05001233300020140140700 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO – dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las reglas propias del derecho privado / SANCIONES Y CLÁUSULA PENAL – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si Lopesan Fronpeca Infraestructuras Latinoamericana S.A.S. y Ecodiseño S.A.S. y otros, son responsables de los daños y perjuicios que reclama la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU por el incumplimiento del contrato No. 851 de 2010.

Extracto: (…) En relación con el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por la EDU, en virtud de lo establecido por el legislador, dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las reglas propias del derecho privado y no las del derecho público o del estatuto de contratación estatal, en aplicación de referido régimen de excepción contemplado para las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes deberán aplicar en desarrollo de sus actividades contractuales, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como lo establece el artículo 13 de la ley 1150 de 2007.

( ) Es el incumplimiento contractual el referido a comportamientos contrarios a las obligaciones contraídas de manera libre, clara y voluntaria al celebrar el contrato que tienen como causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

( ) De acuerdo con el Consejo de Estado, si las partes pactaron hacer efectivos descuentos por incumplimientos o multas, el juez administrativo debe verificar que se hayan efectuado en los términos pactados y sin hacer un uso abusivo de su derecho que, en el caso no se advierte que la EDU haya rebasado las límites establecidos en el contrato, ni haya impuesto sanciones excesivas, por el contrario como se advierte del recuento probatorio, se observó un procedimiento sancionatorio preservando el derecho del contratista al debido proceso y el consorcio aceptó cada una de las sanciones y, aunque transó con la EDU la imposición de la primera multa, también aceptó que otras sanciones pecuniarias fueran descontadas de los honorarios adecuados por el contratante.

( ) En conclusión, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, las demás diferencias surgidas durante la ejecución del contrato, su definición en sede judicial, cuando ha mediado la liquidación unilateral del contrato, que en los términos de la ley 80 de 1993 adopta la forma de un acto administrativo, exige que se desvirtúen las presunciones de veracidad y legalidad y, por tanto, que la demanda pretenda su nulidad y en el proceso se acredite al menos una causal legal para su anulación; como la actora no demandó el acto de liquidación unilateral donde han debido constar los perjuicios ahora reclamados, la Sala debe negar las pretensiones de la demanda.

Rama Judicial del Poder Público 16-302-01 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Vannesa Alejandra Pérez Rosales Medellín, cuatro de julio de dos mil veintitrés Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia en el proceso ordinario promovido en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (art. 141 CPACA), por EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU con Nit. 800.223.337 contra LOPESAN FRONPECA INFRAESTRUCTURAS S.A.S. con Nit. 900.421.632-6, ECODISEÑO S.A.S. con Nit. 800.238.339, SEGUROS DEL ESTADO S.A. con Nit. 860.009.578 y LIBERTY SEGUROS S.A. con Nit. 860.039.988.

Proceso Controversias contractuales 1ª instancia 05001233300020140140700 Actora: EDU Apoderado: Lida Martínez Granada Accionada: Lopesan Fronpeca Curador: Carlos Mario Palacio Velásquez Accionada: Ecodiseño S.A.S. Garante: Seguros del Estado S.A. Apoderada: Dianna Solangieth Erazo Garante: Liberty Seguros S.A. Apoderada: Marisol Restrepo Henao Procurador: Juan Nicolás Valencia Rojas ANDJE: Procesos territoriales I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 presentada el 5/8/2014 (C001 01 p.1-44) y admitida el 8/10/2014 (C002 01 p.2-3), pretende que se declare que “las sociedades Lopesan Fronpeca Infraestructuras Latinoamericana S.A.S. y Ecodiseño S.A.S., integrantes del Consorcio Fonpreco, son solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Obra por el Sistema de Administración Delegada No. 851 de 2010”; y, en consecuencia, (i) que se condene a Lopesan Fronpeca Infraestructuras Latinoamericana S.A.S., Ecodiseño S.A.S., Seguros del Estado S.A. (asegurador) y Liberty Seguros S.A. (coasegurador), a pagarle a la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, $383.778.111, por concepto de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento contractual y que excedieron el monto de la sanción penal pecuniaria estipulada en la cláusula vigésima segunda del contrato de obra por el sistema de administración delegada No. 851, y (ii) ordenar que las sumas líquidas a cargo de los demandados sean reajustadas o actualizadas conforme al incremento del IPC, sin perjuicio de la causación de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 192 del CPACA. 2.

Pretensiones fundadas en los siguientes HECHOS: La Empresa de Desarrollo Urbano -EDU adelantó el proceso de licitación pública No. 45 de 2010, cuyo objeto fue la “construcción del parque biblioteca - parque para la cultura y la vida doce de octubre - en el municipio de Medellín por el sistema de administración delegada”, adjudicado al proponente Consorcio Fronpeco, conformado por las sociedades Constructora Herrera Fronpeca Sucursal Colombia (hoy Lopesan Fronpeca Infraestructuras Latinoamericana S.A.S.) y Ecodiseño Ltda. (hoy Ecodiseño S.A.S.), mediante resolución No. 737 de 27/9/2010, fecha en la que se celebró el contrato de obra pública por el sistema de administración delegada No. 851 con un plazo de ejecución de 420 días calendario contados a partir del acta de inicio suscrita 6/10/2010, por la suma de honorarios de $667.348.454, correspondientes al 5% de la suma del costo directo de la obra más el valor de gastos reembolsables que generan honorarios ejecutados. 1 El expediente electrónico puede ser consultado a través de este enlace: 05001233300020140140700 República de Colombia Pe. 3/17 F-155 4/7/2023 Rama Judicial del Poder Público 16-302-01 Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Controversias contractuales Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 05001-23-33-000-2014-01407-00 3.

En cumplimiento de la cláusula vigésima tercera del contrato, el Consorcio Fronpeco otorgó garantía única de cumplimiento contenida en la póliza de seguros No. 42-44-1010330347, expedida por Seguros del Estado S.A., con los siguientes amparos y coberturas: i) Buen manejo del anticipo, por la suma de $2.500.000.000; ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo, por la suma de $200.204.536; iii) cumplimiento, por la suma de $333.674.276,72; iv) salarios y prestaciones sociales, por la suma de $2.035.271.384,25; v) calidad del servicio, por la suma de $133.469.691 y vi) estabilidad de la obra, por valor de $3.256.434.215, garantía que contó con coaseguro con una participación del 20% de Liberty Seguros S.A. 4.

El 29/11/2011 se suscribió la adición No. 1 y el otrosí No. 2 acordando la adición en el plazo de 190 días calendario para la ejecución de las actividades de obra, y culminar los procesos administrativos propios del contrato de administración delegada y estipular que el pago del contrato se realizaría con cargo a los recursos provenientes del convenio interadministrativo No. 11191 de 2008, conforme a la disponibilidad presupuestal No. 7408 de 13/9/2010 y compromiso presupuestal No. 8236 de 13/11/2010, situación que fue nuevamente modificada mediante otrosí No. 3 de 30/3/2012 en el que se acordó que la totalidad del plazo adicionado podría ser utilizado también para la ejecución de la obra. 5.

El 30/4/2012 la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU declaró a través de la resolución GAC No. 0192 el incumplimiento del contrato No. 851 de 2010, e hizo efectiva la sanción penal pecuniaria por valor de $61.949.913, teniendo como base la ausencia de cumplimiento respecto de la entrega de los edificios 1 y 2 en las fechas previstas en la adición No. 1 y otrosí No. 2, el contratista y su garante interpusieron el recurso de reposición y previo a su decisión el consorcio contratista presentó una fórmula consistente en su disposición de pagar el monto total de los perjuicios cuantificados por la entidad, así como los costos que se generaren durante el mayor plazo de ejecución de la obra y, con base a lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 80 de 1993, llegaron a un arreglo directo de los conflictos presentados durante la ejecución del contrato el que estuvo contenido en la resolución GAC No. 0192 en los siguientes términos: “CLAUSULA PRIMERA: La Empresa de Desarrollo Urbano -EDU- y el CONSORCIO FRONPECO de manera libre y voluntaria acuerdan dar por terminado las divergencias contractuales originadas con el proceso sancionatorio del contrato No. 851 de 2010, según el pliego de cargos de marzo 22 de 2012.

“CLAUSULA SEGUNDA: El CONSORCIO FRONPECO asume el papo de la tasación de los perjuicios estimados por la Entidad por los atrasos en obra. “CLAUSULA TERCERA: Los perjuicios tasados por la Entidad ascienden a la suma de SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($61.949.913) desagregados de la siguiente manera: “-Por sobrecosto del personal profesional del administrador delegado que deberá permanecer en la obra durante el mayor plazo de ejecución de la misma la suma de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($24.346.935).

“-Por concepto de costo de oportunidad dejado de percibir por la EDU al no cobrar los honorarios de su gestión oportunamente al Municipio de Medellín la suma de NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE DOS MILLONES PESOS ($2.915.917). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 4/17 F-155 4/7/2023 “-Por sobrecosto del personal destinado por la EDU para la supervisión del contrato TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHOPESOS ($13.452.248).

“-Por sobrecosto del personal de interventoría la suma de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($21.234.913). “CLAUSULA CUARTA: EL CONSORCIO FRONPECO renuncia a presentar reclamaciones administrativas o jurisdiccionales futuras por la mayor permanencia en obra, originada en las divergencias objeto de la presente transacción y relacionadas con el pliego de cargos formulado en marzo 22 de 2013.

“CLAUSULA QUINTA: Para el page de los perjuicios ocasionados con el atraso de la obra, EL CONSORCIO FRONPECO, autoriza a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU- para que le descuente de cada una de las actas de pago pendientes, el cincuenta por ciento (50%) de cada una de ellas hasta cancelar el valor de SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($61.949.913). 6.

La suma acordada se pagó mediante abono en las actas No. 18, 19, 20, 21 y 22 por lo que la EDU revocó la resolución GAC No. 0192 de 30/4/2012 dejando sin efectos la declaratoria inicial de incumplimiento contractual. 7. El 5/6/2012 las partes del contrato de obra por el sistema de administración delegada No. 851 suscribieron la adición No. 2, en la que estipularon prorrogar el plazo en 60 días calendario a partir del vencimiento del término acordado en la adición No. 1 y otrosí No. 2 de 29/11/2011 y en el otrosí No. 3 de 30/3/2012, pero el contratista incurrió en nuevos atrasos en la ejecución de los trabajos, lo que dio lugar al inicio de otro proceso administrativo sancionatorio decidido por la EDU mediante resolución GAC No. 0387 de 28/8/2012, confirmada mediante la resolución GAC No. 0436 de 2012, donde se impuso multa al Consorcio Fronpeco por valor de $2.054.545.

El plazo de ejecución concluyó el 5/8/2012 sin que el contratista hubiere terminado la totalidad de los trabajos que conllevó al inicio de un proceso administrativo sancionatorio mediante pliego de cargos formulado en comunicación Rdo. 201200007940 de 4/10/2012 cuantificando los perjuicios derivados del incumplimiento imputado al contratista en $221.627.789, por conceptos de: i) sobrecosto por mayor permanencia de la firma interventora en obra desde el 6/8/2012 hasta el 20/1/2012, ii) actualización de la póliza de estabilidad de la obra, concepto que no fue tenido en cuenta en la resolución que resolvió el recurso de reposición, póliza que era costeada con cargo al fondo rotatorio de inversión; iii) costo de oportunidad; y iv) costo de coordinación y supervisión por parte de la EDU (desde el 6/8/2012 hasta el 20/10/2012). 8.

Agotado el nuevo proceso administrativo sancionatorio contractual, mediante la resolución GAC No. 0146 de 22/1/2013, la demandante declaró el incumplimiento del contrato de obra por el sistema de administración delegada No. 851 e hizo efectiva la sanción penal pecuniaria por valor de $66.734.845,40, como pago parcial anticipado de los perjuicios causados a la EDU con el incumplimiento del contrato, sin perjuicio de las demás acciones contractuales y legales a que hubiere lugar para obtener el pago de la indemnización integral de los daños ocasionados con el incumplimiento que no fueron cubiertos con el monto de la sanción penal pecuniaria.

El contratista y su garante interpusieron recurso de reposición contra el acto referido, resuelto en la resolución GAC No. 0313 de 11/2/2013 que confirmó en todas sus partes el acto definitivo. 9. En comunicación de 19/2/2013, el consorcio Fronpeco propuso un acuerdo transaccional para el pago de los perjuicios tasados por la EDU en la resolución GAC No. 313 y solucionar las diferencias surgidas y, en caso de no ser aceptada República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 5/17 F-155 4/7/2023 dicha propuesta, autorizó que el valor tasado fuera descontado de las sumas de dinero en favor del Consorcio, con ocasión de la ejecución del contrato No. 851 de 2010. 10.

En la resolución No. 0146 de 2013 y en la etapa de liquidación del contrato, la demandante evidenció que los perjuicios ocasionados por incumplimiento, sobrepasaron el monto de la sanción penal pecuniaria impuesta, en atención a la falta de liquidación de los subcontratos celebrados por el Consorcio para la ejecución del objeto contractual, la falta de entrega de las obras y no reparación de obras defectuosas o mal ejecutadas, asunción de los costos derivados del incumplimiento declarado al contratista en la resolución GAC No. 0146 de 2013, confirmada por la resolución GAC No. 0313 de 2013 y costo de oportunidad causado por la imposibilidad en que el contratista colocó a la EDU para cobrar los honorarios por su gestión. 11.

OPOSICIÓN. Aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. (C002 01 p.68-104) manifiesta que no le constan los hechos por no haber tomado parte de la relación contractual. Acepta como cierta la narrativa referente a la existencia de la póliza de cumplimiento estatal No. 42-44- 101033037 expedida por Seguros del Estado cuyo objeto fue garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de obra pública por administración delegada número 851 de 2010 (27 de septiembre) construcción de obras para el parque biblioteca para la cultura y la vida doce de octubre en el municipio de Medellín por el sistema de administración delegada, en la que fue tomador el Consorcio Fronpeco y asegurado beneficiario la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU y/o el Municipio de Medellín, cuya vigencia iniciaba el 6/10/2010 hasta 16/7/2012, con los siguientes amparos: Amparos Valor asegurado Vigencia Buen manejo de anticipo 2.500.000.000 6/10/2010 al 6/6/2012 Buen manejo y conecta inversión del anticipo 200.204.536 6/10/2010 al 6/6/2012 Cumplimiento 133.469.691 6/10/2010 al 6/6/2012 Salarios y prestaciones sociales 814.108.554 6/10/2010 al 6/6/2014 Calidad del servicio 133.469.691 6/12/2011 al 6/6/2016 Estabilidad de la obra 3.256.434.215 6/12/2011 al 6/6/2016 12.

Señala que Seguros del Estado -como líder- y Liberty Seguros -como coasegurador-, asumieron un conjunto de riesgos bajo un mismo contrato de seguro pero cada entidad contrajo una obligación individual e independiente respecto del asegurado. Manifiesta que el coaseguro es la distribución del riesgo entre varios aseguradores mediante una misma póliza, de tal manera que en la misma proporción en que se distribuye la responsabilidad sobre el riesgo, los coaseguradores perciben el importe de las primas y asumen la responsabilidad respecto de los reclamos. 13.

De otro lado, respecto de los procesos que dieron lugar a las sanciones del contratista señala que a Liberty Seguros no le fueron notificadas las resoluciones GAC 192 de 30/4/2012, GAC 387 de 28/8/2012, GAC 436 de 2012, GAC 146 de 22/1/2013, como tampoco fue vinculada a su trámite. 14. En cuanto a los perjuicios reclamados señala que la demanda cita otros contratos que no fueron amparados por la póliza e incluso indica que los subcontratos debían tener sus propias garantías y que el costo de oportunidad no constituye un subcontrato, como tampoco la administración, dirección y supervisión técnica. 15.

Se opone a las pretensiones de la entidad demandante y formula las excepciones de transacción, cosa juzgada, abuso del derecho, enriquecimiento sin República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 6/17 F-155 4/7/2023 causa, violación al debido proceso, certeza del acto administrativo, improcedencia de la acción contractual, falta de presupuestos axiológicos, falta de requisitos formales, improcedencia de la acumulación de cláusula penal e indemnización de perjuicios, falta de nexo causal, falta de causa, inexistencia de la obligación, falta de culpa, prescripción, pérdida de vigencia, caducidad de la acción, violación al principio non bis in ídem, violación al principio de la confianza legítima, firmeza de la liquidación del contrato, inexistencia de la acción de lesividad, inexistencia de la solidaridad, falsa motivación, violación al debido proceso de reclamación, falta de presupuestos legales para el reconocimiento de las pretensiones, ausencia de derecho y obligación, falta de legitimación en la causa, abuso del derecho, inexistencia de la obligación, riesgo no amparado, falta de cobertura, exclusiones contempladas en la póliza, terminación del contrato, Obligación condicional, Límite temporal del siniestro, ausencia de siniestro cubierto en el presente caso, Terminación del contrato, Perdida de Vigencia, Cláusula penal contraria a derecho, Imposibilidad de aplicar la cláusula penal: Abuso del derecho, Cobro de lo no debido, Indebida valoración de perjuicios, No ocurrencia del daño, Buena fe y la genérica.

16. SEGUROS DEL ESTADO S.A. (C002 01 p.147-166), se pronunció aceptando como ciertos los hechos referentes a la existencia del contrato objeto de declaratoria de incumplimiento y la existencia de la póliza que ampara riesgos asociados al mismo, sobre el desarrollo de las actividades contractuales, sanciones impuestas al consorcio accionado y los acuerdos transaccionales a los que se llegaron entre las partes de lo que manifiesta no haber participado.

Se opone a todas las pretensiones y propone las excepciones de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, ausencia de cobertura de los perjuicios derivados de la gestión de liquidación de los subcontratos celebrados por Lopesan Fronpeca para la ejecución del contrato 851 de 2010, límites de la responsabilidad de la póliza y la genérica.

17. LOPESAN FRONPECA INFRAESTRUCTURAS LATINOAMERICANAS S.A.S. (C002 01 p.227-229), se pronunció mediante curador ad litem que le fuera designado (C002 01 p.215-216), quien manifestó no constarle el sustento fáctico de la demanda y atenerse a lo que resultare probado dentro del trámite. Se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró forzado el cobro de intereses comerciales a su auspiciado. 18.

ECODISEÑO S.A.S. guardó silencio.

19. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. En la oportunidad para alegar, la EDU (022) reiteró lo expuesto en la demanda, particularmente sobre la responsabilidad solidaria que tienen las integrantes del consorcio contratista en los perjuicios generado a la EDU al no responder por las obras inconclusas, lo que conlleva a que las aseguradoras vinculadas estén llamadas a responder. 20.

El curador ad litem de LOPESAN FRONPECA INFRAESTRUCTURAS LATINOAMERICANA S.A.S. (023) concluye que no fue demostrada la destinación de servicios al cumplimiento exclusivo de las actividades necesarias para la terminación de la obra; por el contrario, fue contratado para funciones en todos los proyectos que se ejecutaban por cuenta de la EDU, por lo que se adhiere a los argumentos presentados por la aseguradora Liberty Seguros.

21. LIBERTY SEGUROS S.A. (019) reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, particularmente lo atinente a que la demandante liquidó el contrato mediante resolución 621 de 24/7/2014 y guardó silencio sobre los perjuicios reclamados, lo que considera vulnera el acto propio y el principio de confianza legítima al iniciar una acción judicial sin previa constancia de insatisfacción. Con relación a la excepción de prescripción señala que durante la vigencia del amparo no se presentó ninguna reclamación, como tampoco fue vinculada en las actuaciones adelantadas para la expedición de las resoluciones GAC 192 de República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 7/17 F-155 4/7/2023 30/4/2012, GAC 387 de 28/8/2012, GAC 436 de 2012, GAC 146 de 22/1/2013 y señala que los perjuicios reclamados carecen de certeza en tanto no fueron demostrados en el proceso y los daños reclamados constituyen un riesgo que no fue objeto de amparo en el contrato de seguro celebrado.

22. SEGUROS DEL ESTADO S.A. (020) reitera la excepción de prescripción y señala que no existe ninguna evidencia de reclamación ante dicha aseguradora de los perjuicios sufridos por la demandante pese a la expedición de las resoluciones mediante las cuales se sancionó al consorcio contratista. Alega que los perjuicios reclamados no fueron demostrados y que la liquidación de subcontratos no era un riesgo cubierto en el marco del contrato de seguro.

23. EL MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 24. CONSIDERACIÓN PREVIA. Agotadas las etapas previstas en el proceso ordinario, sin que se observe causal de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales, la Sala procede a proferir sentencia, con fundamento en las siguientes pruebas relevantes para la toma de decisión:

25. SOBRE LA ETAPA PRECONTRACTUAL - Pliego de condiciones definitivo presentado por la EDU-Licitación Pública 45 de 2010 de agosto de 2010 (C001 01 p.187-343).

26. SOBRE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. - Contrato de obra pública por administración delegada No. 851 de 27/9/2010 que tuvo por objeto la construcción de obras para el parque biblioteca para la cultura y la vida doce de octubre en el municipio de Medellín por el sistema de Administración delegada celebrado entre el Consorcio Fronpeco y la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU (C001 01 p.344-371). - Póliza de cumplimiento estatal No. 42-44- 101033037 expedida el 5/10/2010 por Seguros del Estado cuyo objeto fue garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato de obra pública por administración delegada número 851 de 2010 (27 de septiembre) construcción de obras para el parque biblioteca para la cultura y la vida doce de octubre en el municipio de Medellín por el sistema de Administración delegada, en la que el tomador es el Consorcio Fronpeco y asegurado beneficiario la Empresa de Desarrollo Urbano EDU y/o el municipio de Medellín (C001 01 p.387-388). - Acta de inicio de actividades de 6/10/2010 (C002 Cd03 01). - Otrosí No. 1 de 23/11/2010 al contrato No. 851 de 2010, sobre apropiación presupuestal y la procedencia de los mismos de la cláusula décima cuarta (C001 01 p.372-375). - Adición No. 1 - Otrosí No. 2 de 29/11/2011 al contrato No. 851 de 2010, sobre apropiación presupuestal y adición en plazo en 190 días calendario (C001 01 p.376-379). - Otrosí No. 3 de 30/3/2012 al contrato No. 851 de 2010, que aclara el plazo de la Adición No. 1 - Otrosí No. 2 de 29/11/2011 destinado a la ejecución de obra (C001 01 p.372-375). - Comunicación de 2/3/2012 en la que la EDU requiere al consorcio Tecnisuelos sobre la información suministrada por la interventoría el 14/2/2012 en la ejecución del Contrato de consultoría No. 801 de 2010 (C001/ 05001233300020140140700_C001 p. 821-883). - Memorando de 6/3/2012 que tiene como asunto el pronunciamiento técnico frente al atraso del contrato de obra No, 851 de 2010 construcción del parque República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 8/17 F-155 4/7/2023 Biblioteca Doce de Octubre, por el sistema de administración delegada 2010 (C001 01 p.820). - Acta de audiencia de procedimiento administrativo sancionatorio de 30/3/2012 (C001 01 p.542-545). - Acta de audiencia de procedimiento administrativo sancionatorio de 30/3/2012 (C001 01 p.690-697). - Descargos CONT-851-C-868-12 de 29/3/2012 proceso sancionatorio contrato 851 de 2010 citado el 22/3/2012 (C001 01 p.700-784). - Citación de 22/3/2012, audiencia proceso administrativo sancionatorio (C001 01 p.791-819). - Acta de 30/4/2012 de audiencia de procedimiento administrativo sancionatorio (C001 01 p.625-626). - Resolución No. 0192 de 30/4/2012 “por medio de la cual se decide el proceso administrativo sancionatorio contractual adelantado por la Empresa de Desarrollo Urbano EDU contra el Consorcio Fronpeco (conformado por la Constructora Herrena Fronpeca - sucursal Colombia y Ecodiseño Ltda.) en virtud de los presuntos incumplimientos de este con ocasión de la ejecución del contrato de obra por el sistema de administración delegada No. 851 de 2010” (C001 01 p.627-684). - Acta de 11/5/2012 de audiencia de procedimiento administrativo sancionatorio (C001 01 p.560-561). - Recurso de reposición interpuesto el 11/5/2012 por el consorcio Fronpeco contra la resolución No. 0192 de 30/4/2012 (C001 01 p.546-621). - Resolución GC 0256 de 5/6/2012 por medio de la cual se decide el recurso de reposición interpuesto por el consorcio Fronpeco contra la resolución No. 0192 de 30/4/2012 (C001 01 p.546-560). - Adición No. 2 de 5/6/2012 al contrato No. 851 de 2010, sobre plazo en 60 días calendario (C001 01 p.380-382). - Comunicación CTW-EDU-922-2012 de 5/8/2012 en la que el coordinador de interventoría informa a la EDU que terminado el plazo contractual se reporta un 94% de avance en el desarrollo del contrato por parte del consorcio demandado (C001 01 p.541). - Informe técnico por incumplimiento del contrato de obra No. 851 de 4/10/2012 C001 01 p.389-393). - Comunicación 10000-201200007940 de 4/10/2012 pliego de cargos - citación a audiencia del proceso administrativo sancionatorio del contrato 851 de 2010 (C001 01 p.394-400). - Comunicación 201200009161 de 15/11/2012 que otorga plazo en la fecha de entrega de obras en el contrato por administración delegada No. 851 de 2010 (C001 01 p.401-405). - Comunicación 201200010033 de 18/12/2012 de la EDU frente a solicitud de recibo de obras (C001 01 p.407-408). - Resolución GAC 0146 de 22/1/2013, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato N° 851 de 2010 (C002/Cd03/RESOLUCION 146). - Resolución 0313 de 11/2/2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición frente a la resolución GAC 0146 de 22/1/2013 y la confirma en todas sus partes (C002/Cd03/RESOLUCION 313).

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 9/17 F-155 4/7/2023 - Comunicación 201300000511 de 21/1/2013 en la que la EDU requiere al consorcio demandado para que atiendan observaciones sobre las obras del contrato por administración delegada No. 851 de 2010 (C001 01 p.409). - Comunicaciones de 15/3/2013, 15/3/2013, 1/4/2013, 8/4/2013, la EDU requiere al consorcio demandado para la devolución de los dineros retenidos a los subcontratistas Maderas y Pisos El Cedro Rojo S.A.S., Manos a la Tierra, Livianos y Cerramientos Constructivos (C001 01 p.498-528). - Comunicaciones de 20/5/2013, 9/8/2013, 1/10/2013, la EDU requiere a las sociedades integrantes del consorcio para que atiendan observaciones sobre las obras del contrato por administración delegada No. 851 de 2010 (C001 01 p.410- 417). - Comunicación 13000-201300010062 de 28/11/2013 en la que la EDU requiere a las sociedades integrantes del consorcio demandado para la entrega de los expedientes de los subcontratos y la liquidación de subcontratos suscritos en el marco del contrato por administración delegada No. 851 de 2010 (C001 01 p.488- 492). - Comunicación 13000-201400001204 de 3/3/2014 en la que la EDU requiere a las sociedades integrantes del consorcio para la devolución de los expedientes de los subcontratos liquidados (C001 01 p.493-497). - Acta de liquidación suscrita entre el consorcio y el subcontratista Maderas y Pisos El Cedro Rojo S.A.S. (C001 01 p.529-530). - Acta de liquidación suscrita entre el consorcio y el subcontratista CEFRACO (C001 01 p.538-540). - Solicitud referente a la celebración de una transacción para las diferencias surgidas con ocasión de la expedición de la Resolución No. GAC-313 sobre el atraso del contrato de obra No. 851 de 2010 (C001 01 p.899-901). - Acuerdo Extraprocesal suscrito el 5/6/2012 (C002 cd03 02). - Resolución No. 0621 de 24/7/2014 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública por el sistema de administración delegada No. 851 de 2010 (C001 01 p.133-186).

27. PRUEBAS DECLARATIVAS recaudadas en audiencia de pruebas de 15/3/2021 y 20/4/2021 se recibieron las declaraciones de ADRIANA PATRICIA GÓMEZ GIL, HÉCTOR GIRALDO GARCÍA, JUAN FELIPE RESTREPO CASTRO, CARLOS MAURICIO SUÁREZ MULETT y WILLIAM DE JESÚS TORRES GARCÍA.

28. SOBRE LAS EXCEPCIONES. De conformidad con lo establecido en el artículo 187-inc. 2 del CPACA, la Sala debe resolver sobre las excepciones propuestas por la parte demandada y sobre las que encuentre probadas de oficio, bajo el entendido que el fenómeno exceptivo para ser considerado como tal, debe implicar un hecho que por sí mismo tenga ese alcance y no puede confundirse con el derecho de oposición general que puede ejercer cualquier demandado, como en el presente caso, que las propuestas se resuelven con el fondo del asunto pues apuntan a desvirtuar los elementos de la responsabilidad.

29. PROBLEMÁTICA JURÍDICA PLANTEADA. Tal como se concluye del estudio de la demanda, las pruebas legalmente aportadas y como consta en la fijación del litigio, la problemática jurídica gira en torno a determinar si Lopesan Fronpeca Infraestructuras Latinoamericana S.A.S. y Ecodiseño S.A.S., integrantes del Consorcio Fronpeco, y sus garantes Seguros del Estado S.A y Liberty Seguros S.A son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que reclama la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU por el incumplimiento del contrato No. 851 de 2010.

30. TESIS DE LA SALA. La tesis de la Sala, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, sostiene que, la definición en sede judicial de las diferencias surgidas durante la ejecución del contrato, cuando ha mediado la liquidación unilateral del contrato que, en los términos de la ley 80 de 1993 adopta la forma de un acto administrativo amparado por las presunciones de veracidad y legalidad, depende de que la demanda contenga la pretensión de nulidad de tal acto administrativo y acredite al menos una causal para su anulación.

31. CUESTIÓN PREVIA SOBRE EL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO. LA EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU es una empresa industrial y comercial, del orden distrital, vinculada a la vicealcaldía de Infraestructura, Hábitat, Movilidad y Sostenibilidad, tiene por objeto la gestión y operación urbana e inmobiliaria, el desarrollo, la ejecución, asesora y consultoría de planes, programas y proyectos urbanos e inmobiliarios (arts. 216-315 dec. 883 de 2015), por lo que se trata de una entidad pública (art. 39 ley 489 de 1998) y es esta jurisdicción la competente para decidir la controversia contractual (arts. 104 CPACA y 75 ley 80 de 1993). 32.

En relación con el régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por la EDU, en virtud de lo establecido por el legislador, dicho régimen lo constituyen, de modo preferente, las reglas propias del derecho privado y no las del derecho público o del estatuto de contratación estatal, en aplicación del referido régimen de excepción contemplado para las empresas industriales y comerciales del Estado, quienes deberán aplicar en desarrollo de sus actividades contractuales, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, tal como lo establece el artículo 13 de la ley 1150 de 2007. 33.

Ahora que, al margen de la naturaleza jurídica de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO –EDU, el contrato debatido fue precedido de una licitación pública sometida al estatuto general de la contratación, como quiera que el contrato de obra se celebró en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 11191 de 2008, suscrito con el municipio de Medellín para la gerencia y coordinación para la ejecución del proyecto estratégico de urbanismo parque biblioteca: las estancias, San Cristóbal, Doce de Octubre, San Antonio de Prado y Guayabal”, con cargo a la disponibilidad presupuestal 7407 de 13/9/2010 y compromiso presupuestal 8418 de 23/9/2010, debe seguir las normas y procedimientos del Estatuto General de Contratación (C001 01 p.344-368).

34. SOBRE LAS SANCIONES Y LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. El artículo 13 de la ley 80 de 1993 establece que, los contratos que celebren las entidades a que se refiere su artículo 2, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por la misma ley 80. 35. Es así que, la potestad sancionatoria de la administración para la imposición de sanciones en el ámbito contractual, tiene su génesis en el principio de legalidad que debe observarse de manera irrestricta respecto de las formas y procedimientos establecidos por el legislador de manera previa y que habilitan a la entidad para hacer uso de las facultades o poderes exorbitantes que le son propios y sancionar, multar, dar por terminado o declarar la caducidad de un contrato que nace para satisfacer un interés público. 36.

Tal potestad sancionatoria fue regulada desde el decreto 222 de 1986, posteriormente inserta en el estatuto general de contratación en la ley 80 de 1993, modificado por la ley 1150 de 2007 y de la cual necesariamente hacen parte los llamados poderes exorbitantes, hoy cláusulas excepcionales, otorgadas como prerrogativas contractuales por el legislador para ser utilizadas en los contratos celebrados por la administración con miras a cumplir con el fin del contrato estatal y preservar el interés público que regenta la actividad contractual del Estado.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 11/17 F-155 4/7/2023 37. El fundamento normativo de las cláusulas excepcionales se encuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 que dota a las entidades estatales de los medios para hacer cumplir el objeto contractual, facultades ex lege: (i) interpretar los documentos contractuales, (ii) introducir modificaciones al contrato, y (iii) terminar unilateralmente el contrato.

Las mismas se entienden pactadas así no consten en el documento contentivo del contrato, por ministerio de la ley. 38. El legislador ha reiterado que el uso de estas potestades debe estar precedido de acto administrativo debidamente motivado, así como lo debe estar el acto a través del cual la entidad pública imponga cualquier tipo de sanción al contratista, acto administrativo que debe contener “los hechos que la generan, los motivos y circunstancias para la cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar y los elementos utilizados para la dosimetría sancionatoria.

Así mismo, en ella se señalarán los medios de impugnación y defensa que procedan contra tales actos, el término que se disponga para ello y la autoridad ante quien deban intentarse” (art. 59 L.80/1993). 39. En contraposición al ejercicio de tales potestades, se encuentran las cláusulas que, por voluntad de los contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, son incluidas de mutuo acuerdo y son llamadas ex contractu, tales como las cláusulas penales y multas a imponer en caso de presentarse incumplimiento del objeto contractual y su cuantía. 40.

En efecto, el artículo 32 ibídem prevé que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. 41. De otra parte, el artículo 1602 del Código Civil refiere que, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales.

En ese sentido, a los acuerdos que en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad lleguen las partes resultan vinculantes y de obligatorio cumplimiento. 42. Ello en virtud a la prevalencia del principio “lex contractus, pacta sunt servanda” según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales y, en consonancia con el principio de la buena fe, como una necesidad imperiosa de dar cumplimiento a las cláusulas contractuales pues ha manifestado el Consejo de Estado2 que: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato”. 43.

En el sub lite la entidad contratante reclama el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió por costos de administración devenidos de una contratación de personal para la entrega de las obras cuya administración delegada correspondía ejecutar al consorcio accionado conforme al contrato 851 de 2010 cuyo objeto fue la " construcción de obras para el parque biblioteca - parque para la cultura y la vida doce de octubre - en el municipio de Medellín, por el sistema de administración delegada” 2 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia de 3/9/2015 (33790). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 3 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 16/9/2013 (30571). Pe. 12/17 F-155 4/7/2023 44.

En este punto es necesario hacer precisión en el incumplimiento contractual tema desarrollado por la jurisprudencia3 y que ha determinado que se origina en comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. 45. La jurisprudencia a la que se ha hecho referencia determina que, al examinar el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de lo estipulado y acordado por las partes, su análisis debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, “siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados”. 46.

Es el incumplimiento contractual el referido a comportamientos contrarios a las obligaciones contraídas de manera libre, clara y voluntaria al celebrar el contrato que tienen como causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida. 47.

En el mismo sentido y con fundamento en el estatuto general de la contratación pública el Consejo de Estado ha señalado que “[…]El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades regidas por el Estatuto de Contratación para liquidar directa y unilateralmente los contratos cuando las partes no logran acuerdo o el contratista no se presenta al trámite de la liquidación bilateral, así: “si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición” 48.

La demandante manifiesta que existe incumplimiento del contrato con los retrasos en la entrega de las obras, lo que conllevó a la asunción de costos y lucro cesante en la modalidad de costo de oportunidad para la EDU. 49. La jurisprudencia ha determinado que, al examinar el incumplimiento de uno de los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de lo estipulado y acordado por las partes, su análisis debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, “siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados”. 50.

Pues bien, en principio no cabe reproche alguno frente al cobro de la cláusula penal pecuniaria como liquidación anticipada de perjuicios acordada por vía de estipulación contractual, atendiendo a que no es objeto de debate porque en este sentido, la EDU en materia contractual podía hacer uso de su poder República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 12/17 F-155 4/7/2023 sancionador sin acudir al juez del contrato y, de esta manera, hacer efectiva la cláusula contractual para el cobro de la cláusula penal. 52.

En el caso, la EDU aplicó lo establecido en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 para llevar a cabo el procedimiento de imposición de multas y la imposición por medio de acto administrativo motivado precedido del debido proceso de la cláusula penal pecuniaria ante retrasos para la entrega de la obra, que permiten predicar que se incumplió parcialmente el contrato, asimismo que el contratante siguió las reglas mínimas pactadas para imponer la multa y la cláusula penal pecuniaria, pues sin haber previsto mayores formalidades, conminó al contratista a cumplir con sus obligaciones y le dio la oportunidad de pronunciarse sobre los motivos por los cuales se iniciaba el procedimiento de imposición de multas y aplicación de las cláusula penal pecuniaria previstas en las cláusulas vigésima, vigésima primera y vigésima segunda del contrato 851 de 2010 (001 01 p.361- 365), a tono con lo reglado en el pliego de condiciones, bajo los postulados del artículo 29 constitucional y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace parte del bloque de constitucionalidad aplicable por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución. 53.

Sin embargo, como se ha sustentado, la situación en la obra si bien no evidenciaba el incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, sí el quebranto parcial de los deberes plasmados en el negocio jurídico. De allí que, siguiendo lo regulado por las partes, procedía la aplicación de las cláusulas pactadas para aquellos eventos. 54.

Como consta en el expediente, se emitieron las resoluciones No. GAC 0387 de 28/8/2012, confirmada mediante la resolución No. GAC 0436 de 2012, donde se impuso multa al Consorcio Fronpeco por valor de $2.054.545, así como la resolución No. GAC 0146 de 22/1/2013 que declaró el incumplimiento del contrato de obra por el sistema de administración delegada No. 851 por el Consorcio Fronpeco e hizo efectiva la sanción penal pecuniaria por valor de $66.734.845,40, la cual fue confirmada mediante resolución No. GAC 0313 de 11/2/2013, actos administrativos que estuvieron antecedidos del debido proceso y fueron notificados personalmente, a lo que se adiciona que respecto de las circunstancia de incumplimiento contractual se celebró acuerdo transaccional el 5/6/2012. 55.

De acuerdo con el Consejo de Estado4, si las partes pactaron hacer efectivos descuentos por incumplimientos o multas, el juez administrativo debe verificar que se hayan efectuado en los términos pactados y sin hacer un uso abusivo de su derecho que, en el caso no se advierte que la EDU haya rebasado los límites establecidos en el contrato, ni haya impuesto sanciones excesivas, por el contrario como se advierte del recuento probatorio, se observó un procedimiento sancionatorio preservando el derecho del contratista al debido proceso y el consorcio aceptó cada una de las sanciones y, aunque transó con la EDU la imposición de la primera multa, también aceptó que otras sanciones pecuniarias fueran descontadas de los honorarios adeudados por la contratante. 56.

En el caso, el objeto contractual fue cumplido con el concurso por parte del contratista según se expresó en las versiones testimoniales; además, la relación contractual fue terminada por liquidación unilateral, ya que, pese al requerimiento al contratista y a la remisión de 9/7/2014 del proyecto de acta de liquidación bilateral, no hubo pronunciamiento que permitiera establecer los términos de la liquidación bilateral y, por tanto, la EDU procedió de manera unilateral según lo dispuesto en la cláusula trigésima octava del contrato No. 851 de 2010 que establece: “CLAUSULA TRIGESIMA OCTAVA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO;

La liquidación del Contrato se hará de común acuerdo entre el 4 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 23/11/2022 (60700). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 13/17 F-155 4/7/2023 CONTRATISTA ADMINISTRADOR DELEGADO y la CONTRATANTE, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del mismo.

Dentro de este plazo, las partes acordaron los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, de los cuales quedará constancia en el acta de liquidación, de conformidad con el Articulo 60 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y demás normas que la modifiquen o adicionen.”

PARÁGRAFO: Si es del caso, para la liquidación se exigirá al CONTRATISTA ADMINISTRADOR DELEGADO la ampliación de la vigencia de las garantías de estabilidad de los trabajos, el pago de los salaries, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad extracontractual, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del Contrato.

Si el CONTRATISTA ADMINISTRADOR DELEGADO no concurre a la liquidación del Contrato, o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, la CONTRATANTE lo liquidará unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los cuatro (4) meses previstos para la liquidación bilateral, según el Artículo 44, Literal d) de la Ley 446 de 1998, que modificó el Artículo 136 del C6digo Contencioso Administrativo.

(C001/ 05001233300020140140700_C001 p. 370) 57. La EDU expidió la resolución No. GG 621 de 24/7/2014, acto administrativo de liquidación unilateral del contrato de obra No. 851 de 2010 (C001 01 p.186), en los siguientes términos: DESCRIPCION VALOR 1) Valor multa impuesta mediante la Resolución GAG No. 0387 de agosto 28 de 2012, confirmada mediante la Resolución GAC No. 0436 de 2012, $2.054.545 2) Valor sanción penal pecuniaria impuesta mediante la Resolución GAC No. 0146 de 2013, confirmada por la Resolución GAC No. 0313 de 2013 $66.734.845,40 3) Saldo a reintegrar del Fondo Rotatorio $1,215,486.103 4) Rendimientos financieros generados por el Fondo Rotatorio durante los meses de Septiembre a Octubre de 2013 respectivamente, al igual que los rendimientos financieros de los meses de Marzo de 2014 a Junio de 2014, que el consorcio Fronpeco no ha consignado a la EDU En el evento en que el Contratista no reintegre el capital existente en el Fondo Rotatorio, los rendimientos continuaran causándose a favor de la EDU $2.117.011 5) Valor de actualización de pianos récords y manual de funcionamiento. $55.026.798 6) Menor Valor de honorarios por obras mal ejecutadas. $6.396.205 VALOR TOTAL ADEUDADO $1.347.815.507 58.

Además, declaró el siniestro por concepto de anticipo por valor de $1.217.603.114. 59. Como se consideró, el contrato se encontraba sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la liquidación unilateral efectuada por la EDU, en los términos del artículo 11 de la ley 1150 de 2007, constituye un acto administrativo, por lo que correspondía a la parte actora demandar su propio acto y desvirtuar su legalidad, toda vez que, la demanda discute valores incluidos en el balance final del contrato y aduce el incumplimiento del contrato. 60.

El Consejo de Estado5 ha reiterado que la liquidación del contrato constituye la etapa final del negocio jurídico, recoge un corte de cuentas, establece el estado económico final del contrato y finiquita la relación negocial, por lo que, si no se logra de común acuerdo y la entidad lo liquida en forma unilateral, adopta la forma de un acto administrativo, amparado por las presunciones de veracidad y legalidad. 5 CONSEJO DE ESTADO.

Sentencia de 21/6/2018 (56488). República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 14/17 F-155 4/7/2023 61. Tales presunciones, ciertamente pueden ser desvirtuadas en el proceso de controversias contractuales y suponen entonces que, (i) la demanda impugne la decisión administrativa y (ii) en el proceso se acredite una de las causales legalmente previstas para que se declare su nulidad; desvirtuada entonces tal presunción, puede el juez administrativo evaluar, si se acredita un incumplimiento, o un desequilibrio económico y si procede algún reconocimiento económico o restablecimiento del derecho. 62.

Con lo cual el contratista que pretenda la declaratoria de incumplimiento o restablecimiento del equilibrio contractual, está obligado a incluir la pretensión de nulidad del acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, cuando el acto ha sido conocido por dicho contratista con anterioridad a la demanda o a la oportunidad procesal para reformarla. 63.

En este sentido, el Consejo de Estado ha precisado que: “La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado6 ha declarado la ineptitud de la demanda en aquellos procesos en los cuales el contratista solicita que se condene a la entidad estatal por el incumplimiento del contrato o por la ruptura de la ecuación contractual, sin incluir en las pretensiones de su demanda aquella orientada a que se declare la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, cuando el acto ha sido conocido por dicho contratista con anterioridad a la demanda o a la oportunidad procesal para reformarla.

La razón de fondo de estas decisiones estriba en la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, además de que se advierte que en su contenido material dicho acto condensa los aspectos concernientes al cruce final de cuentas relacionados con el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones contractuales y define las reclamaciones, que en caso como estos, constituyen el centro del litigio propuesto por la parte demandante.

En esa línea, la Subsección A ha observado que resulta inaceptable que el demandante pretenda escindir la realidad de la ejecución contractual cuando reclama perjuicios por la inobservancia del contenido obligacional del contrato, sin llevar al debate procesal el acto de liquidación unilateral del contrato, postura que en ocasiones ha sido advertida como un mecanismo del contratista para evitar que se alleguen al proceso las decisiones que involucran el rechazo a los pagos reclamados o las que implican compensaciones realizadas en el acto de liquidación7. 6 Pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera y de sus distintas subsecciones: 1.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2010, radicación: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941), actor: Corporación Cívica Daniel Gillard, demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, referencia: acción contractual; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, 10 de marzo de 2011, radicación: 68001-23- 15-000-1996-02191-01(17963), actor: Prada Rojas Ingenieros Civiles Asociados Ltda., demandado: departamento de Santander, referencia: acción de controversias contractuales (sentencia), 3.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 17 de octubre de 2012, radicación número: 44001-23-31-000-2000-00315-02(25290), actor: Alcides Choles López, demandado: Instituto Nacional de Vías, referencia: apelación sentencia - acción contractual; 4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 30 de enero de 2013, radicación: 85001-23-31-000-2000-00553-01 (23.904), actor: Ingeniería de Servicios Integrales para el Medio Ambiente Ltda. - IDSPAIM LTDA.-, demandado: departamento de Casanare, proceso: acción contractual, asunto: recurso de apelación; 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, radicación número: 3949, C.P: Hernán Andrade Rincón; 6.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, radicación número:33792, C.P: Hernán Andrade Rincón; 7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 30 de agosto de 2017, radicación número 52.510; 8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2018, radicación: 130012331000201000419 01 (55.671), actor: Anpala SAS y otro, demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares, referencia: acción contractual. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 7 de noviembre de 2012; radicación número: 440012331000200000293 01 (25915), actor: Laureano Quintero Gómez, demandado: Instituto Nacional de Vías ─INVÍAS─.“De esta manera, si el Tribunal estimara apta la demanda presentada sobre el incumplimiento contractual sin incluir el acto de liquidación del contrato, y diera curso a una decisión, tendría que limitarse a la causa petendi planteada por el accionante, caso en el cual escindiría la realidad financiera del contrato de obra cuya controversia evalúa y llegaría a administrar justicia prevaleciendo la pretensión del accionante, que con su acción, limitaría al Juzgador para conocer y pronunciarse sobre la situación contractual en forma República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 15/17 F-155 4/7/2023 No puede perderse de vista que el acto de liquidación unilateral es un estado financiero de propósito específico y en esa medida contiene el balance que define las cifras de ejecución final del contrato, a lo cual se agrega la fuerza de la presunción de legalidad del acto administrativo, de manera tal que dicho acto define: quién debe a quién, cuánto se debe y los conceptos que originan y componen la obligación resultante.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, en respeto del debido proceso y con apoyo en las disposiciones que definen el contenido de la demanda, el principio de congruencia y la presunción de legalidad del acto administrativo8, se reitera la jurisprudencia en el sentido de que se debe declarar la ineptitud de la demanda frente a las pretensiones de incumplimiento o de restablecimiento del equilibrio económico en aquellos casos en que, habiéndose notificado el acto de liquidación unilateral, el mismo no es objeto de demanda de nulidad.

Se afirma lo anterior, toda vez que su contenido resulta amparado por la presunción de legalidad y, por ello, la decisión que consta en el acto administrativo de liquidación unilateral no puede modificarse a través de un proceso judicial en el que dicho acto no ha sido expuesto a su juzgamiento, como sucede en el supuesto de la demanda que pretende el reconocimiento de un mayor valor por concepto de la misma ejecución del contrato que se encuentra definida en el acto de liquidación unilateral del mismo.

En este orden de ideas, en procesos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el requisito de la demanda en forma, exigido a través de la debida integración de la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral, no es un arbitrio caprichoso de la jurisprudencia, ni puede imputarse como una denegación de justicia; por el contrario, se evidencia como un mecanismo de protección a la congruencia e integridad de la sentencia, que debe ser adoptada con fundamento en la ejecución completa del contrato y en el acto de liquidación correspondiente. 64.

En el caso, el acto administrativo de liquidación unilateral, resolución No. GG 621 fue emitida el 24/7/2014 y la demanda fue presentada el 5/8/2014 la cual no contiene pretensión alguna dirigida contra ese acto de liquidación unilateral en el que conste, con fundamento en la ejecución presupuestal, los valores reclamados como perjuicios y tampoco se advierten en la resolución No. GG 053 de 26/11/2012 (C001 01 p.921) que define el estado económico final del contrato, incluido el valor de la cláusula penal impuesta según resoluciones GAC No. 0146 de 2013 y GAC No. 0313 de 2013 (C001 01 p.184). 65.

El acto de liquidación no fue demandado y la demandante tenía la obligación de hacerlo, al ser expedido antes de la presentación de la demanda, es decir, tuvo la oportunidad de incluir la pretensión de nulidad de tal acto administrativo lo que conlleva que esta Sala no pueda pronunciarse sobre su legalidad, ni realizar un estudio de fondo sobre las pretensiones, dado que tal acto finiquitó cualquier discusión devenida sobre derechos y obligaciones del contrato 851 de 2010. 66.

Los reclamos presentados de manera posterior desconocen el acto propio, lo cual vulnera los postulados de buena fe y autonomía de la voluntad, en tanto ninguna de estas prestaciones constituye un derecho irrenunciable, menos aún, se cuestiona la validez de dichos pactos y acuerdos de voluntades. En todos los aspectos económicos contractuales prima el postulado de autonomía de la voluntad, el cual solo puede ser desconocido por vulneración de una norma imperativa de orden público o la existencia de un vicio del consentimiento que no fue en manera alguna acreditado o al menos alegado por la parte demandante. integral.

Por ello, no debe permitirse la autonomía de la acción contractual de incumplimiento cuando existe un acto administrativo de liquidación unilateral del contrato”. 8 Artículos 64, 137, 138 y 170 del C.C.A., hoy, artículos 88, 162, 163 y 187 del CPACA. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 16/17 F-155 4/7/2023 67.

Así; la administración, aunque esté dotada de potestades excepcionales mantiene su deber de lealtad contractual y, su obligación como parte del negocio jurídico de dejar establecido en el corte de cuentas y el acta de liquidación la totalidad de las sumas objeto de liquidación y las reclamaciones que la ejecución del contrato produjo a ambas partes como una medida contractual emanada de la voluntad de las partes, sin que pueda ahora sorprender al contratista y a sus garantes con la imposición de perjuicios no reflejados en el momento contractual oportuno y sin la anuencia del contratista, además de la falta de demostración en esta instancia judicial.

Ambas situaciones ratifican la validez del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato que, como se advirtió no se acudió al juez del contrato para rebatir su contenido. 68. La liquidación del contrato, unilateral o bilateral es plenamente válida y faculta a las partes a hacerla efectiva mientras conserve su legalidad pues el estado económico final del contrato, es la etapa en la que las partes establecen sus diferencias económicas, fijan observaciones y estipulan las cuentas por pagar conforme a las obligaciones contraídas por cada parte y si bien es una potestad de la administración liquidar unilateralmente el contrato continúa sometida a los principios constitucionales de legalidad, proporcionalidad y debido proceso que rigen la contratación pública. 69.

EN CONCLUSIÓN, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, las demás diferencias surgidas durante la ejecución del contrato, su definición en sede judicial, cuando ha mediado la liquidación unilateral del contrato, que en los términos de la ley 80 de 1993 adopta la forma de un acto administrativo, exige que se desvirtúen las presunciones de veracidad y legalidad y, por tanto, que la demanda pretenda su nulidad y en el proceso se acredite al menos una causal legal para su anulación; como la actora no demandó el acto de liquidación unilateral donde han debido constar los perjuicios ahora reclamados, la Sala debe negar las pretensiones de la demanda. 70.

OTRAS DECISIONES. Se condena en costas a la parte demandante y se estima el valor de las agencias en derecho a su cargo, en el 3% de la cuantía conforme a los artículos 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 26/6/2003 del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable por la fecha de inicio del proceso9. 71. A las abogadas LIDA YURANY MARTÍNEZ GRANADA identificada con cédula de ciudadanía No. 1.020.406.025 y T.P. No. 350.973 del C.S. de la J. y DIANNA SOLANGIETH ERAZO LÓPEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 1.010.229.284 y T.P. No. 348.773 del C.S. de la J. se les reconoce como apoderadas para que representen los intereses de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO -EDU (018) y SEGUROS DEL ESTADO S.A. (021), respectivamente, de conformidad y para los efectos de los poderes conferidos.

72. SE ADVIERTE a los sujetos procesales que, para la radicación de cualquier memorial dirigido al proceso, se encuentra habilitada la ventanilla virtual10 del aplicativo SAMAI11, y al memorial deben anexar prueba de haber remitido copia a los demás sujetos procesales (arts. 78-14 CGP, 186 CPACA y 2 y 3 Ley 2213 de 2022). III. DECISIÓN 73.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la EMPRESA 9 El Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, aplica a los procesos iniciados a partir de 5/8/2016. 10 Para conocer cómo funciona y cómo puede usar la ventanilla virtual, puede consultar la Guía de la ventanilla virtual. 11 Según Acuerdo PCSJA23-12068 de 16/5/2023 es obligatorio el uso del aplicativo SAMAI.

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia Tribunal Administrativo de Antioquia -despacho 16 16-302-01 Controversias contractuales 05001-23-33-000-2014-01407-00 Pe. 17/17 F-155 4/7/2023 DE DESARROLLO URBANO -EDU con Nit. 800.223.337 contra las sociedades LOPESAN FRONPECA INFRAESTRUCTURAS S.A.S. con Nit. 900.421.632-6, ECODISEÑO S.A.S. con Nit. 800.238.339, SEGUROS DEL ESTADO S.A. con Nit. 860.009.578 y LIBERTY SEGUROS S.A. con Nit. 860.039.988, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Liquídense por secretaría.

TERCERO: Reconocer a las apoderadas conforme al acápite 71 de la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: RECURSOS. Contra la presente decisión procede APELACIÓN ante el Consejo de Estado.

QUINTO: En firme el presente proveído, por Secretaría procédase a ARCHIVAR el expediente híbrido, previa desanotación en los Sistemas de registro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sala, como consta en acta de la fecha. VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Magistrada JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada Firmado Por: Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 013 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0ec57aa4069271d38a9e8c2b3dadefce46b705968d7f58ad40d9c25bc49d0aa7 Documento generado en 05/07/2023 09:44:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica