15001333300720160005701 · Tribunal Administrativo de Boyacá

DEFENSORES PÚBLICOS – Su vinculación con la Defensoría del Pueblo se hace mediante contratos de prestación de servicios profesionales /CONTRATATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición legal y noción jurisprudencial y características. Los defensores públicos son profesionales del derecho vinculados al servicio de Defensoría Pública, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2º de la ley 941, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.

La ley refiere que la contratación de los Defensores Públicos se somete a contratos de prestación de servicios, por lo que se hace necesario revisar el contenido de la tipología contractual consagrada en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. El numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 definió el contrato de prestación de servicios como aquel contrato que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Advierte la norma que estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Finalmente se establece que este tipo de contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se deberán celebrar por el término estrictamente indispensable.

Para la Corte Constitucional el contrato de prestación de servicios se celebra por la entidad estatal en aquellos eventos en los que la función de la Administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con dicha entidad o cuando se requiere de conocimientos especializados, y contiene, entre otras, la característica de la autonomía e independencia del contratista, desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato, lo cual significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser sólo por tiempo limitado y el que sea indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Conforme a lo señalado, la Sala encuentra que, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios profesionales con la Defensoría del Pueblo y el objeto de los mismos, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales, y menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general.

DEFENSORES PÚBLICOS - Su vinculación con la Defensoría del Pueblo se rige por una norma expresa como es el artículo 26 de la Ley 941 de 2005, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante contratos de prestación de servicios profesionales / DEFENSORES PÚBLICOS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO - No es posible pretender ante esta jurisdicción, cambiar la naturaleza de un contrato que fue determinado a través de una norma, para la prestación de un servicio que constitucionalmente le corresponde a la entidad a no ser que si se demuestra la existencia de una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral /RELACIÓN LABORAL DE DEFENSOR PÚBLICO CON LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Inexistencia por no haberse demostrado el elemento subordinación. En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no hay discusión sobre el hecho de que LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA celebró varios contratos para la prestación de sus servicios profesionales con el DEFENSORIA DEL PUEBLO.

De igual forma, tratándose de la remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral tampoco es objeto de controversia en los recursos de apelación; es decir, quedó definido en la sentencia de primera instancia que, durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios para la DEFENSORIA DEL PUEBLO, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

Por el contrario, la inconformidad de la parte actora con el fallo proferido por el a quo gira en torno a que, según su dicho, no efectuó un análisis riguroso y de fondo de la legalidad o ilegalidad al acto administrativo demandando contenido en el oficio de fecha 9 de octubre de 2013 radicado 58166, expedido por la Coordinadora de la Unidad de Registro y Selección de la Dirección Nacional de la Defensoría del Pueblo.

Para la Sala, este cargo de la apelación, no tiene vocación de prosperar en razón a que, en primer lugar, se establece que el actor efectuó la reclamación administrativa ante la entidad demandada el 30 de septiembre de 2013, en la que de forma clara solicitó se le cancelaran las acreencias laborales y prestaciones sociales por el tiempo que estuvo prestando sus servicios a dicha entidad del 12 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2013, para lo cual hizo una liquidación de las prestaciones señalando que ascendían a $139.958.261,17.

De igual forma señalo una dirección para efecto de las notificaciones. En respuesta a esta petición, la Coordinadora de la Unidad de Registro y Selección de la Dirección Nacional de la Defensoría del Pueblo, mediante oficio del 9 de octubre de 2013, radicado 58166, asunto reclamación administrativo, emitió respuesta, de la cual se aprecia, no hizo ninguna manifestación a favor o en contra a lo requerido por el actor en su petición del 30 de septiembre de 2013.

Este acto administrativo, en apreciación de la Sala, no contiene una decisión que permita establecer que la solicitud elevada por el demandante fuera denegada o aceptada, por el contrario, lo que contiene es una serie de respuestas a situaciones como la expedición de una certificación de los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, de la obligatoriedad de efectuar los aportes al sistema general de seguridad social y de las obligación que tiene las administradoras de pensiones sobre la certificación de semanas cotizadas.

La respuesta plasmada en el oficio del 9 de octubre de 2013, radicado 58166, acto administrativo demandado, nunca se refirió a la petición de pago de acreencias laborales y de las prestaciones sociales solicitadas por razón del servicio prestado por el demandante en la Defensoría por cerda de 10 años. Lo anterior permite concluir que la entidad demandada no dio respuesta a lo solicitado por el demandante y en consecuencia nos encontramos frente a un acto administrativo ficto, en virtud del silencio administrativo negativo relacionado con la petición en concreto.

De otra parte, en cuanto al cargo que manifestó el recurrente relacionado con el hecho que, sí fueron probados los elementos que caracterizan el contrato laboral relacionados con la remuneración, la prestación personal del servicio y la subordinación, la Sala se referirá en específico a lo probado respecto de la prestación personal del servicio y la subordinación. En primer lugar, en relación con la prestación personal del servicio, el recurrente señaló que la juez de instancia se equivocó en su decisión de solo tener en cuenta el periodo que probó con el informe presentado a la Defensoría del mes de abril de 2013, aduciendo que ni la juez ni la entidad demandada señalaron quien fue la persona que prestó el servicio por el aquí demandante durante el periodo del 2002 al 2013.

Esta interpretación errónea del recurrente, no es de recibo como argumento de apelación, pues la realidad de la decisión se basó en las pruebas aportadas al plenario ya que, si quería probar la prestación personal del servicio durante todo el interregno en el que estuvo prestando sus servicios a la Defensoría, era de su cargo, allegar las pruebas que así lo demostraran.

En relación con el argumento en el que señala que, si fue probada la subordinación, la Sala encuentra que de las pruebas documentales aportadas tales como memoriales, comunicaciones a los juzgados, asistencias a audiencias, informes al Defensor Regional del Pueblo y los testimonios practicados, no demuestran que el actor hubiera cumplido esas actividades con dependencia o autorización previa de la entidad demandada, por el contrario se puede establecer que dichas actividades corresponden a diligencias judiciales propias de un abogado, las cuales desarrollo de forma autónoma en pro de la defensa de los derechos de los usuarios que requieren los de los servicios que ofrece la Defensoría. De igual forma, si se revisa el artículo 31 de la Ley 941 de 2005, dichas actividades corresponden a las establecidas en los numerales del mencionado artículo, concluyéndose que el demandante procedió conforme a lo establecido en la norma y en cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de prestación de servicios profesiones suscrito con la entidad demandada.

En este punto, la Sala no pasa por alto que, para efectos de la contratación de los defensores públicos, la Defensoría del Pueblo se rige por una norma expresa, artículo 26 de la Ley 941 de 2005, en la que se dispuso que “…son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 20 de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal” Subraya fuera de texto.

Lo anterior significa que no es posible pretender a través de esta jurisdicción cambiar la naturaleza de un contrato que fue determinado a través de una norma, para efectos de la prestación de un servicio que constitucionalmente le corresponde a una entidad como la Defensoría Pública, a no ser que como se señaló en la sentencia C-154 de 1997, “se demuestre la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.”, situación que no acaeció en el presente caso.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 1 MAGISTRADO PONENTE: DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Tunja, nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

DEMANDANTE: LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA DEMANDADO: DEFENSORIA DEL PUEBLO REFERENCIA: 15001-3333-007-2016-00057-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELACION LABORAL ENCUBIERTA ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido el oficio de fecha 9 de octubre de 2013, radicado 58166, expedido por la Coordinadora de la Unidad de Registro, y Selección de la Dirección Nacional de la Defensoría del Pueblo, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y económicas. 1.1.

PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho solicitó: Se declare que entre la entidad demandada y el accionante existió una relación laboral durante tres mil cuatrocientos treinta y seis (3.436) días laborados, correspondiente a los siguientes períodos: Desde el 12 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004 Desde el 10 de febrero de 2006 hasta el 31 de mayo de 2013 Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Entidad accionada a pagar a favor del demandante, las siguientes sumas: ($34.830.684,93) por concepto de cesantías acumuladas durante la vigencia de la relación laboral o el valor que resulte probado.

($4.179.682,19) por concepto de intereses a las cesantías, causados durante la vigencia de la relación laboral o el valor que resulte probado. ($34.830.684,93) por concepto de primas de servicio, causadas durante la vigencia de la relación laboral o el valor que resulte probado. ($17.415.342,46) por concepto de vacaciones causadas durante la vigencia de la relación laboral o el valor que resulte probado.

($33.901.866,66) por concepto de aportes a seguridad social en salud que el demandante tuvo que cancelar durante la vigencia de la relación laboral o el valor que resulte probado. ($88.800.000), por concepto de indemnización moratoria, correspondiente a los primeros veinticuatro (24) meses de mora en el pago de la liquidación, desde el 31 de mayo de 2013, fecha en que se terminó unilateralmente la relación laboral y hasta el 1 de junio de 2015, o el valor que resulte probado por concepto de la sanción legal.

Que se condene a la accionada a pagar, a favor del demandante, los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera, para los créditos de libre asignación sobre la suma del valor de las prestaciones económicas (liquidación), causado desde el 1 de junio de 2015, hasta cuando se verifique el pago, tal como lo ordenan los incisos 1 y 2 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por último, solicitó que se condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos Facticos Manifestó que la demandada DEFENSORÍA DEL PUEBLO, contrató al señor LUÍS EDUARDO MARIÑO OCHOA, el día 12 de junio de 2002 como defensor público bajo la supuesta modalidad de Contrato de prestación de servicios, renovándose 12 veces hasta el 31 de mayo de 2013.

Que, desde el 1 de febrero de 2006 al 31 de mayo de 2013, el contrato se renovó sin solución de continuidad. Expresó que durante todo el tiempo, el demandante presto su fuerza de trabajo a la entidad demandada, los jefes inmediatos asignados por la entidad, le impartían órdenes de manera verbal y escrita y que inicialmente se le asignó un horario de trabajo 8:00 de la mañana a 6:00 de la tarde para que lo cumpliera los días miércoles y jueves y los días viernes de 8:00 a diez 10:00 de la mañana y de 2:00 de la tarde a 6:00 P.M., siendo modificado a partir del mes de marzo de 2012, el cual debía cumplir durante los días martes y miércoles de 8:00 A.M a 6:00 P.M. y el día jueves de 8 AM a 12 M de 3:00 P.M. a 5:30 P.M. Dijo que la entidad demandada lo obligaba a rendir un informe de actividades mensuales so pena de no pagarle el valor del salario mensual, a realizar aportes mensuales adicionales a salud, calculados sobre el valor del contrato y a realizar actividades de orden jurídico, que no estaban consagradas en el contrato.

Señaló que la Dra. Mónica Valencia (jefe inmediato del demandante) le impartía órdenes frecuentes de manera verbal y escrita y lo obligaba a trasladarse a diferentes cárceles de Boyacá, para, entre otras actividades, realizara la revisión y sustanciación de hojas de vida de los internos, obligaciones que no estaban contenidas dentro del objeto del contrato. 1.3 Fundamentos de derecho.

Se señaló como normas violadas: Constitucionales: artículos 53; Legales: Artículos 23, 24, 65, 127, 1863, 189, 249, 253 del C.S.T., artículos 152, 161, 204 y ss. de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Indicó que nunca existió una relación laboral sino contratos de prestación de servicios y que no hubo continuidad en la prestación del servicio. Señaló que nunca hubo dependencia o subordinación, solamente coordinación de las actividades y que las actividades efectuadas fueron las descritas en cada uno de los contratos.

Señaló que no puede afirmarse que hubo subordinación, pues lo que se hizo fue una vigilancia coordinada a las actividades desarrolladas por el demandante. Adujo que, de acuerdo con el objeto contractual, la prestación del servicio comprendía los establecimientos penitenciarios y centros de reclusión, así como en los juzgados dentro de los turnos coordinados por la Entidad contratante, pues como Defensor Público debía atender a los usuarios asignados, incluso en el penal, cuando el servicio así lo requería, conforme lo establece la Ley 1123.

Igualmente estipuló que el contrato establecía la presentación de un informe mensual, en el que se relacionaba la gestión adelantada y el estado de los procesos, indicando sus actuaciones, en aras de establecer el cumplimiento del objeto contractual. Indicó que el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, establece que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios, está condicionada a la verificación de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social.

Como fundamentos de derecho, indicó que conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios se celebran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad. Agrega que tales contratos solo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no pueden ser desarrolladas por personal de planta y que, en todo caso, dicha forma de vinculación no genera relación laboral ni prestaciones económicas, además que su vigencia es temporal.

Sostuvo que el cumplimiento de un horario no genera por si misma, una dependencia y subordinación, pues el contratista cuenta con autonomía e independencia para el cumplimiento de las labores contratadas. Señala que, en este caso, el demandante no ha demostrado el elemento de la subordinación, lo cual permite concluir que desarrolló sus obligaciones contractuales con total autonomía e independencia. Indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 282 de la Constitución Política, el Defensor del Pueblo ejerce la función de organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que indica la Ley, precepto constitucional que se concreta en la Ley 24 de 1992, en la cual se establece como funciones de la Dirección de Defensoría Pública la preparación, en coordinación con la Oficina Jurídica, de los contratos de prestación de servicios de defensoría pública, lo cual significa que la forma de vinculación de los profesionales fue prevista directamente por la Ley y que Ley 941 de 2005, en su artículo 26 prevé que la vinculación de los Defensores Públicos se realiza a través de contratos de prestación de servicios.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formuladas por LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán tasadas por Secretaría conforme a las previsiones del artículo 365 y 366 del C.G.P. En cuanto a las agencias en derecho se establece en la suma correspondiente al tres por ciento (3%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por secretaría liquídense.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar a la abogada ANA CAROLINA CELY LOPEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 33.365.377 de Tunja y P.T. No. 248.886 del C. S. de la J. para actuar en nombre y representación de la entidad demandada.

TERCERO: En firme la decisión emitida, háganse las comunicaciones del caso y archívese el proceso previa anotación en el programa "Justicia Siglo XXI". Se al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente. Así mismo desde ahora se autoriza la expedición de copias que soliciten las partes.

Para adoptar tal determinación, el a quo se refirió a las características del contrato de prestación de servicios a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997, y concluyó que, en esta figura contractual, cuando la actividad es realizada por el contratista de forma autónoma y se realiza el objeto de forma temporal nos encontramos ante un contrato de prestación de servicios.

De otra parte, describió al servicio que presta la Defensoría del Pueblo, desde la línea constitucional en específico el artículo 29 relacionado con el derecho de defensa, que sirve como fundamento para la estructuración del servicio de defensoría pública. Estipuló que la Ley 24 de 1992, fue la primera norma legal que reguló la organización y funcionamiento del servicio de Defensoría Pública, en su artículo 22 dispuso que éste sería prestado: 1) Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la planta de personal de la entidad y 2) por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como Defensores Públicos, concluyendo que la entidad, ley estableció dos modalidades de vinculación, una legal y reglamentaria y otra contractual.

Encontró que la Ley 941 de 2005, redefinió el concepto de Defensores Públicos, señalando en su artículo 26 que aquellos " Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 20 de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.”.

Determinó que el legislador modificó la forma de vinculación de los defensores públicos, pues se derogó la posibilidad de incorporarlos a la Planta de Personal de la Defensoría del Pueblo a través de una relación legal y reglamentaria, por lo que a partir de la implementación del Sistema Nacional introducido por la Ley 941 de 2005, se previó únicamente su vinculación a través de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales, concluyendo que por mandato directo de la ley la vinculación de los defensores públicos debe efectuarse a través de contratos de servicios profesionales; por lo que en este caso, la entidad accionada dio cumplimiento a los cánones legales, en tanto la misma ley es la que dispone que los Defensores Públicos deben ser contratados mediante la modalidad de prestación de servicios.

En relación con la prestación del servicio, señaló que las labores o actividades de los defensores públicos fueron establecidas en la Ley 941 de 2005 y que, con las pruebas arrimadas al proceso, se estableció que el demandante ejerció actividades propias de los Defensores Públicos de manera personal durante el primer semestre de 2013, pues no se aportó pruebas de sus actividades de durante todo el tiempo señalado en la demanda, año 2002 al 2013.

Referente a la subordinación, estimó que no es posible jurídicamente analizar si existió subordinación sobre actividades que no se lograron demostrar, como quiera que el accionante únicamente probó que desplegó en forma personal, labores relacionadas con la defensoría pública en el mes de abril de 2013, por lo que el análisis de la subordinación debe efectuarse durante el servicio prestado en dicho lapso, por ser el único probado.

Así entonces, señaló que, del informe allegado sobre actividades del mes de abril de 2013, se encontró que, como abogado defensor, de forma autónoma realizó acciones que consideró pertinentes, sin que se pueda afirmar que, para el desarrollo de estas, dependiera de la decisión que al respecto le impusiera alguno de los servidores de la Defensoría del Pueblo, observándose que corresponden a la materialización de las obligaciones contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 31 de la Ley 941 de 2005, pues están relacionadas con la defensa técnica, idónea y oportuna de los derechos de los usuarios.

De otra parte, descartó que el cumplimiento de turnos corresponda a una jornada laboral, pues no se puede sostener que la Entidad demandaba la presencia continua y permanente del actor en igualdad de condiciones que se exige a los empleados públicos conforme al artículo 33 del Decreto 1042de 1978. Por último, referente a los testimonios practicados señaló que no se evidenció que la entidad demandada haya tenido injerencia en la forma como el actor actuaba ante las autoridades judiciales, pues las únicas situaciones de hecho a que se hizo referencia en las declaraciones presentadas, están relacionadas con la asignación de los casos y la exigencia de la Entidad para la presentación del informe, el cual, constituye una obligación de carácter legal, pues fue previsto desde el numeral 7 el artículo 31 de la Ley 941 de 2005.

RECURSO DE APELACION. 4.1. Parte Demandante. Solicitó se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, y para ello argumentó: Expresó que como fue planteada la demanda y la fijación del litigio, era deber del despacho hacer previamente un análisis riguroso sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo y como consecuencia establecer si había o no lugar al restablecimiento del derecho del actor pues es la esencia de lo querido por el Legislador en este medio de control contenido en el Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Manifestó que el acto administrativo atacado es ilegal, pues el inciso segundo del Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en desarrollo del artículo 29 de la norma superior, establece como causales de nulidad del acto administrativo el ser "violatorio del derecho de audiencias y de defensa". Violación que se demuestra con la indebida notificación que se le realiza al actor por parte de la entidad demandada, puesto que no lo citó para que le fuera entregada "copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo" como lo establece y ordena el Artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

Referente a los elementos del contrato de trabajo, manifestó que el juzgado desconoció el derecho del actor contenido en el mandato constitucional establecido en el Articulo 53 superior -contrato realidad-, por cuanto quedaron debidamente probados dentro del proceso, tanto la subordinación y falta de autonomía del demandante en la ejecución del contrato, se ha debido dar aplicación al contenido de la norma superior y en consecuencia declarar la existencia del contrato laboral entre la demandada y el demandante.

Relacionado con la prestación personal del servicio manifestó que el despacho, de manera contradictoria, estableció en el capítulo que dedica al análisis del elemento, de la prestación personal del servicio, que "el accionante personalmente asumió la defensa de los derechos del encartado, dentro de dicho proceso" y al final del mismo capítulo afirma, de manera extraña que " lo cual no resulta suficiente para afirmar que el accionante prestó su fuerza de trabajo de manera personal entre el año 2002 y el año 2013" olvidando mencionar el nombre de la persona o personas que supuestamente prestaron el servicio a nombre del demandante LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA durante todo el tiempo que duró la relación laboral.

Relativo a la subordinación, señaló que este elemento si fue probado, como quiera el demandante jamás tuvo autonomía para desarrollar y ejecutar el supuesto contrato de prestación de servicios, expresó que la misma se hubiera dado si al demandante se le hubiera permitido coordinar y cuadrar, a su acomodo, las visitas al centro carcelario que le fue asignado, en los días y horarios que acordara directamente con las directivas de la penitenciaria, sin que se le obligara a cumplir un horario para unos turnos establecidos de manera rigurosa y unilateral por parte de la entidad demandada y si no se le hubieran impuesto cambios en el formato para la presentación del informe mensual de gestión, si no se le hubieran dado órdenes para realizar actividades en días específicos de la semana.

Reitero que la característica principal de los contratos de prestación de servicios, es que exista AUTONOMÍA del contratista para la ejecución del mismo, entre esa autonomía está el no ser sometido a cumplir ninguna clase de horarios de trabajo. Solicitó que la sentencia debe ser revocada porque no se hizo un análisis jurídico y pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo demandado, además y como ya quedó demostrado es totalmente contradictoria entre lo que aparece probado dentro del proceso y lo establecido en la parte resolutiva de la misma, de otra parte, quedaron demostrados dentro del proceso todos los elementos de la relación laboral establecidos en el Artículo 23 del C. S. del T. y de la S. S. y en consecuencia se debió resolver en el sentido de decretar la existencia de la relación laboral y ordenar el restablecimiento de los derechos del actor.

5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de noviembre de 2018, el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 15 de enero de 2019 y ordenando el traslado para presentar alegatos de conclusión el 29 de enero de 2019.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION PARTE DEMANDANTE Reiteró su solicitud de revocatoria de la sentencia. Se refirió al artículo 24 del C.S. del T. relacionado con la presunción legal, de la cual señala que no fue desvirtuada a lo largo del proceso por parte de la entidad demandada. Sostuvo que los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, establecidos en la norma legal, fueron suficientemente demostrados por el actor, con pruebas, tanto documentales como testimoniales, que demuestran que existió una relación de tipo laboral y que por lo tanto se cae de su peso la tesis del A-quo, al tratar de soportar su decisión en los supuestos de la existencia de una relación de prestación de servicios, la cual no se logró demostrar dentro del proceso para fallar en el sentido como se hizo.

Insistió sobre las causales de nulidad del acto demandado por indebida notificación y cito para el efecto el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES

1. CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

2. PROBLEMAS JURIDICOS En los términos de los recursos de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Determinar si, entre la DEFENSORIA DEL PUEBLO y el señor LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA, pese a estar vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, existió una relación laboral y en tal sentido, le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo? ¿En el presente asunto se hace necesario declarar la nulidad del acto administrativo demandado por no haberse dado aplicación al artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 y no obstante haberse negado las pretensiones de la demanda? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandante, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: 2.1.

Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en primer lugar, porque no fue probado el elemento relacionado con la subordinación y en segundo término por existir sustento legal relacionado con la contratación de los profesionales del derecho en la Defensoría del Pueblo, a través de contrato de prestación de servicios profesionales.

Relacionado con la solicitud de nulidad del acto administrativo demandado, por ilegal, la Sala encuentra que, no se verifica dicha ilegalidad, en razón a que se trata de un acto administrativo, mediante el cual se dio una respuesta que ni accedía ni negaba lo solicitado por el señor LUIS FERNANDO MARIÑO OCHOA, como quiera que la petición tenía el objeto que la entidad demandada le cancelara las acreencias laborales y prestaciones sociales por haber laborado por cerca de 10 años; y, en la respuesta brindada no se hizo referencia a la petición presentada, pues se refirió a asuntos puntuales ajenos totalmente a lo solicitado por el demandante en su petición, por lo que se configuraría un acto administrativo ficto, por lo que no se hará necesario pronunciarse sobre su nulidad.

3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.1. De la existencia del contrato realidad En primer orden, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32. De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala) Por tanto, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación del contratista no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad en que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado2 ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público. 2 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P Dr. Gerardo Arena Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12 3.2. De los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado: “el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.

En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: Constituye una declaración unilateral de voluntad. Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».

Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito». Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Desde el punto de vista material, se puede considerar como acto administrativo aquella decisión de la administración que contiene medidas de alcance individual y que contiene un elemento de suma importancia relacionado con producir efectos jurídicos y la de ejecutar una determinación capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

En ese contexto, el acto acusado en el caso que nos ocupa, debe tener la capacidad de determinar y establecer una situación jurídica que corresponda a la causa o motivo que llevo a la administración a su promulgación, condicionada a su notificación. 3.3. De los Defensores Públicos - Vinculación por el contrato de prestación de servicios profesionales.

Los defensores públicos son profesionales del derecho vinculados al servicio de Defensoría Pública, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2º de la ley 941, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.

4. CASO CONCRETO En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no hay discusión sobre el hecho de que LUIS EDUARDO MARIÑO OCHOA celebró varios contratos para la prestación de sus servicios profesionales con el DEFENSORIA DEL PUEBLO. De igual forma, tratándose de la remuneración por el servicio prestado, este elemento de la relación laboral tampoco es objeto de controversia en los recursos de apelación; es decir, quedó definido en la sentencia de primera instancia que, durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios para la DEFENSORIA DEL PUEBLO, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.

DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas en esta instancia, al no evidenciarse su causación y en la medida que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y no se evidenció actividad por parte de la entidad demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Tunja, que denegó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMENEZ Magistrado Firmado electrónicamente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente DAYAN ALBERTO BLANCO LEGUIZAMO Magistrado EAM