado, encontrándose a cargo de la secretaría, liquidar los demás gastos procesales. Así entonces se tiene que, el concepto de costas incluye las agencias en derecho, las que atañen a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, y que son reconocidas por el Juez conforme los criterios dispuestos en los numerales 3 y 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, de manera discrecional y a favor de la parte vencedora, sin que obligatoriamente deban coincidir con el monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado, ya que estos se establecen de manera contractual de acuerdo con reglado en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007.
Sobre el particular el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha indicado: “(…) a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye.” (…) d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.
(Negrillas de la Sala) 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 18 Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra (…)”16 (Negrillas propias). En tal sentido, en principio, es claro que la imposición de condena en costas y fijación de agencias en derecho además de corresponder al juez de instancia, es de tipo objetivo, en tanto, no se evalúa el comportamiento de la parte vencida, esto es, no se tiene en cuenta la mala fe o temeridad con la que haya podido actuar, sin embargo, es claro que, el criterio en mención así como la imposición de condena en costas, excepcionalmente es improcedente cuando lo que se ventile sea un interés público, puesto que en dicho caso, está prohibida dicha condena.
Sobre dicha excepción el Consejo de Estado, en sentencia arriba analizada, señaló: “(…) el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, actualmente por el Código General del Proceso, que en sus artículos 361 y siguientes regula lo correspondiente a las costas del proceso (…)”17.
Específicamente en lo relativo a la condena en costas, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, dispone que: i) la misma se da respecto de la parte vencida en el proceso o de quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, ii) se hará en la sentencia o auto que resuelve a actuación que dio lugar a su imposición, iii) en la providencia del superior que confirme la decisión de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda, iv) si el superior revoca totalmente la decisión del inferior, la parte vencida será condenada a pagar costas en ambas instancias y v) si la demanda prospera parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o condenar parcialmente, justificando su decisión. En cuanto a la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 ibídem, señala: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 07 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022- 01. 17 ibídem. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 19 “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. De lo expuesto se concluye que, por regla general: i) hay lugar a la condena en costas y fijación de agencias en derecho respecto de la parte que resulte vencida en el proceso, ii) su fijación obedece a criterios objetivos y no a la valoración subjetiva del comportamiento, mala fe o temeridad desplegadas por dicha parte y iii) en procesos que en los que se discute un interés público no habrá lugar a la condena en costas. 2.5.
De las pruebas allegadas al proceso. Para demostrar los elementos fácticos descritos en la demanda, las partes aportaron como prueba distintos documentos públicos, y privados otros, que no fueron tachados en la oportunidad correspondiente, y por ello merecen ser valorados conforme a lo normado en el artículo 176 de la Ley 1564 de 2012.
Dentro de las pruebas aportadas al expediente encontramos: 2.5.1. Documental. 2.5.1.1. Histórico de consumos de acueducto en base de datos lectura (epmhcl) de junio a diciembre de 2014 de la instalación No. 0545190020000470000 del servicio suscrito No. 9423468318. 2.5.1.2. Facturas de junio a diciembre de 2014, ciclo 7 del contrato No. 435136 del inmueble ubicado en la calle 49 carrera 52-4719. 18 Folio 34 del expediente físico. 19 Folios 35 a 48 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 20 2.5.1.3.
Oficio No. 0143-2014111509 del 28 de octubre de 201420, por el cual EPM informó al usuario de la instalación No. 0545190020000470000 programación de visita para el 07 de noviembre de 2014 por variación del consumo dejado en investigación correspondiente a 189 m3. 2.5.1.4. Guía de envió de Servientrega No. 1111241113 del 29 de octubre de 2014, donde consta firma de recibido21. 2.5.1.5.
Acta de revisión previa realizada el 07 de noviembre de 2014 a las 03:28 PM22 en la instalación No. 0545190020000470000. 2.5.1.6. Reclamo por desviación significativa del servicio de acueducto 23 presentada por correo electrónico el 24 de febrero de 201524. 2.5.1.6. Oficio No. 0156AE-201530023004 del 06 de marzo de 201525, se dio respuesta a la reclamación con radicado No. 201520028014. 2.5.1.7.
Certificado de envío vía correo electrónico del Oficio No. 0156AE- 201530023004 del 06 de marzo de 201526. 2.5.1.8. Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra del Oficio No. 0156AE-201530023004 del 06 de marzo de 201527. 2.5.1.9. Oficio No. 0156ER-201530025784 del 12 de marzo de 201528, por el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio No. 0156AE-201530023004 de 2015. 2.5.1.10.
Resolución No. SSPD-20158300009625 del 08 de abril de 2015, expediente No. 2015830390100836E29, por el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del Oficio No. 0156AE-201530023004 de 2015. 20 Folio 49 del expediente físico. 21 Folio 50 del expediente físico. 22 Folio 51 del expediente físico. 23 Folio 53 del expediente físico. 24 Folio 52 del expediente físico. 25 Folios 58 a 59 del expediente físico. 26 Folios 59, 192, 284 y 303 del expediente físico. 27 Folios 62 a 63 del expediente físico. 28 Folios 64 a 65 del expediente físico. 29 Folios 70 a 71 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 21 2.5.1.11.
Notificación personal de la Resolución No. SSPD-20158300009625 de 2015, efectuada el 09 de abril de 201530. 2.5.1.12. Oficio No. 20158300067881 del 22 de abril de 201531 mediante el cual se notificó por aviso la Resolución No. SSPD-20158300009625 de 2015 al apoderado del Pasaje Comercial del Palacio PH. 2.5.1.13. Oficio No. 0156ER-201530036781 del 10 de abril de 201532, por el cual EPM da cumplimiento a la decisión adoptada por la SSPD en la Resolución No. SSPD-20158300009625 de 2015. 2.5.1.14. factura del mes de abril de 201533 en la que se ve reflejado la rebaja de la suma de OCHOCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($809.310). 2.5.1.15.
Derecho de petición del 05 de julio de 201234 por el cual el Profesional Comercial de Servicio al Cliente de EPM solicitó al director territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, indicar las pruebas idóneas para medir el caudal de agua de: i) un sanitario dañado o rebosado, ii) una llave en mal estado, iii) un tubo roto o dañado, así como indicar ¿Qué tipo de equipos hay en el mercado que permitan medir el caudal del agua en cualquiera de los escenarios planteados anteriormente? 2.5.1.16.
Oficio No. 20124230584641 del 01 de agosto de 201235 por el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en respuesta a la anterior petición indicó: “(…) hay que precisar que el Decreto 229 de 2002, con relación a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contiene las siguientes definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles: “3.13 FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos. 3.14 FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta directamente por los sentidos.” Si se trata de fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas (…) 30 Folio 72 del expediente físico. 31 Folio 74 del expediente físico. 32 Folio 77 del expediente físico. 33 Folios 80 a 81 del expediente físico. 34 Folio 94 del expediente físico. 35 Folios 95 a 99 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 22 Por tanto, la Superintendencia considera que el geófono es un instrumento adecuado que permite determinar las fugas imperceptibles, es decir, aquellas que no establecen a través de los sentidos, por lo que se considera viable su consideración. Lo anterior, sin perjuicios de otros que técnicamente pueda empelar la empresa, y que permitan verificar, de manera cierta, la existencia de figas imperceptibles (…)”36. 2.5.1.17.
Derecho de petición del 10 de agosto de 2012 37 por el cual el Profesional Comercial de Servicio al Cliente de EPM solicitó al coordinador de grupo sectorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, indicar las pruebas idóneas para medir el caudal de agua de: i) un sanitario dañado o rebosado, ii) una llave en mal estado, iii) un tubo roto o dañado, así como indicar ¿Qué tipo de equipos hay en el mercado que permitan medir el caudal del agua en cualquiera de los escenarios planteados anteriormente?. 2.5.1.18.
Oficio No. 20124230621841 del 21 de septiembre de 201238 por el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en respuesta a la anterior petición indicó: “(…) esta Superintendencia no es competente para considerar que instrumento es el adecuado que permita medir las fugas perceptibles en las instalaciones internas, de acuerdo a la circular interna SSPD 006 del 02 de mayo de 2007 cuando el prestador detecte figas perceptibles, deberá comprobar que estas son las que originaron el alto consumo, es decir, que deberá realizar todas las pruebas necesarias que permitan sustentar tal conclusión, lo cual hará constar en el acta.
(…) Como se mencionó en el numeral anterior, el prestador deberá comprobar que éstas son las que originaron el alto consumo, es decir, que deberá realizar todas las pruebas necesarias que permitan sustentar tal conclusión, lo cual hará constar en el acta. (…) esta Superintendencia no es competente para considerar que instrumento es el idóneo que permita determinar las fugas imperceptibles, es decisión de las empresas de servicios públicos optar por la tecnología adecuada que se encuentre en el mercado y que permita verificar de manera cierta la existencia de fugas.
(…)”39. 2.5.1.19. Antecedentes administrativos aportados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios40. 2.5.2. Testimonial. 36 Folios 97 y 99 del expediente físico. 37 Folios 100 a 101 del expediente físico. 38 Folios 102 a 104 del expediente físico. 39 Folio 103 del expediente físico. 40 Folios 137 a 178 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 23 En audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 201641se decretó como prueba de la entidad accionante el testimonio de la señora BEATRIZ ELENA GIRALDO ARROVABE, el cual se recepcionó en audiencia de pruebas del 25 de enero de 201742.
La testigo en términos generales hizo un resumen de las actividades desplegadas por EPM para investigar la desviación significativa que se presentó en la instalación dentro de la cual se llevó a cabo visita técnica en la que se identificó la causa de la desviación sin considerarse necesario retirar el medidor para enviarlo al laboratorio.
La testigo fue enfática en indicar que EPM cumplió con el trámite dispuesto en la ley y en aplicación de los artículos 146 y 149 de la ley 142 de 1994, no siendo por tanto procedente la posición adoptada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al modificar la decisión de primera instancia. 3. CASO CONCRETO. Encuentra esta Corporación que en el sub lite no se discute la existencia o no desviación significativa, sino el procedimiento que siguió EPM para determinar la causa de la misma.
Para la entidad recurrente, la demandante debía no solo analizar la existencia de una fuga perceptible, sino también debía efectuar la revisión técnica para establecer si se presentaba una fuga imperceptible y en todo caso, retirar para revisión en laboratorio el medidor del inmueble visitado. Todo ello, en cumplimiento del procedimiento dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 relativo a la investigación de la desviación significativa.
Con el objeto de dar solución al problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar si se respetó el debido proceso dentro de la investigación por desviación significativa seguida por la entidad demandante. Desde ya ha de indicarse que, para la Sala es claro que EPM siguió el procedimiento dispuesto en la cláusula 39 del Contrato de Condiciones Uniformes, así como lo preceptuado en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución No. 151 de 2001 y en tal sentido, respetó el debido proceso del usuario en la determinación de la desviación 41 Folios 202 a 204 del expediente físico. 42 Folios 207 a 209 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 24 significativa y en el cobro del consumo que originó la misma.
Ello conforme pasa a explicarse. Conforme se desprende del marco normativo aplicable al asunto estudiado, resulta claro que previo a elaborar las facturas, es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios investigar los casos en los que sea evidente un aumento en la medición del consumo, que pueda dar lugar a una desviación significativa, por lo que no puede facturar el consumo registrado en el medidor, sino hasta que se establezca si hubo o no una desviación. Sobre el particular y en caso similar al hoy analizado, indicó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “(…) Sabido es que las desviaciones significativas en la utilización de los servicios públicos domiciliarios, suponen una carga investigativa en cabeza de la empresa prestadora, deber que, (…) pretende la determinación de la causa del cambio abrupto en la facturación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994.
Por lo anterior, se trata de una obligación de resultado, que conlleva la puesta en marcha de los mecanismos técnicos que permiten identificar el origen de la alteración, con el propósito de adoptar las medidas correctivas en la facturación; empero, cuando ello no ocurre así, la sociedad prestadora del servicio está obligada a facturar el consumo a la luz de los periodos anteriores, como medida transitoria durante el adelantamiento de las pesquisas (…)”43.
Entonces, al tener la obligación de investigar las causas de una posible desviación significativa, las empresas prestadoras de servicios públicos deben previo a preparar las facturas, esto es, previo a la expedición de las mismas, iniciar dicha investigación tal y como se desprende de la literalidad del artículo 149 de la ley 142 de 1994, lo que resulta lógico, en tanto, es en ese momento en el que la empresa prestadora del servicio público domiciliario cuenta con la posibilidad de corroborar las excesivas variaciones que se reporten en el consumo de los usuarios.
De las pruebas que obran en el plenario encuentra probado la Sala que, de la revisión de las facturas de junio a diciembre de 2014 del contrato No. 435136 del inmueble ubicado en la calle 49 carrera 52-4744, se destaca que en el mes de octubre se cobró por concepto de acueducto el consumo de 531 m3 correspondientes a la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS ($1.133.205), presentándose una diferencia de la lectura del medidor con el mes anterior de 581 m345, diferencia que con la factura 43Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia del 05 de julio de 2018. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03239-01. 44 Folios 35 a 48 del expediente físico. 45 Folio 43 vuelto del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 25 del mes de noviembre fue de 658 m3 lo que hizo que la información del consumo se dejará la observación de “CONSUMO EN INVESTIGACIÓN **”46.
De acuerdo a ello, EPM al realizar la revisión del consumo de acueducto del mes de septiembre de 2014 estableció el aumento del mismo y por ello, en la factura de octubre de 2014 dispuso el inicio de investigación del consumo de 189 m3, a efectos de determinar la causa de la desviación significativa. Para ello y mediante el Oficio No. 0143-2014111509 del 28 de octubre de 201447, programó visita de revisión para el 07 de noviembre de 2014, informando de la misma al usuario e indicándole a éste el procedimiento que se seguiría para establecer el origen de la desviación. En el oficio referido se indicó: “(…) Empresas Públicas de Medellín, con el fin de garantizar una facturación óptima a sus clientes y considerando el aumento registrado en el consumo del servicio de acueducto de su instalación, le comunica que para la facturación del mes de noviembre de 2014se procedió a liquidar su consumo con base en el promedio histórico del inmueble.
Lo anterior de acuerdo con lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994; una vez se determine la causa que originó la variación, el valor de los consumos pendientes en investigación se cobrara o no, según sea el caso. Promedio cobrado: 447 m3 consumo pendiente en investigación: 189 m3 Notificación: Para determinar lo anterior EPM realizará una revisión en su inmueble el día 07/11/2011 en el horario comprendido entre las 12:01 pm a 6:00 pm.
Después de realizada la revisión por parte de EPM, si se determina que la causa que origina la desviación corresponde a una fuga imperceptible, usted dispondrá de un plazo máximo de dos (2) meses a partir de la fecha de la detección ara remediarla. Durante este periodo EPM facturará el consumo con base en el promedio histórico de la instalación. Si cumplido este término no se ha remediado la fuga imperceptible, se facturará el total del consumo registrado.
La fuga imperceptible debe ser evidenciada por EPM, no obstante, en caso de imposibilidad de localización por condiciones físicas o del entorno, deberá gestionar su ubicación a través de una empresa especializada en reparaciones de servicios domicilios. Si en la revisión realizada por EPM se establece que la causa que origina la desviación corresponde a una causa perceptible (daños detectables con el uso de los sentidos, ejemplo: daños, baños rebosando) o si la desviación resulta ser imputable al cliente (aumento de número de personas que habitan el inmueble, cambio de uso del servicio, aumento en el nivel de producción, entre otros), el consumo dejado en investigación se cargara en la factura del siguiente periodo.
Si como efecto de la revisión en las instalaciones internas, se determina que es necesario hacer el retiro del elemento de medida para ser enviado al laboratorio, se procederá a desarrolla dicha actividad dejando instalado en su inmueble, un medidor provisional de acuerdo a lo dispuesto en la ley de servicios públicos domiciliarios, mientras, se lleva a cabo la correspondiente verificación de la 46 Folio 45 vuelto del expediente físico. 47 Folio 49 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 26 precisión en la medida, resultado con el cual, se determinará si procede o no, realizar el cobro del consumo dejado en investigación. Recordamos, adicionalmente, que, en el contrato de condiciones uniformes, CLÁUSULA 6ª, se establece como obligaciones del suscriptor o usuario “Permitir la lectura de los medidores y su revisión técnica” y “Permitir la revisión de las instalaciones internas”, por lo que se solicita gestionar las acciones correspondientes para la realización efectiva de la revisión (…)”48 Conforme consta en acta de revisión previa del 07 de noviembre de 2011 a las 03:28 PM49 en la instalación No. 0545190020000470000 se llevó a cabo revisión de aguas que arrojó como resultado: “(…) se encontró que: Fuga perceptible.
Watertech, serie no se. MG de centro ccial palacio rojo tiene fuga perceptible 2 sanitarios con fluxómetro malo funciona directo. Se indicó remediar. No es posible cerrar todo x (Sic) uso constante del servicio en restaurantes y b (Sic) públicos (…)”50. Como consecuencia del resultado de la revisión, en el mes diciembre se cobró por concepto de acueducto el consumo de 789 m3 correspondientes a la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($1.358.172), presentándose una diferencia de la lectura del medidor con el mes anterior de 648 m3 y dejándose la observación en la factura de “FUGA PERCEPTIBLE”51.
Vía correo electrónico del 24 de febrero de 201552, el señor JUAN ESTEBAN MORENO MONSALVE en calidad de apoderado del Pasaje Comercial del Palacio PH radicó Reclamo por desviación significativa del servicio de acueducto53, en el que solicitó: “(…) rebaja del mayor valor facturado en el mes de diciembre de 2014, cobrado en dicho mes con base en el promedio normal (…)”54.
Ello al considerar que EPM había incumplido el debido proceso establecido en el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, así como lo dispuesto en la cláusula 5 numeral 2 del CCU y la Circular Externa 006 de mayo de 2007, ya que no se retiró el medidor de la instalación para determinar si está funcionando bien y el consumo facturado es real, esto es, para establecer la causa de la desviación significativa. 48 Ibidem. 49 Folio 51 del expediente físico. 50 Ibidem. 51 Folio 35 del expediente físico. 52 Folio 52 del expediente físico. 53 Folio 53 del expediente físico. 54 Folio 53 vuelto del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 27 La reclamación referida fue resuelta por EPM a través del Oficio No. 0156AE- 201530023004 del 06 de marzo de 201555, en el que se decidió: “(…) Primero: No acceder a la reclamación presentada por el consumo facturado a la instalación 054519002000470000 en el mes de diciembre de 2014, toda vez que existe fuga perceptible en la zona común (…)”56.
Pues a criterio de EPM: “(…) al tomar la lectura correspondiente al mes de agosto de 2014 se encontró un consumo que representaba desviación significativa con respecto a los consumos anteriores, por lo que en atención al artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se cobró para dicho mes el promedio de 447 m3, dejando en investigación los 189 m3 restantes.
Que el 7 de noviembre de 2014 con la orden No. 13722268, se envió revisión previa al terreno, la cual fue atendida por el señor Cristian Camilo Toro, con cedula de ciudadanía 1.037.615.588, en la que se dejó constancia firmada por el señor Toro de que el alto consumo se generó porque existe fuga perceptible en 2 sanitarios con fluxómetro malo que funciona directo.
Es de aclarar que el daño en la zona se configura en un deterioro que es responsabilidad del cliente y no del prestador del servicio. Por lo tanto, para el mes de diciembre de 2014 se cargó el valor que se dejó en estudio durante el mes de noviembre de 2014 más el consumo registrado por el medidor en el mes de diciembre de 2014, para un total facturado de 789 m3.
Consecuente con lo expuesto, se confirma que la entidad respetó el debido proceso establecido para los consumos en investigación, teniendo en cuenta que se efectuó la revisión previa en el inmueble, la cual se realizó antes de expedir la factura del mes de diciembre de 2014, y en ella, se identificó con la evidencia del personal del área técnica de EPM que existe fuga perceptible en 2 sanitarios con fluxómetro malo que funciona directo, determinándose así que la situación presentada del predio, incrementó los consumos.
Así las cosas, es importante indicar que de acuerdo con lo expuesto, se tiene que no existe ningún error en el proceso de lecturas, no existen fugas imperceptibles según la revisión previa realizada con geófono, y por el contrario se evidencia como prueba suficiente la existencia de la fuga perceptible (existe fuga perceptible en 2 sanitarios con fluxómetro malo que funciona directo); lo cual ocasionó el incremento en el consumo y se considera que esa es la prueba suficiente y contundente del uso del servicio, si se tiene en cuenta la relación de causalidad de los consumos en investigación sin requerir la realización de pruebas técnicas adicionales, máxime cuando la norma vigente no contempla la obligatoriedad de que en todo caso debe realizarse pruebas al medidor, pues la prueba documental es válida en el contexto del código de procedimiento civil (art. 177) (…)”57.
En contra de la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación58, en el que el usuario insistió en la vulneración del debido proceso 55 Folios 58 a 59 del expediente físico. 56 Folio 59 del expediente físico. 57 Folio 58 vuelto del expediente físico. 58 Folios 62 a 63 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 28 dentro de la investigación seguida por EPM para determinar la desviación significativa por cuanto le asistía la obligación de revisar el medidor.
Mediante Oficio No. 0156ER-201530025784 del 12 de marzo de 201559, EPM resolvió el recurso de reposición y decidió confirmar la decisión recurrida. Ello, luego de hacer un recuento de lo acaecido, y en relación con los argumentos del recurso EPM efectuar las siguientes precisiones: “(…) 6.1. La información suministrada fue suficiente para identificar la causa del aumento sin requerir la realización de pruebas adicionales, máxime que la normatividad vigente no contempla la obligatoriedad de que en todo caso debe realizar pruebas al medidor, pues la prueba testimonial aportada y evidencia física es válida en el contexto del código de procedimiento civil (art. 177) 6.2.
Por otro lado, el funcionario de nuestra entidad que realizó la revisión previa, se considera una persona idónea y más teniendo en cuenta que se realizó verificación con geófono y no se encontraron fugas imperceptibles o errores de lectura que alteraran el registro del consumo. 6.3. El recurrente debe hacer claridad frente a la actuación que involucra una recuperación de consumos al identificar una causal de conexión anómala, con una etapa previa de apertura de pliego de cargos para garantizar su derecho de defensa y el consecuente proceso administrativo y lo que es un procedimiento de consumos en investigación en donde una vez aclarada la causa, la norma faculta proceder con la facturación correspondiente y es mediante una reclamación y posterior recursos en la vía administrativa que tiene la posibilidad de manifestar su inconformidad, por lo tanto, no es recibo su argumentación al indicar que el consumo facturado no tuvo oportunidad de defensa y contradicción, pues no lo contempla en esos términos el artículo 149 de la Ley 142 de 1994. 6.4.
El medidor registró en el mes de diciembre un total de 648 m3 pero para el medidor general el consumo fue de 600 m3, consumo que no representó desviación significativa por lo que la entidad no estaba obligada a la realización de revisión previa. Así las cosas, esta entidad considera que ha obrado conforme lo establece la ley (…)”60. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante de la Resolución No. SSPD-20158300009625 del 08 de abril de 2015, expediente No. 2015830390100836E61, resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra del Oficio No. 0156AE-201530023004 de 2015 y decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR la decisión No. 0156AE-201530023004 del 6 de marzo de 2015, proferida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, de conformidad con la parte motiva de la presente resolución ordenando en su lugar retirar de la factura del mes de diciembre de 2014 los 189 m3 que estaban en investigación (…)”62 Ello al considerar: 59 Folios 64 a 65 del expediente físico. 60 Ibidem. 61 Folios 70 a 71 del expediente físico. 62 Folio 71 vuelto del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 29 “(…) este despacho se dispone analizar si en el caso concreto se presentó desviación significativa.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que si bien el usuario reclamó por el alto consumo que se presentó en el mes de diciembre de 2014, 189 m3 facturados en dicho mes corresponden al consumo dejado en investigación por la desviación significativa que se presentó en el mes de noviembre de 2014. Por lo tanto, este despacho hará el análisis de la desviación significativa de los meses de noviembre y diciembre de 2014.
CRÍTICA DE DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA NOVIEMBRE 2014 Condiciones de desviación significativa Promedio últimos seis meses Consumo motivo de reclamación % acumulado de desviación Observación Diferencia % Treinta y cinco Se cumple por ciento (35%) la condición para usuarios con de promedio de desviación consumo mayor 447 636 189 42% significativa o igual a cuarenta ya que la metros cúbicos desviación (40m3).
B) superó el sesenta y cinco 35% del por ciento (65%) promedio. para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3). DICIEMBRE 2014 Condiciones de desviación significativa Promedio últimos seis meses Consumo motivo de reclamación % acumulado de desviación Observación Diferencia % Treinta y cinco No se por ciento (35%) cumple la para usuarios con condición de promedio de desviación consumo mayor 456 600 144 32% significativa o igual a cuarenta ya que la metros cúbicos desviación (40m3).
B) no superó el sesenta y cinco 35% del por ciento (65%) promedio. para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3). De acuerdo con lo anterior, luego de hacer el análisis se puede concluir que se presentó desviación significativa en el mes de noviembre de 2014 respecto al servicio de acueducto teniendo en cuenta que el aumento del consumo sobrepaso el 65% del promedio, por lo que la empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 estaba obligada a la revisión previa.
Luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, este despacho se permite concluir que la empresa no ha obrado conforme a la Ley y violó el debido proceso. Lo anterior si se tiene en cuenta que, si bien la empresa efectuó la revisión, según se evidencia en el acta del 7 de noviembre de 2014 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 30 obrante a folio 32 del expediente, en esta vista la empresa no realizó pruebas de campo al medidor para descartar el error en el mismo.
La empresa debe tener en cuenta que un error de medición puede generar desviaciones significativas de consumo frente a consumos anteriores; y las causas de esas desviaciones deben ser investigadas por las empresas, tal como lo establece el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 (…) Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo transcrito, las empresas prestadoras no pueden sustraerse de la obligación de investigación de las causas de desviaciones significativas de consumo.
En esa medida, cuando la desviación significativa del consumo surge como consecuencia de un error en la medida, es deber de la empresa efectuar la verificación de la correcta precisión del medidor a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el no cumplimiento de su deber de revisión basada únicamente en hecho de que encontró dos sanitarios con el fluxómetro malo, ya que no puede saber con seguridad si esa fue la causa del alto consumo hasta que descarte la existencia de fugas imperceptibles con el geófono y se asegure de que el medidor funciona correctamente.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la empresa incumplió lo establecido en el artículo 149 de la Ley 142 d e1994 al no determinar la causa de la desviación significativa que se presentó en el mes de noviembre de 2014 antes de facturar el consumo en investigación, la decisión recurrida deberá ser modificada (…)”. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP dio cumplimiento a la decisión adoptada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a través el Oficio No. 0156ER-201530036781 del 10 de abril de 201563, en el que informó al apoderado del Pasaje Comercial del Palacio PH la reliquidación de la factura del mes de diciembre de 2014 y el retiro de 189 m3 que estaban en investigación conforme al siguiente cuadro: PERIODO CONSUMO DEL PERIODO (m3) CONSUMO RECUPERADO (m3) CONSUMO FACTURADO (m3) CONSUMO REBAJADO (m3) CONSUMO DEFINITVIO FACTURADO (m3) VALOR REBAJA Noviembre 600 189 789 189 600 Acueducto $322.195 Saneamiento $487.115 TOTAL REBAJA $809.310 SALDO PENDIENTE A LA FECHA $7.312.259 SALDO PENDIENTE DE PAGO $6.502.949 Conforme se aprecia en el documento visible a folios 82 del expediente físico, EPM restableció por concepto de los 189 m3 facturados en el mes de diciembre de 2014 la suma de OCHOCIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($809.310), rebaja que se ve reflejada en la factura del mes de abril de 201564.
Revisado el acto acusado se tiene que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios da por hecho que se presentó un error de medición y por ello considera que debía EPM realizar la revisión del medidor de la instalación No. 0545190020000470000. Pese a ello, dentro del proceso no se demostró el error 63 Folio 77 del expediente físico. 64 Folios 80 a 81 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 31 aludido.
En tal sentido, en principio no le asistía la obligación a EPM de retirar el medidor y enviarlo al laboratorio para su revisión. Es claro que contrario a lo indicado por EPM en el Oficio No. 0156AE- 201530023004 del 06 de marzo de 2015 65 y en el Oficio No. 0156ER- 201530025784 del 12 de marzo de 201566, en la visita de revisión no se utilizó el geófono a efectos de establecer la existencia de una fuga imperceptible, pues, según consta en el acta del 07 de noviembre de 2014, solo se hizo la revisión a través de los sentidos de la cual se logró establecer la existencia de fuga perceptible por falla del fluxómetro de dos (2) sanitarios ubicados en la instalación. Lo cierto es que, conforme se desprende del acta misma, como bien lo indicó el a quo, el funcionario de EPM no pudo efectuar la revisión con geófono porque no fue posible cerrar el medidor por uso constante del servicio en restaurantes y baños públicos67.
Así entonces, contrario a la conclusión a la que arribó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el acto administrativo acusado, EPM sí determinó la causa de la desviación significativa ya que se insiste, en la revisión del 07 de noviembre de 2014 se detectó una fuga perceptible por falla del fluxómetro de dos (2) sanitarios situados en la instalación objeto de revisión, que pasaban el agua directa, situación que fue puesta en conocimiento del usuario para que en los términos del artículo 149 de la Ley 142 de 1994 y conforme a lo informado en el Oficio No. 0143-2014111509 del 28 de octubre de 201468, procediera a efectuar las reparaciones pertinentes.
Es de aclarar que la norma aplicable en el caso concreto no obliga a la empresa prestadora del servicio público de acueducto, a establecer causas perceptibles e imperceptibles que motiven la presencia de una desviación significativa. La norma la obliga a establecer la causa de la desviación sin que importe si esta es perceptible o imperceptible.
Lo anterior, conforme a lo dispuesto en la Circular Externa No. 006 del 02 de mayo de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que en la parte final del numeral 4.2 luego de definir las fugas perceptibles e imperceptibles, dispuso: “(…) En los casos en que no se detecta fugas perceptibles ni imperceptibles, la empresa deberá que revisar el equipo de 65 Folios 58 a 59 del expediente físico. 66 Folios 64 a 65 del expediente físico. 67 Ibidem. 68 Folio 49 del expediente físico. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 32 medida, y seguir con el procedimiento establecido en el capítulo de retiro y cambio de medidores, teniendo en cuenta las garantías del debido proceso mencionadas en esta Circular (…)”.
En el asunto sub judice EPM estableció como causa de la desviación significativa la existencia de fuga perceptible que conllevó el aumento del consumo. Sin que fuera entonces necesario, que se procediera a la determinación de otra causa por fuga imperceptible o que requiriera retiro del medidor, pues, estas en todo caso proceden, al tenor de las normas aplicables al caso que fueron analizadas en el epígrafe normativo, si a través de los sentidos y mediante comprobación del funcionario de EPM, no se logra establecer una fuga perceptible que pueda originar la desviación significativa.
Adicionalmente, encuentra la Sala que, la determinación de la fuga perceptible en mención se dio en debida forma, esto es, a través de los sentidos y experiencia del funcionario de EPM, quien luego de realizar las pruebas necesarias que permitieron establecer que la causa de la fuga era el daño que presentaba el fluxómetro de los dos (2) sanitarios ubicados en el inmueble objeto de revisión, lo hizo constar así en el acta, cumpliendo así con lo dispuesto en el numeral 4.2 de la Circular Externa No. 006 del 02 de mayo de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ya mencionada.
Aunado a ello, se tiene que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no logró demostrar que existe otro mecanismo, diferente a la percepción sensorial, para establecer este tipo de fugas, lo que se encuentra corroborado por la entidad en la información dada en el Oficio No. 20124230584641 del 01 de agosto de 201269 y el Oficio No. 20124230621841 del 21 de septiembre de 201270.
Se insiste además en que, la no realización de prueba con geófono el día de revisión, no obedeció a culpa o negligencia del funcionario de EPM, pues conforme se consignó en el acta, esta no se efectuó por cuanto: “(…) No es posible cerrar todo x (Sic) uso constante del servicio en restaurantes y b (Sic) públicos (…)”71. Situación que no depende de la empresa pues esta no puede obligar al usuario a cerrar el contador para realizar la revisión. La labor de revisión depende de la colaboración que brinde el usuario para determinar la causa de la desviación significativa. 69 Folios 95 a 99 del expediente físico. 70 Folios 102 a 104 del expediente físico. 71 Ibidem. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 33 De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 2.3.1.3.2.1.4.18 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, una vez establecida la causa de la desviación, el usuario tiene la obligación del mantenimiento de las redes internas de acueducto, así como de la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y conforme a ello, debe realizar las reparaciones que corresponden, en el caso específico, reparar el fluxómetro de los sanitarios.
En síntesis, no se demostró en el caso sub examine la configuración de la violación al debido proceso en la investigación seguida por EPM para establecer la desviación significativa y por ello, quedó desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. SSPD 20158300009625 del 08 de abril de 2015, Expediente No. 2015830390100836E.
En tal sentido, habrá de CONFIRMARSE la sentencia del 11 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Oral de Medellín. Ahora, en relación con el restablecimiento del derecho, ha de indicarse que el recurrente no presentó objeción alguna sobre la decisión que al respecto adoptó el a quo, por ello, el monto que PASAJE COMERCIAL DEL PALACIO PH deberá pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP, esto es, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310), deberá ser actualizada al momento del pago efectivo, conforme con lo preceptuado en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Índice de Precios al Consumidor vigente para la fecha en que se realizó el reintegro del consumo investigado, esto es, el correspondiente al mes de abril de 2015.
Por último, en relación con las costas de primera instancia y lo indicado por la parte demandada en el recurso de apelación, se precisa que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012: i) hay lugar a la condena en costas y fijación de agencias en derecho respecto de la parte que resulte 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 34 vencida en el proceso y, ii) su fijación obedece a criterios objetivos y no a la valoración subjetiva del comportamiento, mala fe o temeridad desplegadas por dicha parte.
En tal sentido, es potestativo del juez la fijación de costas y en tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia se mantendrá la decisión que sobre el particular ordenó el a quo. No ocurre lo mismo en relación con el quantum de la condena en costas y agencias en derecho, ya que como bien lo indicó el recurrente, el juez de primera instancia para la fijación de la misma, desconoció los lineamientos dispuestos en el numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003.
Lo anterior, en tanto, en procesos contencioso-administrativos con cuantía, la fijación debe darse hasta por el 20% del valor de las pretensiones concedidas o negadas y el a quo lo hizo por valor de SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($737.717), el cual, es claro, supera el 20% del valor de las pretensiones concedidas, esto es, OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTO DIEZ PESOS ($809.310).
Así entonces, habrán de fijarse las costas y agencias en derecho de primera instancia obedeciendo el mandato del Acuerdo 1887 de 2003 y por ello, se modificará el ordinal tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de fijar como agencia en derecho a cargo de la entidad demandada, el 20% de las pretensiones concedidas.
4. CONDENA EN COSTAS. El numeral 1 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Ahora bien, el Consejo de Estado72, en relación con la condena en costas ha indicado que esta debe darse con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de diciembre de 2018.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado Nº 11001-03- 15-000-2018-04317-00(AC). 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 35 y en la medida de su comprobación si estas se causaron o no, ello, conforme lo dispone la Ley 1564 de 2012, a través del pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, encuentra esta Corporación que, conforme al criterio valorativo enunciado en párrafo anterior y a lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, en tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperó parcialmente en relación con las costas de primera instancia, no habrá lugar a condenar en costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la providencia recurrida, en el sentido de fijar como agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, el 20% de las pretensiones concedidas.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto en las consideraciones.
TERCERO. ACTUALIZAR el monto del restablecimiento del derecho ordenado en el ORDINAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, conforme con lo preceptuado en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y lo indicado en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. NO CONDENAR en costas de segunda instancia, de acuerdo a lo indicado en las consideraciones.
QUINTO. NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. 05001 33 33 009 2015 00834 01 Apelación Sentencia 36 SEXTO. Una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen previa desanotación en el sistema de registro.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Ausente con permiso) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 013 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 61a5eaea1a771c9e213d2c4ec5de0059dd017c17d2852a40808eab53f222da89 Documento generado en 10/07/2023 10:50:06 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica