TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2023-00085-01 ACCIONANTE: YINA PAOLA CORREA ZÁRATE ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO - FONDO NACIONAL DE VIVIENDA (FONVIVIENDA) - BANCOLOMBIA - CONSTRUCTORA HMM SAS NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionada (FONVIVIENDA) contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, amparó el derecho fundamental a la vivienda digna y el debido proceso administrativo de la demandante.
I.- ANTECEDENTES: 1.1- Pretensiones: YINA PAOLA CORREA ZÁRATE, interpuso acción de tutela contra la Nación - NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO - FONDO NACIONAL DE VIVIENDA (FONVIVIENDA) - BANCOLOMBIA - CONSTRUCTORA HMM SAS, a fin de que se le proteja el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso administrativo y vivienda.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 En consecuencia requiere, que se ordene al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio o a quien se determine, que realice el desembolso del subsidio familiar de vivienda asignado mediante Resolución No. 2161 del 11 de noviembre de 2022. 1.2.- Hechos: Dice la parte demandante, que en consideración al programa de promoción y acceso a la vivienda de interés social “Mi Casa Ya” y por cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 1077 de 2015, decidió iniciar los trámites para acceder a los beneficios de (i) subsidio a la cuota inicial y (ii) cobertura tasa de interés por 7 años.
Afirma, que a través de la Constructora HMM SAS, ofertó el proyecto Urbanización Rosedal, por valor de $ 111.000.000.oo y que BANCOLOMBIA le otorgó un crédito por valor de $ 57.000.000.oo para el pago de la vivienda seleccionada. Dijo, que una vez otorgado el crédito por BANCOLOMBIA, procedió a solicitar al Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), la asignación del subsidio familiar de vivienda, atendiendo lo señalado en el 2.1.1.4.1.5.1. del Decreto 1077 de 2015.
FONVIVIENDA, a su vez, mediante Resolución le asignó el beneficio de subsidio familiar de vivienda en el marco del programa de promoción de acceso a la vivienda de interés social “Mi Casa Ya” y en consecuencia, procedió a legalizar dicho subsidio. Afirma, que la entidad otorgante del del crédito procedió a comunicar el desembolso del crédito al Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), de conformidad con lo establecido en el art. 2.1.1.4.1.5.2. del Decreto 1077 de 2015, sin que el mentado Fondo a la fecha de demanda, haya realizado el Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 desembolso respectivo a la entidad otorgante del crédito, lo cual afecta su posibilidad de acceder a una vivienda propia.
Añadió, que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio por disposición del Presidente de la República anunció el cambio de requisitos para acceder a los beneficios del Programa de Promoción y Acceso a la Vivienda de Interés Social “Mi Casa Ya”, lo cuales fueron anunciados como ciertos, pero sin que se haya modificado el citado Decreto 1077 de 2015.
Igualmente, que el Fondo Nacional de Vivienda suspendió el giro de los recursos de subsidios reconocidos y las constructoras y las entidades de crédito no tienen claridad frente a la forma de proceder. Agregó, que ha cumplido con el plan de pagos individual para cubrir la cuota inicial por valor de $ 38.933.700.oo. 1.3. Contestación. 1.
El Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), en respuesta a la demanda, dijo, que se opone a lo pretendido, pues, no ha vulnerado derecho fundamental alguno y por el contrario, ha realizado las diligencias que la Ley le ha confiado. Agregó, que el actual gobierno Nacional, a través del Decreto 490 del 4 de abril de 2023 modificó los requisitos de acceso al Programa “Mi Casa Ya” y que el valor del subsidio familiar dependía de la clasificación del SISBEN IV del hogar y que la Circular No. 0001 de 2023, estableció los procedimientos mediante los cuales se llevará a cabo la postulación, verificación de requisitos, asignación, aplicación y cobro de los subsidios familiares de vivienda en el marco del programa mencionado.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Para el caso concreto, dijo, que una vez realizada la consulta respectiva se encontró, que el hogar se postuló en la Convocatoria “Mi Casa Ya” con el fin de acceder a la adquisición de vivienda, siendo su estado actual asignada, conforme Resolución No. 2161 de 2022, con lo cual se entiende que es beneficiaria del subsidio de vivienda.
En tal sentido, dijo, que atendiendo lo dispuesto en la Circular No. 0001 de 2023, la etapa que sigue, luego de haberse suscrito la correspondiente escritura pública por parte del establecimiento de crédito, la entidad de economía solidaria o la Caja de Compensación Familiar deberá desembolsar el crédito hipotecario o leasing habitacional al constructor/vendedor, para que posteriormente pase a estado “aplicado”, luego “marcado para pago”, “reportado para pago” y finalmente “estado pagado”.
Indicó que, el proceso de legalización y cobro del subsidio familiar de vivienda asignado a la accionante, para pasar al estado “aplicado”, requiere contar con disponibilidad de coberturas a la tasa de interés al momento del desembolso del crédito hipotecario o inicio del leasing habitacional, condiciones que son señaladas en el Decreto 1077 de 2015, art. 2.1.1.4.2.3.
Dijo, que en este momento el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se encuentra adelantando las gestiones necesarias para la habilitación de coberturas, como beneficio que se otorga durante 7 años, desde el desembolso del crédito hipotecario o inicio del contrato de leasing habitacional, motivo por el cual, se requiere contar con los recursos, no solo de la vigencia actual, sino de los correspondientes a los siete años.
Recursos que a su vez, deben ser autorizados con cargo a vigencias futuras por parte del Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS). Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Afirmó, que para obtener la aprobación de recursos para el programa de cobertura de la tasa de interés, se debe solicitar al CONFIS: i) el aval del impacto fiscal; ii) la declaratoria de importancia estratégica del CONPES; iii) la autorización por parte del CONFIS para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras.
Y una vez surtidas tales etapas, se contaría con los recursos para dar inicio al otorgamiento del beneficio de cobertura, a través del convenio suscrito con el Banco de la República como administrador del fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria (FRECH). De ahí que, señale, tan pronto se cuente con la disponibilidad de las coberturas, su hogar podrá avanzar en el proceso de legalización y cobro del subsidio familiar de vivienda.
Explicó que el hogar puede optar por renunciar a la cobertura a la tasa de interés y solicitar la aplicación del subsidio sin este beneficio. Adicionando que al renunciar a la cobertura, la cuota por concepto del crédito hipotecario o leasing se incrementará, por lo que, es necesario que la parte accionante, consulte con su entidad de crédito para la respectiva orientación frente a las implicaciones de este proceso.
En todo caso, afirmó, debe tenerse en cuenta que finalizando el mes de junio, se habrá definido la disponibilidad de las coberturas a la tasa. Recalcó, que como cualquier programa, proyecto o plan tiene unas fases, pasos y trámites que se van agotando progresivamente y que se concretan en una decisión administrativa de fondo que es la asignación y pago del subsidio cuando ello sea procedente, porque se han cumplido los requisitos y dada la disponibilidad de recursos, de manera que los actos como la postulación, son actos previos, de trámite o preparatorios que no tienen la connotación de un otorgamiento.
En tal sentido, solicitó negar las pretensiones de la parte accionante, ya que, Fonvivienda no le ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues, actuó de acuerdo con la constitución y la Ley vigente. Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 2. La CONSTRUCTORA HMM SAS, en su respuesta dijo, que las pretensiones no están dirigidas en su contra, pues, lo habido con la accionante es que el 25 de agosto de 2021 se firmó contrato de promesa de compraventa No. 044-URO-III-2021, para la compraventa de una vivienda de interés social del proyecto urbanístico “Urbanización Rosedal” en la ciudad de Sincelejo.
Negocio que se inició sobre planos de vivienda y con un valor de $111.000.000.oo y que su obligación, como prometiente vendedor, es entregar una vivienda con las características descritas en el contrato, recibiendo como contraprestación el pago de un precio, el cual, en cualquiera forma que se haga es responsabilidad del deudor. Dice, que ante el anuncio del Gobierno Nacional de suspender el desembolso de los subsidios “Mi Casa Ya”, procedió a oficiar a todos los prometientes compradores para establecer alternativas de pago y si alguno lo asume como propio, la constructora continuaría adelante con la venta.
Agregó, que no tienen responsabilidad en el desembolso o no del subsidio de vivienda y crédito de vivienda y que por el contrario, también resulta perjudicada, pues, se construyó un inmueble, sin recibir pago alguno. En tal sentido, pide se nieguen las pretensiones de la demanda. 3. El Ministerio de Vivienda, en la contestación a la demanda dice, que no se encuentra habilitado para asignar subsidios de vivienda, pues, tal función es de FONVIVIENDA, quien a su vez, presta sus servicios con apoyo del Ministerio, ante la carencia de personal propio.
Agregó, que no es cierto que el Gobierno Nacional no haya regulado lo relacionado con el programa de promoción de acceso a la vivienda de Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 interés social “Mi Casa Ya”, pues, dictó el Decreto 490 de abril 4 de 2023, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015, en lo relacionado con las condiciones del programa de promoción de acceso a la vivienda de interés social “Mi casa Ya” y se dictan otras disposiciones”, por lo que, FONVIVIENDA está asignando subsidios conforme al marco normativo vigente a los hogares que cumplen los requisitos establecidos.
En tal sentido, consultada la información referente a la demandante, se encontró que se encuentra en estado “asignado”, es decir, cuenta con una Resolución de asignación que la acredita como beneficiaria del programa. De ahí que, señala, debe desvincularse al Ministerio de este proceso, pues, existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, dicha cartera formula la política pública pero no la ejecuta, ya que esta última función le corresponde a FONVIVIENDA.
Por lo que, en ejercicio de sus funciones, actualmente, se encuentra adelantando las gestiones necesarias para la habilitación de coberturas, atendiendo lo ordenado por la Ley. Una vez se cuente con los recursos, afirma, se dará inicio al otorgamiento del beneficio de la cobertura, a través del convenio suscrito con el Banco de la República como administrador del Fondo de Reserva para la Estabilización de la Cartera Hipotecaria (FRECH), por lo que a finales del mes de mayo de 2023, se habilitarían las coberturas a la tasa de interés para que el hogar pueda continuar con el proceso en el marco del programa.
Solicitó en consecuencia, se le desvincule del presente asunto, por encontrarse plenamente demostrado que no ha ejercido conductas, sea por acción u omisión, que hayan dado lugar a vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la demandante, evidenciándose además, que el amparo se dirige contra la entidad financiera. Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 4.
BANCOLOMBIA, en su respuesta dijo, que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la demandante. Informó, que de acuerdo con sus registros no hay reclamaciones a nombre de la accionante y que además, ya había preaprobado un crédito hipotecario a YINA PAOLA CORREA ZÁRATE, encontrándose pendiente de activarse el subsidio por parte de FONVIVIENDA.
Agregó, que no existe legitimación en la causa por pasiva, pues, BANCOLOMBIA no definió el programa “Mi Casa Ya”, ni tiene manera de hacerlo, pues, dicho programa lo creó el Gobierno Nacional. En tal sentido, dijo, no amenaza, ni vulnera derecho fundamental alguno. 1.4.- Providencia recurrida. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 26 de mayo de 2023, amparó el derecho fundamental a la vivienda digna y al debido proceso administrativo de la accionante, inaplicando por vía de excepción el inciso primero del art. 2.1.1.4.1.2.2. del Decreto 1077 de 2015, que consagra la vigencia del Programa y del Subsidio Familiar de vivienda en un término de doce meses, contados a partir del primer día siguiente a la fecha de su “asignación”.
Como consecuencia de lo anterior ordenó a FONVIVIENDA, suspenda el término de expiración de doce (12) meses de vigencia del subsidio de vivienda asignado a la accionante y previsto en el art. 5 de la Resolución No. 2161 del 11 de noviembre de 2022, suspensión que iría desde el 15 de diciembre de 2022, hasta el día en que se realice el trámite para el pago del subsidio en caso de que proceda.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Así mismo ordenó a FONVIVIENDA, a la CONSTRUCTORA HMM SAS y a BANCOLOMBIA, que una vez cuente con la aprobación de recursos para el programa de cobertura a la tasa de interés, de manera coordinada y de conformidad con sus funciones al interior del programa “Mi Casa Ya”, continúen, si a ello hubiere lugar, con las demás fases del programa, siempre que entre una y otra etapa, la accionante cumpla con los requisitos exigidos por la normatividad aplicable.
Como sustento de su decisión dijo: “Sobre el particular, es menester resaltar que, antes que entrara a regir el decreto 490 de 2023, la accionante ya contaba con la asignación del subsidio familiar de vivienda, el cual le fue otorgado mediante la resolución No 2161 del 11 de noviembre de 2022, derecho que obtuvo conforme a los requisitos exigidos por el Decreto 1077 de 2015.
En ese sentido, al existir una situación jurídica consolidada a favor de la accionante (asignación del subsidio de vivienda), la misma no puede ser afectada por los nuevos requisitos exigidos por el decreto 490 de 2023, pues, ello entrañaría el desconocimiento de un derecho adquirido conforme a la normatividad anterior, lo cual esta expresamente prohibido por el artículo 58 de la Constitución Política, al señalar que: “[s] e garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” Por lo anterior, es claro que, para el caso de la accionante, se debe seguir el procedimiento previsto por el decreto 1077 de 2015 en la asignación, aplicación, marcación, reporte y pago del subsidio familiar de vivienda en el marco del programa de vivienda mi casa ya.
En el asunto que se analiza, el proceso de la accionante se encuentra en la fase de asignación, el cual, para avanzar a la etapa de aplicación, exige dos (2) condiciones a saber: 1- la suscripción de la escritura pública de compraventa por parte de la beneficiaria del subsidio y, 2- el desembolso del crédito hipotecario o leasing habitacional por parte del establecimiento de crédito, entidad de economía solidaria o Caja de Compensación Familiar.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 A su vez, para el desembolso del crédito hipotecario o inicio del leasing habitacional, se requiere contar con disponibilidad de coberturas a la tasa de interés, surgiendo así, otro requisito para pasar de “ASIGNADO” al estado de “APLICADO” en el proceso de pago del subsidio familiar de vivienda5., salvo que el beneficiario renuncie expresamente a dicho beneficio.
Ante estos requisitos de aplicación, en la presente tutela se acreditó el cumplimiento del primero de ellos, pues, la accionante, suscribió la escritura pública de compraventa N° 2801 de fecha 15 de diciembre de 2022, en la cual le transfieren a título de compraventa el derecho de dominio y la posesión material del proyecto Urbanización Rosedal Etapa III, Lote 11 de la manzana E, faltando sólo el desembolso del crédito hipotecario por parte de BANCOLOMBIA y la disponibilidad de coberturas a la tasa de interés. En esa dinámica, advierte el despacho que, la falta de disponibilidad de coberturas a la tasa de interés es lo que está impidiendo que BANCOLOMBIA haga el desembolso del crédito hipotecario y, por ende, que se avance al estado de aplicado en el proceso de pago del subsidio familiar de vivienda, respecto a lo cual, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, manifestó que estos momentos se encuentra adelantando las gestiones necesarias para la habilitación de coberturas.
Sobre este aspecto, tanto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio como Fonvivienda, en sus informes de defensa coinciden en señalar que la aprobación de los recursos para el programa de cobertura a la tasa de interés está precedido de un proceso complejo, en el que se debe obtener la autorización por parte del CONFIS para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras y aval de impacto fiscal; y de parte del CONPES la Declaratoria de Importancia Estratégica del proyecto de inversión. Pese lo anterior, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio manifestó que a finales del mes de mayo y FONVIVIENDA que en el mes de junio, habilitaran las coberturas a la tasa de interés para que el hogar pueda continuar en el proceso en marco del programa.
Aun cuando el Ministerio de Vivienda y FONVIVIENDA estimen que para el mes de mayo o junio (no precisaron año), habilitaran las coberturas a la tasa de interés, lo cierto es que, tal determinación no depende exclusivamente de ellas, pues requiere de unas autorizaciones, avales y declaratorias que debe hacer el CONFIS y el CONPES. Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 La inexistencia actual de coberturas a la tasa de interés, así como la incertidumbre sobre la fecha en la que se contará con las mismas, constituyen una seria amenaza a los derechos fundamentales a la vivienda digna y debido proceso administrativo de la accionante, debido a que, el término de los doce (12) meses para que expire la vigencia del subsidio familiar de vivienda está corriendo y según la fecha de expedición de la resolución No 2161 del 11 de noviembre de 2022, dicho plazo vencería el día 01 de diciembre de 2023, fecha en la que, según la normatividad vigente, ha debido culminarse el proceso con el pago del subsidio, so pena que la actora pierda dicho beneficio.
Ante esta situación, el despacho no puede ordenar la habilitación de las coberturas de las tasas de interés, pues, tal decisión no depende de las entidades accionadas, si no de un proceso complejo de impacto fiscal, presupuestal y de planeación, al que no le es dable intervenir al Juez de Tutela. No obstante, como quiera que la accionante se encuentra ante una inminente pérdida del subsidio familiar de vivienda por el vencimiento de los 12 meses de vigencia previstos en el artículo 5 de la resolución No 2161 del 11 de noviembre de 2022, este despacho judicial, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, le ordenará a FONVIVIENDA que suspenda el término de expiración de doce (12) meses de vigencia del subsidio de vivienda asignado a la accionante Yina Paola Correa Zarate previsto en el artículo 5 de la resolución No 2161 del 11 de noviembre de 2022.
Dicha suspensión se entenderá desde el quince (15) de diciembre de 2022, fecha en la que el accionante suscribió la escritura pública de compraventa, hasta que el día en que se realice el trámite para el pago de subsidio en caso de que proceda. Para ello, es menester que, este despacho, en uso de control de constitucionalidad por vía de excepción, inaplique con efectos inter – partes, el inciso primero del artículo 2.1.1.4.1.2.2. del Decreto 1077 de 2015, que consagra: Vigencia del Programa y del subsidio familiar de vivienda.
La vigencia del subsidio familiar de vivienda de que trata la presente sección, será de doce (12) meses contados a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su asignación., por ser inconstitucional para el caso concreto, pues dadas las circunstancias fácticas de este asunto, su aplicación entraña una clara vulneración de los derechos fundamentales a la vivienda digna y el debido proceso administrativo de la accionante.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Así mismo, se ordenará a la Nación-Ministerio de Vivienda-Ciudad y Territorio, al Fondo Nacional de Vivienda “FONVIVIENDA”- a la CONSTRUCTORA HMM SAS y a BANCOLOMBIA que, una vez se cuente con la aprobación de recursos para el programa de cobertura a la tasa de interés, de manera coordinada y desde el ámbito del rol y las funciones que desarrollan en el marco del programa de promoción de acceso a la vivienda de interés social "Mi Casa Ya", continúen, si a ello hubiere lugar, con las demás fases del programa, siempre que, entre una y otra etapa, el accionante cumpla con los requisitos exigidos por la normatividad aplicable, sin que sea dable exigirle los nuevos requisitos previstos en el decreto 490 de 2023.
Lo anterior por cuanto la inexistencia actual de coberturas a la tasa de interés, así como la incertidumbre sobre la fecha en la que se contará con las mismas, obedece a causas no imputable a la actora, quien no tiene el deber jurídico de soportar dicha carga” 1.5.- La impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, FONVIVIENDA la impugna, toda vez que en su criterio: a. La orden emitida carece de fundamento alguno, ya que están habilitadas las coberturas a la tasa de interés, encontrando frente al caso en particular, que el mismo se encuentra asignado, lo cual significa que el establecimiento de crédito aun no ha reportado el desembolso del crédito hipotecario al vendedor de la vivienda, por cuanto no registra la marcación del desembolso a través de TransUnión. Una vez el establecimiento de crédito, dice, realice la marcación en la plataforma, el estado del hogar pasará al estado APLICADO y una vez se registre dicho estado, el vendedor tendrá toda la facultad de cobrar el subsidio familiar de vivienda a través de la plataforma TransUnión, caso en el cual, el hogar pasará de APLICADO a MARCADO PARA PAGO, es decir, para el cobro del vendedor.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 b. En la actualidad no hay desembolso del subsidio familiar de vivienda, porque no está registrado en la plataforma el desembolso del crédito hipotecario por parte del establecimiento de crédito, lo cual no le ha permitido como constructor realizar el cobro en línea. c. Advierte a su vez, que el estado ASIGNADO es un estado transitorio, vigente hasta cuando el establecimiento de crédito realice el desembolso del crédito y a su vez, haga la marcación en la plataforma. d. Respecto a la orden de mantener vigente el subsidio, dice, se debe precisar que constituyen el tiempo límite para la escrituración, lo cual significa que si las escrituras públicas de compraventa se firmaron con fecha vigente de los subsidios familiares de vivienda para ese momento, estas dan fe de su legalización, por lo que los establecimientos de crédito pueden desembolsar crédito hipotecario y el ministerio posteriormente puede desembolsar el subsidio al constructor.
En todo caso, en acatamiento a la orden judicial, se mantendrá el seguimiento al hogar para verificar que su subsidio se mantenga vigente. e. Agrega a lo anterior, que: “Cabe restañar, que la demora no puede ser endilgada a la entidad que represento, cuando como se explicó anteriormente, el banco o entidad financiera es quien debe realizar la marcación en la plataforma, para que pase a estado aplicado y se cobre de esta manera el subsidio asignado” y “finalmente, (afirma) la entidad (…) no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la parte accionante, por el contrario, ha venido garantizando el beneficio habitacional de los hogares que cumplen los requisitos de acceso para obtener un subsidio familiar de vivienda, conforme al principio de igualdad, legalidad y debido proceso” Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 2.- CONSIDERACIONES: 2.1.- Competencia: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 2.2.-Problema jurídico.
En el presente asunto ¿Se vulnera el derecho fundamental a la vivienda digna y al debido proceso administrativo de la accionante, por parte de los entes demandados, toda vez que no se ha realizado el desembolso del subsidio familiar de vivienda asignado mediante Resolución No. 2161 del 11 de noviembre de 2022, para materializar a su favor el fin del programa “MI Casa Ya”? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa, que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 A su vez, tal regla tiene su excepción, de conformidad con lo establecido en los incisos 2 y 3 del art. 13 de la Constitución Política, como en el caso de la protección de los derechos fundamentales de un grupo poblacional que se considera sujeto de especial protección, en razón a la situación dramática en la que se encuentra por haber recaído sobre él cargas excepcionales que no estaba obligado a soportar, por lo que su condición de extrema vulnerabilidad y de debilidad exigen una atención, en primera instancia, de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y, en segundo lugar, del juez de tutela, de encontrarse que en su atención y/o definición ha sido vulnerado alguno de sus derechos fundamentales.
Sobre el tema, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-763 de 2015, dijo: “(…) los conflictos que giran en torno al derecho a la vivienda digna deben, en principio, dirimirse en las jurisdicciones ordinaria o contencioso administrativo, pues en ellas existen los espacios naturales y apropiados para analizar las cláusulas contractuales y el alcance de los derechos sustanciales consagrados en ellas, así mismo, el desarrollo efectivo de las políticas y programas gubernamentales que se han formulado sobre la materia.
(…) el análisis del juez constitucional sobre la eficacia e idoneidad de los recursos ordinarios no debe ser abstracto, pues le corresponde determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz del caso concreto, para así asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se pretende5. Es decir, el juez de tutela debe examinar si dichos medios de defensa ofrecen la misma protección que podría otorgar el mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado.
(…).” Para verificar el cumplimiento de estos elementos, el Juez de tutela debe examinar que el tiempo transcurrido entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela es razonable, porque de no ser así, se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, cual Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 es proporcionar protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: “(…) se ha puesto de presente la existencia de tres (3) factores excepcionales que justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción. Estos son (i) Que existan razones válidas para justificar la inactividad de los accionantes.
Pueden ser situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y en general la incapacidad del accionante para ejercer la acción en un razonable (ii) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo en el entendido de que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y (iii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judicial6 (…)” Así las cosas, los requisitos de procedencia para solicitar el amparo del derecho a la vivienda, no excluyen los relacionados con la subsidiariedad y la inmediatez y por tanto, la presente acción es, indiscutiblemente el mecanismo adecuado para proteger los derechos de la parte accionante, de comprobarse que los beneficios de los que es titular han sido vulnerados por parte de las autoridades que fueron accionadas en esta oportunidad. 2.3.2.
Derecho a la vivienda digna. El derecho a la vivienda digna se encuentra consagrado en el artículo 51 de la Carta Política y en el artículo 11, párrafo 1º, del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), bajo la denominación de derecho a la vivienda adecuada. Si bien los calificativos de digna y adecuada no son sinónimos y por lo tanto, podrían hacer referencia a contenidos distintos del derecho, en materia de derechos humanos prima la interpretación más favorable al ser humano (principio pro hómine), por lo que los estándares deben ser entendidos de forma incluyente y las Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 eventuales contradicciones entre órdenes normativos solucionadas hacia las interpretaciones más favorables para la persona.
Ahora bien, el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental por su inescindible relación con la dignidad humana, en tanto, el disfrute de mínimos materiales es un presupuesto para el ejercicio adecuado de las libertades y de los derechos de participación del ciudadano. No cabe duda, que la existencia de un lugar de habitación en condiciones “dignas” y “adecuadas” es un presupuesto para la satisfacción de las necesidades básicas y el ejercicio de los derechos de toda persona. 2.3.3.
Subsidio de vivienda para la población menos favorecida. Por medio de la Ley 3ª de 1991 se creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social. La referida norma en su artículo 1° señaló que: “(…) Artículo 1º. Créase el Sistema Nacional de Vivienda de Interés social, integrado por las entidades públicas y privadas que cumplan funciones conducentes a la financiación, construcción, mejoramiento, reubicación, habilitación y legalización de títulos de viviendas de esta naturaleza.
Las entidades integrantes del sistema actuarán de conformidad con las políticas y planes generales que adopte el Gobierno Nacional. El Sistema será un mecanismo permanente de coordinación, planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de las actividades realizadas por las entidades que lo integran, con el propósito de lograr una mayor racionalidad y eficiencia en la asignación y el uso de los recursos y en el desarrollo de las políticas de vivienda de interés social (…)” En atención a los principios rectores del Sistema de Nacional de Vivienda de Interés Social se estableció la posibilidad de otorgar a los asociados un aporte estatal en dinero o en especie [subsidio de vivienda], por una sola vez y sin cargo de restitución, con el objeto de facilitar la solución de vivienda familiar9, siempre y cuando se cumplan algunas condiciones Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 establecidas en la Ley.
La cuantía de dicho concepto será determinada por el Gobierno Nacional de acuerdo con los recursos disponibles, el valor final de la solución de vivienda y las condiciones socioeconómicas de los beneficiarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 3ª de 1991, podrán ser beneficiarios del Subsidio Familiar de Vivienda los hogares de quienes se postulen para recibir el subsidio, por carecer de recursos suficientes para obtener una vivienda, mejorarla o habilitar legalmente los títulos de esta.
Ahora bien, en atención al objeto de la litis, es preciso señalar que según lo dispuesto en el Título 3° del Decreto 2190 de 12 de junio de 2009, se encuentra desarrollado el acápite del acceso al subsidio familiar de vivienda; dentro de dicho trámite se dispuso que la entidad otorgante del subsidio familiar de vivienda debía verificar la información suministrada por los postulantes para así efectuar la calificación y asignación de subsidios.
Para tal efecto, el artículo 49 de la señalada norma dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 49. Procedimiento general de asignación de subsidios. Surtido el proceso de calificación de las postulaciones aceptables y configurados los listados de que trata el artículo 45 de este decreto, la entidad otorgante del caso efectuará la asignación de los subsidios, mediante la aplicación de los recursos disponibles a los postulantes que les corresponda, de acuerdo con el orden secuencial de las listas de postulantes calificados.
La asignación incluirá las postulaciones correspondientes a las mejores calificaciones, hasta completar el total de los recursos disponibles para cada entidad otorgante, sin perjuicio, en el caso de las Cajas de Compensación Familiar, de lo establecido en el artículo 72 del presente decreto. (…)” Quiere decir lo anterior que las entidades públicas o privadas que hayan participado en los concursos de esfuerzo de planes de soluciones de vivienda debían clasificar y asignar los subsidios a los hogares que presentaran sus postulaciones.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Para una mejor ejecución de la anterior política pública, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 555 de 10 de marzo de 2003, creó el Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), el cual tiene a su cargo dirigir y ejecutar las políticas para la satisfacción de las necesidades de vivienda de la población menos favorecida, mediante la asignación de subsidios de vivienda de interés social.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9°, del artículo 3° del Decreto 555 de 2003, corresponde al Fondo Nacional de Vivienda, asignar subsidios familiares de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades, de acuerdo con la normativa vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional.
En ese escenario, las políticas señaladas por el Gobierno Nacional propenden, entre otros aspectos, por la obtención de viviendas para todos los asociados en condiciones de habitabilidad y seguridad, razón por la que, el Subsidio Familiar de Vivienda se constituye en uno de los instrumentos que facilita la adquisición, construcción o mejoramiento de una solución de vivienda de interés social, orientado a la población colombiana especialmente a aquella con menores ingresos y mayores condiciones de vulnerabilidad. 2.3.4.
Programa “Mi Casa Ya”. Transición normativa El programa “MI Casa Ya”, es un programa, creado a través del Decreto 428 de 2015, por el cual, se entregan subsidios para compra de vivienda nueva a los hogares más vulnerables y que no han sido beneficiarios de otros subsidios de vivienda o cobertura a la tasa de interés y que no son propietarios en el territorio nacional, reuniendo, igualmente, los demás requisitos que al efecto se hayan establecido puntualmente.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 Como todo programa, “Mi Casa Ya” cuenta con normatividad propia que la regula y fija sus requisitos, encontrando que con el Decreto 490 del 4 de abril de 2023, se modificaron tales requisitos, los cuales anteriormente se hallaban establecidos en el Decreto 1077 de 2015, incorporando, para mejor progresividad, el componente SISBEN IV, como instrumento de focalización y para establecer las condiciones de clasificación de los hogares, dando acceso prioritario a aquellos que cuenten con mayores condiciones de vulnerabilidad.
Estos nuevos requisitos, en punto de quienes venían con anterioridad atendiendo el proceso del programa “Mi Casa Ya” han traído dificultades frente a alcanzar la finalidad misma del programa, pues, como la nueva normatividad establece nuevos requisitos, se ha entendido que el interesado que ya se encuentra involucrado en el correspondiente trámite debe cumplirlos, para poder avanzar a la siguiente fase o etapa.
Preocupación que no fue solucionada normativamente a través del mencionado Decreto, pues, en él, no se encuentra norma que disponga un régimen de transición, pero que si puede visualizarse a través de la Circular No. 00001 de 2023, en tanto, para eventos como el tratado, en donde, por información de FONVIVIENDA se sabe que la demandante se encuentra en estado “asignada”, conforme Resolución No. 2161 de 2022; es decir, tiene asignado un subsidio familiar de vivienda, la siguiente etapa debe ser la de ”aplicado” y no la reunión de los novísimos requisitos traídos por el Decreto 490 de 2023, ya que se entiende, que en el caso de la parte demandante deben surtirse los siguientes pasos solamente: - El hogar beneficiario del subsidio familiar de vivienda suscribe la escritura pública del inmueble.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 - El establecimiento de crédito, entidad de economía solidaria o Caja de Compensación Familiar desembolsa el crédito hipotecario o leasing habitacional al constructor/ vendedor de la vivienda. - El establecimiento de crédito, entidad de economía solidaria o Caja de Compensación Familiar debe realizar la tercera marcación, dando como resultado que el estado del hogar cambie a “Aplicado” en la plataforma administrada por TransUnion.
Y posteriormente, el constructor/vendedor de la vivienda debe cargar, a través de la plataforma que disponga el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la siguiente documentación para cada uno de los subsidios que desee cobrar: - Escritura pública del inmueble que contenga el subsidio familiar de vivienda asignado por FONVIVIENDA en la cláusula de “Precio y Forma de Pago” - Certificado bancario de la cuenta a la cual se solicita el giro de los recursos, con fecha de expedición no mayor a 30 días (únicamente para el cobro del primer subsidio en cada proyecto) Hecho lo cual, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio revisa la documentación cargada por el constructor/vendedor de la vivienda verificando: - Si los documentos no cumplen con los requerimientos de la mencionada circular, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio rechaza la solicitud de cobro y le informa al constructor/vendedor, vía correo electrónico, el motivo del incumplimiento, con el fin de que realice la subsanación respectiva.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 - Si los documentos cumplen con los requerimientos de la mencionada circular, el de Vivienda, Ciudad y Territorio informará al constructor/vendedor, vía correo electrónico, que puede realizar la solicitud de cobro a través de la plataforma, cambiando el estado a “Marcado para pago”.
Para después, solicitar el mismo Ministerio a la Fiduciaria que administra los recursos del programa el pago del subsidio familiar de vivienda al constructor/vendedor, hecho lo cual, el estado cambia a “Reportado para pago”. Y una vez la fiduciaria realiza el trámite de desembolso a la cuentea bancaria indicada por el constructor/vendedor, el estado cambia a “pagado”.
Procedimiento que a su vez, debe ser conteste con la vigencia misma que la Ley otorga al subsidio familiar de vivienda, so pena de hacerlo nugatorio y que se halla establecido en el art. 2.1.1.4.1.2.2. del Decreto 1077 de 2015, modificado por el art. 18 del Decreto 1533 de 2019, que textualmente dice: “… Vigencia del Programa y del subsidio familiar de vivienda.
La vigencia del subsidio familiar de vivienda de que trata la presente sección será de doce (12) meses contados a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su asignación. La ampliación del programa "Mi Casa Ya" estará condicionada a la disponibilidad fiscal de los recursos tanto en el Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector cómo en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, así como a las evaluaciones sobre el cumplimiento de las metas anuales establecidas para la programación presupuestal…” 2.4.
Caso concreto. En el presente caso, conforme la información suministrada por FONVIVIENDA en la impugnación, la señora YINA PAOLA CORREA ZÁRATE se Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 encuentra en estado “ASIGNADO”, faltando que el establecimiento de crédito, para el caso, BANCOLOMBIA, realice la tercera marcación, dando como resultado que el estado del hogar cambie a “Aplicado” en la plataforma administrada por TransUnion, hecho que en punto de lo tratado implica considerar que el amparo dispuesto por la primera instancia debe mantenerse, pues: a. No cabe duda, que la señora YINA PAOLA CORREA ZÁRATE inició el trámite tendiente a obtener un subsidio familiar de vivienda, antes del año 2023, es decir, en vigencia del Decreto 1077 de 2015, alcanzando conforme Resolución No. 2161 del 11 de noviembre de 2022 el estado de “asignado”. b. Encontrándose en esa etapa de la actuación administrativa fue expedido el Decreto 490 del del 4 de abril de 2023, mediante el cual, se modificaron las condiciones del programa “MI Casa Ya”, adicionándose nuevos requisito, sin que dicho Decreto dispusiera de un régimen de transición que considerara situaciones como las que presenta la demandante, lo que en punto de las finalidades que se persiguen con la entrega de subsidios destinados a alcanzar vivienda digna por las personas menos favorecidas, implica un contenido retrogrado y negativo frente a las legítimas aspiraciones y expectativas de quien participa en el proceso.
Sin que lo dicho desconozca el esfuerzo que a través de actos administrativos distintos al citado decreto, como es el caso de la citada Circular No. 0001 de 2023, se han pretendido lograr, al establecer las pautas sobre el trámite que debe aplicarse a situación como las exhibidas por la accionante, pero sin superar, el contenido que el rango de Norma Nacional impone el citado Decreto 490, al no contener, se itera, un régimen de transición en el trámite tantas veces mencionado. c. En tal sentido, resulta evidente que la ausencia de normatividad clara y precisa, tendiente a solucionar el impase indicado, choca frontalmente con Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 las limitaciones que la Vigencia del Programa y del subsidio familiar de vivienda pueden resultar, pues, mientras se implementan los mecanismos respectivos o se trata de obtener los recursos económicos para lograr las metas propuestas, la expectativa puede verse truncada.
Tan es así en el caso concreto, que desde el momento mismo en que se dispuso mediante la Resolución No. 2161 del 11 de noviembre de 2022 de la asignación del subsidio de vivienda y hasta la fecha, han transcurrido más de 7 meses, sin que el procedimiento avance pese a que todos los requisitos se hallen debidamente cumplidos por la interesada (este aspecto no es rebatido por ninguna de las partes demandadas).
Lo que traducido en punto de los derechos fundamentales alegados por la accionante, no es más que la posible vulneración del derecho a la vivienda digna y al debido proceso administrativo, al retardar sin justificación un trámite administrativo, que de continuar negaría la pretensión de la demandante de alcanzar una vivienda digna, pese a que ha honrado sus compromisos procesales y económicos.
De ahí que la inaplicación dispuesta por la primera instancia para el caso en particular pueda ser de recibo, ya que, no se puede permitir que a quien se le generó una expectativa, a través de la confianza legítima creada por la administración, se le trunque porque la administración cambió intempestivamente las reglas de juego y en tal sentido, demoró la culminación del procedimiento, mientras ajustaba las reglas respectivas.
En tal sentido, toda vez que se trata de un derecho fundamental el que puede ser afectado, de conformidad con el marco jurisprudencial ya descrito, cuya titularidad la ostenta una persona de escasos recursos, por ende, que puede ser considerada vulnerable, la puntual inaplicación normativa se impone, para evitar posibles vulneraciones a dicho derecho fundamental, que no es más que el derecho a la vivienda digna.
Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 d. Que en virtud del avance del tiempo o de lo dispuesto en sentencia de tutela de primera instancia haya implicado que el trámite administrativo siga adelante, no impide pensar en la vulneración al derecho fundamental a la vivienda digna y al debido proceso, pues, ya se ha visto, que la finalidad de los programas sociales como los comentados tienden a beneficiar a personas que pretenden dejar atrás sus condiciones extremas de vida.
Lo dicho y a manera de conclusión permite afirmar, que debe confirmarse la determinación impugnada y las órdenes dispuestas por la primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 26 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes. Acción de tutela 70-001-33-33-001-2023-00085-01 TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS