República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Armenia (Q) seis (06) de junio del dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Procede el despacho1 a resolver conforme a derecho la consulta a la providencia proferida el 31 de mayo del 20232 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se sancionó a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida por dicho despacho el 22 de marzo de 2023.
ANTECEDENTES El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2023 resolvió3: «PRIMERO. - TUTÉLENSE los derechos fundamentales a la SALUD, A LA SEGURIDAD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS del adulto mayor JOSÉ JAIR MARTÍNEZ MATA, vulnerado por la NUEVA EPS, conforme a las razones aducidas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS o quien haga sus veces, que una vez determinada las nuevas fechas en la cual se atenderán las citas médicas, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la asignación de las citas médicas autorizadas por fuera de la ciudad de residencia del actor, suministre al accionante y acompañante, el servicio de transporte, ida y regreso, desde el municipio de Montenegro - Quindío a la ciudad de Rionegro - Antioquía o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los procedimientos de salud prescritos por los médicos tratantes, incluyendo viáticos por estadía y alimentación. 1 Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en concordancia con el artículo 35 del CGP 2 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 26.
Auto impone sanción 3 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 7. Sentencia tutela primera instancia Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 2 TERCERO. - REITÉRESE a la entidad prestadora de salud la facultad legal que ostenta para realizar el respectivo recobro ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), adelantando el procedimiento legalmente previsto.
CUARTO. - Se ordena al o la REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, que allegue a este Juzgado copia de la actuación surtida, a fin de acreditar la iniciación de su cumplimiento. (…)». A través de incidente de desacato presentado el 16 de mayo de 2023, el accionante informó que mediante comunicación del 05 de abril de 2023 fue notificado por parte del Hospital Fundación San Vicente de Paul de Rionegro Antioquia sobre la nueva programación de cita que corresponde al protocolo de trasplante renal en los días (29, 30 y 31 de mayo, 1, 2 y, 15, 16, 20, y 22 de junio), programación que puso en conocimiento de la Nueva EPS desde el 08 de mayo de 2023, para programar el desembolso de los viáticos, sin embargo, dicha entidad lo remite a la ciudad de Armenia, desconociendo lo preceptuado en el fallo de tutela 4.
Por medio de auto proferido el 16 de mayo del 20235, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, corrió traslado del incidente de desacato presentado, concediendo al representante legal de la entidad el término de dos (2) días a efectos de que procediera a acreditar el cumplimiento de la sentencia de tutela. Tal proveído fue notificado en la misma fecha a través de correo electrónico6.
Mediante escrito allegado el 19 de mayo de 20237la Nueva EPS indicó que en el incidente aportado por la parte accionante, no se adjuntó prueba de la efectiva radicación de la solicitud de transporte ante dicha entidad; asimismo, refirió que la persona responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela de acuerdo a sus funciones y responsabilidades, es la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío, informando que la dirección de correo electrónico para la recepción de notificaciones judiciales correspondía a secretaria.general@nuevaeps.com.co.
A través de proveído del 23 de mayo del 20238 el juzgado de competencia ordenó requerir a la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, para que inmediatamente hiciera cumplir el fallo de tutela proferido el 22 de marzo del 2023 con el cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud a la seguridad y a la vida en condiciones dignas del adulto mayor José Jair Martínez Mata.
Tal proveído fue notificado a las partes a través de correo electrónico9. 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 12. Solicitud apertura Incidente Desacato 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 13. Auto que corre traslado del incidente 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 14.
Envió de Notificación 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 15. Respuesta Requerimiento Nueva Eps 8 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 16. Auto que ordena requerir 9 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 17. Envió de Notificación Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 3 Mediante memorial allegado por el actor el 24 de mayo de 202310 reitera que el 08 de mayo de 2023 allegó a la Nueva EPS la programación del protocolo de trasplante renal expedido por Sanvicente Fundación de Rionegro Antioquia, para lo cual adjunta copia de la radicación de la solicitud de los servicios e historial clínico de atención médica.
En tal sentido, la a quo ordenó mediante auto proferido el 25 de mayo de 202311 dar apertura al trámite de incidente de desacato en contra de la Dra. Ana María Mariscal, en calidad de Directora Zonal de Armenia de la Nueva EPS, a efectos de que procediera a acatar lo ordenado en fallo de tutela. Tal providencia fue notificada a las partes a través de correo electrónico12.
Por medio de escrito allegado el 26 de mayo del 202313la Nueva EPS indicó que el caso estaba siendo revisado, conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, por lo que una vez, el área competente remitiera el concepto actualizado del caso, se daría a conocer el mismo, aclarando además que ha adelantado las gestiones pertinentes para dar cumplimiento y en virtud a la información suministrada por la parte accionante en el mes de abril, se suspendió el proceso, sin embargo, indicó que se está a la espera de la información actualizada de la parte accionante.
En proveído del 29 de mayo de 2023 el juzgado de competencia emitió auto de pruebas dentro del proceso14, incorporando como pruebas documentales: la tutela, la programación del protocolo de trasplante renal, el informe médico, Fresenius Medical Care, y las demás obrantes en el plenario. Tal actuación fue notificada a los interesados por correo electrónico15.
La Nueva EPS en oficio del 30 de mayo de 202316nuevamente se pronunció reiterando lo indicado en oficios allegados, y señaló que una vez el área competente remitiera el concepto técnico y análisis del caso, éste sería reportado de manera inmediata al despacho. AUTO CONSULTADO17 Conforme a lo anterior el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia, profirió auto el 31 de mayo del 2023 sancionando a la Doctora Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, al incurrir en desacato de la sentencia de tutela proferida por dicho despacho el 10 Archivo digital Samai.
Gestión en otras corporaciones. índice 18. Contestación Requerimiento Incidentante 11 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. índice 20. Auto de incidente desacato 12 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 21 Envió de Notificación. (josejairmartinez630@gmail.com, luzmarina502@hotmail.com, secretaria.general@nuevaeps.com. ana.mariscal@nuevaeps.com.co, kchavez@procuraduria.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, 13Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones Índice 22.
Respuesta Nueva EPS 14 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 23. Auto que tiene como pruebas las aportadas en el expediente 15 Archivo digital Samai. Gestión en otras corporaciones. Índice 24. Envió de Notificación 16Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones Índice 25. Contestación Nueva EPS 17 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 26.
Auto impone sanción Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 4 22 de marzo de 2023. Tal actuación fue notificada a las partes a través de correo electrónico18, señalando dentro de sus argumentos lo siguiente: «(…) Este Despacho declarará el incumplimiento total del fallo de tutela proferido el pasado 22 de marzo de 2023, por parte de Ana María Mariscal Jiménez, como Gerente Zonal Quindío para Nueva EPS, imponiendo las sanciones correspondientes.
En efecto, teniendo clara la evolución de las órdenes impartidas por este Despacho, se impone recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, es un deber de las autoridades responsables de la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales acatar los fallos de tutela; sin embargo, cuando la autoridad obligada a cumplir un fallo no realiza las acciones correspondientes para tal fin, el juez que conoció del trámite de la acción de tutela en primera instancia tiene la competencia para asegurar el cumplimiento del fallo de tutela.
(…) Dicho lo anterior, debe recordarse que, el pasado 10 de febrero de 202323, el Tribunal Administrativo del Quindío -Superior Funcional de la Suscrita-, reorientó su posición respecto de la sanción a imponer en el trámite del incidente de desacato, exhortando a que: “(…) la facultad disciplinaria de carácter correctivo que tiene el Juez Constitucional en la acción de tutela está fundada en lograr el goce efectivo de los derechos protegidos hasta que estos se restablezcan, por lo que una interpretación restrictiva de la norma - art. 52 del Decreto 2591 de 1991-, no efectivizaría en buena medida el cumplimiento de la orden judicial, propósito primario que tiene el incidente de desacato.
Bajo tales consideraciones, la Sala Unitaria de este Tribunal reorienta su postura en el sentido de aplicar una interpretación gramatical a la norma especial consagrada en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que, como se analizó la misma se encuentra vigente y señala que se deben imponer ambas sanciones en ejercicio de la facultad disciplinaria efectuando una interpretación integral de la norma y teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad27 con los hechos que generan la conducta reprochada, significando con ello un quantum mayor o menor de arresto y de multa, dentro de los lineamientos dispuestos en la citada norma, valga decir, hasta de 6 meses el primero y hasta 20 salarios mínimos mensuales vigentes la segunda, pero de ninguna manera suprimiendo una de las sanciones dispuestas por el Legislador Estatutario.
Así las cosas, habida cuenta que no se ha acatado lo ordenado en el fallo de tutela proferido por este Despacho el pasado 22 de marzo de 2023, se sancionará con multa de un (01) salario mínimo mensual legal vigente y arresto de un (1) día a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ Gerente Zonal Quindío de la NUEVA EPS, como quiera ( )que, las sanciones aquí impuestas, se consideran proporcionales con la omisión de cumplimiento, así como que, suficientes para lograr la protección de los derechos constitucionales vulnerados al señor José Jair Martínez Mata.” » 18 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 27 Envió de Notificación, (josejairmartinez630@gmail.com, luzmarina502@hotmail.com, secretaria.general@nuevaeps.com. ana.mariscal@nuevaeps.com.co, kchavez@procuraduria.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 5 CONSIDERACIONES La Competencia. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, prescribe lo siguiente en relación con el trámite del incidente de desacato: «Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo)19»(Subrayado fuera del texto). De conformidad con lo señalado en la norma citada ut supra, este despacho es competente para conocer de la consulta a la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), de quien es su superior funcional.
Naturaleza jurídica del incidente de desacato de tutela. Para desatar el grado jurisdiccional de consulta que se resuelve en esta oportunidad estima pertinente este Despacho, determinar el alcance de la acción de tutela y del incidente de desacato iniciado y resuelto en virtud de su incumplimiento, y verificar si los supuestos fácticos y jurídicos que rodearon la actuación, son proporcionales con la decisión adoptada por el a quo.
Así, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo de tutela corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, pudiendo el juez sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que se cumpla la sentencia, sanción que, según el artículo 52 del mencionado decreto, corresponde a máximo seis (6) meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales.
En efecto, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 citado ut supra, consagra un trámite incidental especial que concluye con un auto, mismo que de ser sancionatorio, debe ser objeto de consulta, con el fin que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción; ello, por cuanto el trámite de la acción de tutela es de carácter especial, preferente y sumario, pues persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que implica además, una especial atención al principio de celeridad en este trámite accesorio., índice 68.19 La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 6 La Corte Constitucional, ha señalado que el desacato: “no es otra cosa que el incumplimiento de una orden impartida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión de trámite de una acción de tutela y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”20.
Es decir, el Juez encargado de hacer cumplir el fallo tiene también la facultad para sancionar el desacato del mismo, sin que sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato); en efecto, el desacato implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido y por tanto, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión, desde el punto de vista subjetivo, por lo que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento; en síntesis, la procedencia de la sanción por desacato consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, requiere que se compruebe que efectivamente y sin justificación válida hubo algún tipo de ‘rebeldía’ contra el fallo de tutela.
En ese orden de ideas, es preciso aclarar que el trámite de cumplimiento, así como del incidente de desacato consagrados en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, tienen como finalidad concretar de manera efectiva el cumplimiento del fallo de tutela, en aras de garantizar y salvaguardar los derechos fundamentales amparados con la decisión, siendo así, el incidente de desacato, el último recurso con el que cuenta el Juez constitucional para obligar al cumplimiento del fallo, máxime cuando la renuencia es persistente, postura que también fue adoptada por el Consejo de Estado21, al expresar que el objeto del incidente de desacato es el de verificar el cumplimiento del fallo de tutela, y en caso contrario, sancionar al funcionario que ha hecho caso omiso a la orden perentoria contenida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, tendiente al amparo de los derechos fundamentales vulnerados.
El trámite a seguir previa imposición de las sanciones a que haya lugar por el presunto incumplimiento del fallo de tutela, en aras de alcanzar la efectividad del mismo, concretando y garantizando la protección debida a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los funcionarios renuentes, fue delimitado recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, al indicar que: «4.3.4.8.
El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) 20 Sentencia T – 188 de 2002. 21 Providencia del 27 de septiembre de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 7 una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella;
(iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato.
Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión;
(iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo».
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por el a-quo, se hace necesario realizar un análisis minucioso de las actuaciones surtidas en el trámite de incidente de desacato adelantado, precisando que el desacato consiste en una conducta que, observada objetivamente por el Juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y desde el punto de vista subjetivo, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión; por tanto, no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.
Caso concreto. Una vez establecido en la parte de antecedentes que la a-quo cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, así como verificada la notificación tanto del auto de apertura del trámite de incidente de desacato como el auto que lo resuelve sancionando, junto con sus respectivos acuses de recibo, notificación que además, se entiende surtida en virtud de los pronunciamientos efectuados por la entidad a lo largo del trámite incidental, y respecto de los cuales es claro que se tuvo conocimiento de la gestión adelantada en contra de la funcionaria; se procede a determinar si se reúnen los requisitos que determinan el desacato de la decisión judicial.
Sobre el particular, se tiene que la sanción impuesta por la a quo tuvo como fundamento la omisión por parte de la funcionaria encargada de cumplir el fallo de tutela proferido el pasado 22 de marzo de 2023, a través del cual se ordenó entre otros, suministrar al accionante y al acompañante, el servicio de transporte, ida y regreso, desde el municipio de Montenegro - Quindío a la ciudad de Rionegro – Antioquía, o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 8 procedimientos de salud prescritos por los médicos tratantes, incluyendo viáticos por estadía y alimentación. Al respecto, se tiene que el actor se pronunció al interior del trámite incidental mediante memorial allegado el 24 de mayo de 2023 a través del cual adjuntó la radicación de la solicitud de servicios del 08 de mayo de 2023 en la Nueva EPS, de evaluación integral frente a diagnóstico de enfermedad renal crónica etapa 5, y programación del protocolo de trasplante renal en la fundación Sanvicente de Medellín, Antioquia en los días (29, 30 y 31 de mayo, 1, 2 y, 15, 16, 20, y 22 de junio 2023).
En igual forma, la Nueva EPS, se pronunció al interior del trámite mediante los oficios del 19, 24 y 30 de mayo de 2023, limitándose a indicar que la parte accionante, no adjuntó prueba de la efectiva radicación de la solicitud de transporte ante dicha entidad; asimismo, refirió que la persona responsable de dar cumplimiento a los fallos de tutela de acuerdo a sus funciones y responsabilidades, es la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío, informando que la dirección de correo electrónico para la recepción de notificaciones judiciales correspondía a secretaria.general@nuevaeps.com.co.
De esta manera, para el Despacho es claro que aún no existe cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el pasado 22 de marzo de 2023, habiendo transcurrido ya un lapso de más de dos (2) meses, sin que la entidad accionada proceda por medio de la funcionaria competente a gestionar los trámites ordenados a través de la misma, en este caso, garantizar la prestación efectiva del servicio de transporte y viáticos de estadía y alimentación para el accionante y un acompañante en la ciudad de Rionegro - Antioquía, dado que no solo hace parte del grupo poblacional de la tercera edad, sino que además su estado de salud es crítico, pues tiene diagnóstico de Enfermedad Renal Hipertensiva con Insuficiencia Renal-, y por ende es un sujeto de especial protección, que requiere de tratamiento sin dilaciones injustificadas.
Lo anterior, por cuanto se itera, las circunstancias médicas del actor ameritan una atención prioritaria, y por lo tanto, al ser esa la orden dada a través de la sentencia de tutela, la cual no fue objeto de impugnación por las partes, se entiende que no existió inconformidad respecto de la misma, y que por ende ésta debe ser acatada a cabalidad, sin que el presente trámite pueda constituirse en otra instancia para dilatar el cumplimiento de lo ya ordenado a través de sentencia debidamente ejecutoriada.
Así las cosas, se advierte que aun cuando existen sendos pronunciamientos por parte de la Nueva EPS, de ninguno de ellos se desprende actuación tendiente a acatar la misma, toda vez que contrario a ello, la entidad pretende a través del presente trámite entrabar el cumplimiento de una sentencia, desconociendo que la misma se encuentra en firme, y que en ésta se atribuyó a su cargo la obligación de garantizar los viáticos para el tratamiento del accionante, situación por la cual Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 9 al no existir ninguna actuación que acredite el acatamiento del fallo constitucional y respecto del cual se confirió el término máximo de 48 horas siguientes a la notificación de aquel para su cumplimiento, es claro que al haberse superado dicho término, se configuró el primer presupuesto para el análisis de la responsabilidad por desacato a la decisión judicial, es decir, su incumplimiento, encontrándose con ello acreditado el elemento objetivo dentro del incidente de desacato.
En consecuencia, una vez determinado el elemento objetivo como primer presupuesto dentro del incidente de desacato, se pasará a determinar el elemento subjetivo y con ello, comprobar la negligencia de la persona individualmente encargada para el cumplimiento de la decisión, situación que se encuentra determinada directamente por la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, información que se corrobora en los respectivos informes allegados por la entidad, y en los cuales se informó que el correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co era el canal destinado para la recepción de notificaciones judiciales, mismo respecto del cual se registran las notificaciones y acuses de recibo por el despacho de instancia frente al auto de apertura y el auto que sanciona en desacato22.
Por lo anterior, se encuentran configurados los presupuestos del incidente de desacato, es decir, el elemento objetivo frente al incumplimiento de la orden judicial emitida a través del fallo de tutela, y el elemento subjetivo el cual tiene relación directa con la funcionaria individualmente obligada a dar cumplimiento de la orden proferida, esto es, la Dra. Ana María Mariscal Jiménez en calidad de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS.
Ahora bien, sobre los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de fijar la sanción el órgano de cierre de esta jurisdicción precisó: «(…) 4.3.1. La sanción que se impone debe tener la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resultar proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional.
Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en 22 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 21 Envió de Notificación, Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 27 Envió de Notificación Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 10 que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.23 (Resaltado del texto original) 4.3.2.
El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, - arresto de 3 días y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes- requiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. 4.3.3.
En el caso concreto, la Sala considera que no concurren los presupuestos referidos, toda vez que el arresto ordenado resulta desproporcionado para el fin perseguido, es decir, que a la actora le entreguen la totalidad de la historia clínica solicitada razón por la cual dicha sanción se levantará. En efecto, el juicio de proporcionalidad de la sanción debe ser acorde con los hechos que motivaron la imposición de la misma y así tener una proporcionalidad stricto sensu entre la medida y el fin, es decir, la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción. (…)»24.
En tal sentido, en atención a la sanción de multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto para la funcionaria, estima el suscrito Magistrado Ponente que la misma es proporcional25 y encuentra amparo en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, lo anterior, dada la naturaleza de los derechos amenazados y el tiempo que ha transcurrido sin acreditarse el cumplimiento por parte de la funcionaria encargada, lo cual hace que la sanción impuesta se ajuste a los preceptos establecidos en derecho, tal y 23 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, d.c., veintisiete (27) de septiembre del dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00087-02(ac)a. Actor: Noreicy Yesenia Velasco Falla. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional -Dirección de Sanidad 25Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate, Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), Incidente de Desacato, 11001 -03-15-000-2019-00648-02 Demandante.
Luis Carlos Pinilla Cuéllar. Demandado. Presidencia de la República y Otro. Impone sanción - Entidad no acredita el cumplimiento de la orden de tutela La Alta Corporación hizo referencia a la proporcionalidad de la sanción en un caso con similares circunstancias a las aquí estudiadas refiriendo lo siguiente: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza.
El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (...) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada.
(…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia10”.
(Resaltado del texto original) Referencia: Incidente de desacato- Consulta- Radicado: 63001-3333-007-2023-00051-01 Demandante: José Jair Martínez Mata Demandado: Nueva EPS S.A 11 como así lo señalara la a quo, razones obligan a confirmar la providencia proferida el 31 de mayo del 202326 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia.
En este punto, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional recientemente se pronunció a través de sentencia SU 034 de 201827 señalando que en el trámite de consulta de desacato, el juez que la resuelve debe analizar lo siguiente: (i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial. (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia28.” Dilucidado lo anterior, considera el Suscrito Magistrado ponente que se han dado cumplimiento a los parámetros señalados por la jurisprudencia Constitucional, en tanto se verificó el incumplimiento total frente a la sentencia de tutela, analizándose la sanción impuesta, la cual es proporcional y ajustada a derecho.
En mérito de lo expuesto, se;
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 31 de mayo del 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo: Notifíquese en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Tercero: Devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen para los trámites respetivos y demás a lugar, previa anotación en el Programa Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 26 Archivo digital Samai, Gestión en otras Corporaciones, índice 26. Auto impone sanción 27 M.P Alberto Rojas Ríos 28 Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa