TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2021-00028-01 DEMANDANTE: MYRIAM DE JESÚS ACOSTA VERGARA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora MYRIAM DE JESÚS ACOSTA VERGARA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, configurado el día 15 de octubre de 2020, mediante el cual, se negó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante MYRIAM DE JESÚS ACOSTA VERGARA, que el día 15 de marzo de 2017 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 0463 del 11 de mayo de 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 27 de septiembre de 2017, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que, en virtud de lo anterior, el día 15 de julio de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, la entidad guardó silencio.
Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la Ley, las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días hábiles posteriores a la radicación de la petición de las cesantías. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, pues, no existía certeza sobre la sanción moratoria y su causación. Adicional, no procedía la indexación de la sanción moratoria, de acuerdo a lo estipulado en la Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018.
Sostuvo en su defensa, que “la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías con posterioridad al término establecido para tal fin evidenciándose una clara responsabilidad por la mora causada en el presente proceso”. Propuso las excepciones de mérito denominadas: culpa de un tercero aplicación ley 1955 de 2019, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, condena con cargo a títulos de tesorería del ministerio de hacienda y crédito público, estudio de situaciones que ameritan abstenerse de la imposición de condena en costas, de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria. -.
El Departamento de Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento factico y jurídico; además, aclara que la Secretaría Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones.
En concordancia con lo anterior, reitera que “el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.
Con base en lo anterior, propone las excepciones denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva, y cobro de lo no debido. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 2 de diciembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva propuesta por el DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, … SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el día 15 de octubre de 2020, por la falta de respuesta a la petición elevada el día 15 de julio de 2020 por la señora MIRYAM DE JESUS ACOSTA VERGARA, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0463 de 11 de mayo de 2017.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a la señora MIRYAM DE JESUS ACOSTA VERGARA, la suma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS ($4.852.814) por concepto de sanción moratoria, consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, contados entre el 1° de julio de 2017 y el 26 de septiembre de 2017, lo que corresponde a un total de 89 días de retardo, teniendo en cuenta el salario percibido por la demandante para el mes de junio de 2017, que correspondió a la suma de $1.731.61410,…”.
Fundamentó el A-quo: “encuentra el Juzgado del control probatorio precedente, que por haberse sido radicada por la señora MIRYAM DE JESUS ACOSTA VERGARA la solicitud de pago de anticipo de cesantías para reparación de vivienda, el día 15 de marzo de 2017, debían ser canceladas a más tardar el 30 de junio de 2017, esto es, al vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de reconocimiento.
Ahora bien, por haber sido canceladas las cesantías reconocidas por fuera del término previsto, es por ello, que la parte actora solicita que se haga el reconocimiento de los días de mora, porque la consignación solo se efectuó hasta el 27 de septiembre de 2017. Así las cosas, el Despacho el Juzgado tendrá por demostrado que positivamente la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, incurrió en mora al retardar de forma injustificada el pago de las cesantías parciales solicitadas por la actora, y en virtud de ello es forzoso declarar la nulidad del acto administrativo demandado. /…/ En este asunto no es procedente decretar la prescripción trienal de las sumas causadas por concepto de sanción moratoria, en atención a que el derecho a percibir la mencionada sanción se causó a partir del 1° de julio de 2017, por lo tanto, la actora tenía hasta el 30 de junio de 2020 para reclamar el derecho a la misma.
No obstante, teniendo en cuenta que la suspensión de términos de caducidad y prescripción de los derechos, dispuesta por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 564 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, en virtud del Covid 19, operó por el término de 3 meses y 14 días, esto es, entre el 16 de marzo y el 30 de junio del año 2020; entonces dicho término debe ser adicionado al término de prescripción antes señalado.
En ese orden, el término de prescripción en este caso, corrió del 1° de julio de 2017 al 30 de junio de 2020, pero se extendió en virtud de la suspensión de términos del 1° de julio de 2020 al 14 de octubre de 2020, sin embargo, la demandante interrumpió la prescripción dentro de ese término con la reclamación de fecha 15 de julio de 2020, es decir que, se solicitó el pago de la sanción moratoria cuando aún no se había configurado la prescripción. /…/ El Juzgado en esta oportunidad reitera que, el Departamento de Sucre, actuó dentro del trámite de expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías reclamadas, a través de la Secretaría de Educación Departamental en representación del Ministerio de Educación - Fomag, de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, articulo 56 de la Ley 962, reglamentado por el Decreto 2831 de 2005.
De igual forma su intervención en el acto administrativo ficto presunto ahora demandado, actuó en la misma calidad según se encuentra previsto en las normas que regulan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes Siendo entonces que las Secretarías de Educación de los entes territoriales, del orden departamental o municipal, cumplen sólo con la función delegada por la ley y los reglamentos como es la de expedición del acto administrativo que reconoce alguna prestación a los docentes, prestación que sea dicho de paso, no se encuentra a su cargo, por lo tanto se accederá a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental” 1.5.- El recurso.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, recurre la anterior decisión argumentando lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 “Los motivos de inconformidad es que la sanción moratoria solicitada en la presente demanda se encuentra prescrita en su totalidad, toda vez que la cesantía fue reconocida mediante Resolución No. 0463 de fecha 11 de mayo de 2017, la fecha de petición de cesantías el 15 de marzo de 2017, el día 70 hábil el 30 de junio de 2017, la mora es a partir del 01 de julio de 2017, fecha de pago 28 de septiembre de 2017.
No obstante lo anterior, se evidencia que la reclamación administrativa es del 15 de julio del 2020, y tenía oportunidad de interponer la solicitud hasta el 01 de julio de 2020, razón por la cual en el presente caso se evidencia una clara configuración del fenómeno prescriptivo. Téngase en cuenta su señoría que se está frente a recursos públicos los cuales deben preservarse y emitir un fallo en contra de la entidad es un claro detrimento al erario” De otro lado, recurre la condena en costas, aduciendo que deben imponerse a la parte demandante, toda vez que conociendo que la sanción moratoria estaba prescrita inició el proceso únicamente con el fin de congestionar el aparato jurisdiccional. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿Se encuentra prescrito el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006. Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”1. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la 1 Artículo 2º ibídem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” Así entonces, la Ley 1071 de 2006 ha dispuesto unos términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos2: 2 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20063), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20114) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 515], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20066.
(Negrita fuera de texto) 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 4 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 5 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 6 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal7 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 7 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días. 8 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 2.3.2.- Prescripción de la sanción moratoria en comento Las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, bien sean de carácter salarial, pensional o indemnizatorias, deben ser reclamadas dentro de los tres años siguientes a su causación, so pena que se extingan por el simple transcurso del término de Ley.
Lo anterior, en tanto, la prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”9 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196911, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: 9 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013.
Expediente No. 0800123310002011001760. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 11 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto, expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades12, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
En lo referente el momento en el cual se debe comenzar al conteo del término de prescripción, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de noviembre 19 de 1999, expediente No. 15096, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló: "… Hallándose definido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la dotación de vestido y calzado a los servidores estatales, ostenta el carácter de prestación social, en orden a definir la validez de la reclamación de esta prestación por parte del actor, se requiere precisar que salvo la consagración del fenómeno prescriptivo de la acción de reclamación de los derechos sociales, que se da cuando su satisfacción se requiere después de transcurrido tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible, en el ordenamiento jurídico …" (Texto original sin negrillas). 12 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 Consideración ratificada de manera más específica, por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogió el criterio anterior, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción13.
Así las cosas, el estado actual de la línea decisional de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado y por ende, la sub regla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo y precedente aplicable14, indica, que la fecha de exigibilidad de la sanción moratoria inicia a partir del vencimiento del término que tenía la entidad, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales (65 días).
Tal criterio es reiterado y clarificado en sentencia de la misma Corporación proferida el 15 de febrero de 201815, cuando dijo: “Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).
C. P. Luis R. Vergara Q. 14 Sentencia T- 292 de 2006. Citada por Manuel Fernando Quinche Toro, en su texto, “el precedente judicial y sus reglas”. Página 38. Ediciones doctrina y ley. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Rad. No.: 27001- 23-33-000-2013-00188-01(0810-14). Actor: ELIZABETH NADAL JULIO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios13 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 Por lo anterior, no se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual «[…] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: i) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 21 de septiembre de 2009 (fls. 14-26). ii) La sanción moratoria se causó a partir del 29 de diciembre de 2009, como se analizó precedentemente. iii) La señora Elizabeth Nadal Julio presentó solicitud de conciliación prejudicial el 11 de diciembre de 2012 ante la Procuraduría 41 judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó (fl. 12). iv) Entre la fecha en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial transcurrió el término de 2 años, 11 meses y 11 días. v) Según la constancia expedida el 21 de febrero de 2013 la solicitud de conciliación se declaró fallida (f. 12), vi) La demanda se radicó el 19 de abril de 2013 (fls 11 y 106). vii) Entre la fecha en que se expidió la constancia de conciliación fallida y la fecha en que se formuló la demanda trascurrió 1 mes y 28 días. viii) Es decir que desde que se causó la sanción moratoria y hasta que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trascurrieron 3 años, 1 mes y 10 días. ix) La demanda debió presentarse el día 20 de marzo de 2013.
Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.
En conclusión: Sí se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante”. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora MYRIAM DE JESÚS ACOSTA VERGARA, en su calidad de docente en la Institución Educativa Pio XII, del Municipio de Corozal - Sucre, elevó solicitud de retiro parcial de cesantías el día 15 de marzo de 201716; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0463 del 11 de mayo de 201717, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, el día 27 de septiembre de 2017, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA18. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la resolución proferida por la demandada en respuesta a la petición de cesantías presentada, fue expedida por fuera del término legal (15 días).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 16 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0463 del 11 de mayo de 2017. Ver páginas 17 - 18 del archivo 01Demanda del cuaderno de primera instancia. 17 ibíd. 18 Página 19 del archivo 01Demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 15 días, es decir, que la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento (15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto - Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011- y 45 días para efectuar el pago).
Así, para el caso de la accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud, es decir, a partir del 16 de marzo de 2017 y feneció el 30 de junio de 2017. No obstante, se sabe en el proceso que las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante el 27 de septiembre de 2017.
De modo que, sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, la entidad demandada alega que el derecho al pago de la sanción moratoria se encuentra prescrito, por lo que se procede a verificar tal fenómeno. En el sub examine, se observa que la demandante radicó petición de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, el día 15 de julio de 202019, la cual dio lugar al acto administrativo traído a control judicial.
En orden de lo anterior, cuando se realizó formalmente la petición de pago de sanción moratoria, la indemnización solicitada aparentemente se 19 Páginas 20 - 22 del archivo 01Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 encontraba prescrita, en atención a que la exigibilidad de esta (momento que da inicio igualmente al conteo de la prescripción) como se vio en líneas anteriores, se dio desde el 1 de julio de 2017 (día siguiente al plazo máximo para la cancelación de las cesantías) y los tres años para reclamar, vencerían el 1 de julio de 2020.
No obstante, tal como lo señala el A-quo, si se tiene en cuenta la adición del término prescriptivo en virtud de la suspensión de términos de la caducidad y de la prescripción de los derechos, dispuesta por el Gobierno Nacional mediante el Decreto- Legislativo 564 de 202020, en virtud del Covid 19, la cual operó por el término de 3 meses y 14 días, esto es, entre el 16 de marzo y el 30 de junio del año 2020, se advierte que para este caso, el término de prescripción se extendió del 1 de julio de 2020 al día 14 de octubre de 2020, sin embargo, la demandante presentó su reclamación el día 15 de julio de 2020, esto es, dentro de los tres (3) años desde que se hizo exigible el derecho, por lo que, no opera la prescripción extintiva en este caso.
De ahí que, deba confirmarse la sentencia de primera instancia que no declaró probada la excepción de prescripción del derecho reclamado. De otro lado, la entidad demandada recurre la condena en costas, aduciendo que deben imponerse a la parte demandante, toda vez que conociendo que la sanción moratoria estaba prescrita inició el proceso únicamente con el fin de congestionar el aparato jurisdiccional.
En relación con el cargo formulado por la entidad demandada, respecto a la condena en costas, se señala que el mismo no es de recibo, pues, tal como quedó antes visto, el derecho a la sanción moratoria no se ve afectado por el fenómeno de la prescripción. 20 “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 2.5.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 2 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2021-00028-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS