SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-001-2016-00469-01 Demandante: LUTY DEL CARMEN LLORENTE MONTIEL Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: SOBRESUELDO 15% DOCENTE DE NIVEL PREESCOLAR Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto a través de apoderada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones.
I. A N T E C E D E N T E S Se arguye que la demandante fue nombrada por la Gobernación de Córdoba mediante Decreto 00214 de 1974, como docente de segunda categoría seccional en la Escuela Urbana Mixta Barrio Mamón de Momil, tomando posesión el 06 de marzo de 1974; precisando que, para ese momento, por disposición de la ley no se realizaban nombramientos exclusivos para el nivel preescolar.
Expresa que para el 28 de febrero de 1981, se realizó reunión para la escogencia de los maestro de educación prescolar teniendo en cuenta el Decreto Ley 688 de 1976 y el Decreto 1419 de 1978, participando en la misma los directores de varias escuelas, entre ella la escuela en cita donde se encontraba nombrada la demandante, así como los padres de familia, la Coordinadora de los Prescolares el Departamento de Córdoba y la Supervisora de Educación Nacional; quedando elegidos entre otros docentes, la señora Luty del Carmen Llorente Montiel.
Seguidamente se afirma, que aquélla ha venido laborando como docente en el nivel preescolar sin solución de continuidad desde el 28 de febrero de 1981; siendo trasladada posteriormente mediante Decreto 013 de 2 de abril de 1991, por necesidad del servicio, al cargo de Seccional en el Preescolar de la Escuela Urbana de Niñas de Momil; no obstante solo mediante resolución 0001829 de 2001, se legalizó el traslado de Seccional en la Escuela Urbana Mixta El Mamón, a Seccional en la Integración Escolar Santander (antes Escuela Urbana Mixta de Niñas).
Indicando que no fue objeto de cambio de nivel educativo, sino de traslado de sede únicamente. En ese orden, sostiene que al haber sido nombrada antes del 23 de febrero de 1984 y haber venido desempeñando labores de docente de nivel preescolar, tiene derecho a que se le reconozca y pague el sobresueldo del 15% sobre la asignación básica que devenga como docente de preescolar.
Que venía devengado dicho concepto, no obstante, la Gobernación de Córdoba, dejó de pagárselo, sin solicitar su consentimiento para revocar tal reconocimiento. Finalmente, aduce que el 25 de septiembre de 2015, solicitó a la Gobernación de Córdoba y/o Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento del sobresueldo en cita como docente de nivel preescolar, lo cual fue negado mediante Oficio 003922 de 13 de octubre de Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 2 2015, suscrito por el Secretario de Educación Departamental, en razón a que se alega que la docente fue nombrada en el año 1974 como Seccional de la Escuela Urbana Mixta Barrio Mamón, mas no como preescolar.
Así entonces, pretende se declare la Que se declare la nulidad del oficio de Oficio 00392 de 13 de octubre de 2015, proferido por la Secretaría de Educación de Córdoba, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del sobresueldo docente a favor de la actora. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante el sobresueldo del 15% Dejado de percibir desde el año 2009 hasta la fecha en que se profiera la condena, teniendo en cuenta la asignación básica mensual percibida; así como al pago de las diferencias debidamente actualizadas y ajustadas.
Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. Invoca como normas vulneradas, los artículos 2, 25, 58 de la Constitución; los Decretos 294 de 1983, 456 de 1984, artículos 1, 18 y 20 del Decreto 52 de 1994, artículos 16 y 18 del Decreto 82 de 1995, artículos 1, 15 y 17 del Decreto 45 de 1996, artículo 14 del Decreto 45 de 1997, artículos 13 y 14 del Decreto 47 de 1998, y artículos 1, 13 y 14 del Decreto 51 de 1999.
Así entonces, expresa que la actuación desplegada por la parte demandada, vulnera los derechos adquiridos de la demandante, dado que desde el año 19774 se ha desempeñado como docente del nivel preescolar sin solución de continuidad, lo que la hace acreedora al sobresueldo del 15% que establecía los Decreto 294 de 1983 y 456 de 1984. Que desconoce además el debido proceso, dado que la señora Llorente Montiel venía percibiendo el anterior concepto laboral desde la creación de la norma, siendo interrumpido su pago en el año 2009, de manera unilateral e injustificada, sin solicitar el consentimiento para revocar dicho pago.
Finalmente, agrega que también se lesiona el derecho a la igualdad, pues, se está pagando el sobresueldo a otras docentes que tienen el mismo tiempo, funciones y que fueron escogidas para la misma época de la actora para desarrollar funciones de docentes en el nivel preescolar en el municipio de Momil. Trae apartes de jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la materia en discusión. II.
S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 12 de abril de 2021, declarando probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba, y no probadas las excepciones de inexistencia del derecho y cobro de lo no debido.
Así entonces, declaró la nulidad del acto acusado, por el cual el ente en cita negó el reconocimiento del sobresueldo del 15% a la actora; en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago del mismo, a partir del 12 de septiembre de 2012, y hasta cuando se desempeñe como docente del nivel preescolar o hasta cuando cambie el nivel educativo en que se desempeña. Dispuso, además, el reajuste de valor de las sumas que resulten a favor de la atora.
Y se abstuvo de condenar en costas. Pues bien, el a quo para arribar a dicha decisión, se refirió inicialmente a la naturaleza del sobresueldo del 15% para maestros del nivel preescolar y su periodicidad, expresando que dicho emolumento “fue creado para los docentes oficiales con el fin de estimularlos para que se dedicarán a la educación preescolar en el periodo en que se empezaron a dictar normas para su implementación (1980) y, ante la insuficiencia de personal con la formación necesaria.
Tal prestación se estableció como un porcentaje de la asignación básica mensual, para los docentes que optarán por prestar servicios en ese nivel y nombrados antes del 23 de febrero de 1984.” Sostuvo que, en el caso de la demandante, la prestación (de carácter salarial) era periódica, pudiendo reclamarla en cualquier tiempo, en tanto si bien del expediente no se puede determinar Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 3 desde cuando empezó a percibir el sobresueldo, por lo menos si lo devengó entre 2007 y 2008, suspendiéndose el pago en 2009; sumado a que según las certificaciones laborales, la actora a 2019, se encontraba aun vinculada como docente.
Posteriormente, se refirió al marco legal y jurisprudencial del sobresueldo mencionado, para lo cual trajo a colación concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del año 1997, y providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, destacándose: “Conforme a la anterior cita y lo señalado por la Sección Segunda de la misma corporación, se extrae que solo las personas nombradas en el magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y que se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar, tienen derecho a percibir el 15% adicional sobre la asignación básica, siempre que permanezca en el ejercicio de las funciones correspondientes al cargo.
Posterior al año 1984, el Gobierno Nacional anualmente ha mantenido la prestación de sobresueldo equivalente al 15% de la asignación básica; a los docentes que desempeñen sus funciones en el nivel prescolar y que hayan estado vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mediante los siguientes Decretos: 134 de 1985; 111 de 1986; 199 de 1987; 125 de 1988; 44 de 1989; 74 de 1990; 111 de 1991; 908 de 1992; 34 de 1993; 52 de 1994; 82 de 1995; 45 de 1996; 45 de 1997; 47 de 1998; 51 de 1999; 2729 de 2000; 2713 de 2001; 688 de 2002; 3621 de 2003; 4250 de 2004; 928 de 2005; 595 de 2006; 633 de 2007; 626 de 2008; 700 de 2009; 1369 de 2010; 1055 de 2011; 827 de 2012; 1002 de 2013; 172 de 2014; 1092 de 2015; 122 de 2016; 982 de 2017; 317 de 2018; 1017 de 2019 y; 319 de 2020.
Prestación la cual, solo se pierde cuando el docente cambie de nivel educativo.” Seguidamente, realizada la valoración probatoria correspondiente, encontró demostrado que la demandante fue nombrada como docente de 2da categoría, como Seccional de la Escuela Urbana Mixta Barrio Mamón de Momil, tomando posesión el 6 de marzo de 1974; que el 28 de febrero de 1981, fue escogida junto a otros docentes, para prestar los servicios de enseñanza en el nivel preescolar de dicha municipalidad.
Y que en año 1991fue trasladada a la Escuela Nacionalizada Urbana de Niñas de Momil en el cargo de Seccional en el Preescolar de esta última institución; traslado que se legalizó con Resolución 0001899 de 2001, teniendo como fecha de traslado el 6 de marzo de 1981. En ese orden, concluyó que aquélla viene prestando sus servicios como docente de preescolar desde el 6 de marzo de 1981 hasta incluso el año 2019; encontrando que además en los años 1982 y 1983 recibió ascensos en el escalafón docente en el área de educación preescolar; que además percibió durante los años 2007 y 2008 el sobresueldo que hoy reclama, y que para los años 2009 y 2010 dejó de percibirlo; así como encontró material probatorio que daba cuenta que otras docentes devengaron dicho sobresueldo durante los años 2004 a 2019.
Con fundamento en lo anterior, sostuvo el a quo, que la actora si tenía derecho al emolumento reclamado: “Conforme los fundamentos de la decisión y los hechos probados, encuentra el Despacho que, aunque se echa de menos la incorporación formal de la actora como docente del nivel preescolar, pues, fue nombrada como seccional de la Escuela Urbana Mixta Mamón en el año 1974, luego trasladada como seccional en la Escuela Urbana Mixta de Niñas de la misma municipalidad en el año 1991, cuya legalización de realizó solo hasta el 2001; lo cierto es que, desde el año 1981 viene desempeñando sus funciones como docente del nivel preescolar, incluso hasta el año 2019, conforme obra en las certificaciones expedidas por la Institución Educativa a la que pertenece y, de las certificaciones de capacitación realizadas entre los años 1982 a 1983 en preescolar.
Lo que acredita su vinculación al nivel preescolar anterior al año 1984, como lo dispuso el decreto 456 de 1984, que fijó un límite temporal para hacerse acreedor de la prestación de sobresueldo reclamada. También observa el despacho, que la actora satisface los supuestos que establecen los Decretos anuales del Gobierno Nacional, que desde el año 2002, dispuso que los docentes que perciben el sobresueldo del 15%, se pierde al cambiar de nivel educativo.
Ello, por cuanto, no existe prueba en el plenario que la actora haya cambiado el nivel educativo de preescolar en el que ejerce sus funciones por otro diferente. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 4 En ese orden, es claro que contrario a lo sostenido por la demandada en el acto acusado y en los argumentos de defensa de la contestación de la demanda, la actora si cumplía con los requisitos para acceder al pago del sobresueldo del 15% por desempeñarse como docente del nivel preescolar, vinculada antes del 23 de febrero de 1984, pues, aunque no medió una vinculación formal como docente del nivel preescolar hasta 1991, materialmente si cumplió con la exigencia legal de prestar sus servicios de docencia de ese nivel educativo antes de 1984, en las instituciones educativas donde ha desempeñado su labor docente, donde aún funge como docente de ése nivel.
Lo anterior, en cumplimiento del principio de realidad sobre las formas entre los sujetos de una relación laboral, contenida en el artículo 53 de la Constitución Política.” III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La parte demandada a través de apoderada judicial, impugna la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria, insistiendo en que la señora Llorente Montiel, no se encontraba nombrada como docente de preescolar antes del 23 de febrero de 1984, sino que su nombramiento correspondía al de seccional de la Escuela Urbana Mixta Barrio Mamón del Municipio de Momil, el cual se dio por cuanto para esa época no habían docentes licenciados en prescolar, pero una vez estos empezaron a ser graduados, los docentes que ejercían esa función regresaron al cargo para el cual fueron nombrados, razón por la cual la Gobernación de Córdoba dejó de cancelar dicho porcentaje ya que la docente demandante no siguió cumpliendo esa función. Seguidamente argumentó, se creó un estímulo económico en favor de quienes se dedicaron a la educación oficial preescolar, y que el Decreto 456 de 1984, estableció una limitante temporal para ello, esto es, para el personal vinculado hasta el 23 de febrero de 1984.
Que en adelante, se ha mantenido dicho estímulo para quienes lo adquirieron en esas condiciones y en esa clase de labor; mientras que el personal nuevo que ingresó en esa misión, ya no le es aplicable dicho beneficio, salvo a los directores de establecimientos de educación preescolar, conforme lo dispone la normativa correspondiente. Agrega que el Consejo de Estado ha negado demandadas con las que se persigue el reconocimiento de dicho sobresueldo, por no acreditarse la condición temporal mencionada.
Expone, que la actora se vinculó al nivel preescolar solo hasta el 12 de abril de 1991, por lo que no tiene derecho al sobresueldo reclamado, y si bien prestó sus servicios desde 1974, lo fue como seccional más no como docente de preescolar; y sostuvo: “Ahora bien, se hace énfasis en que el sobresueldo equivalente al 15% de la asignación mensual del docente se constituyó en un incentivo que pretendía estimular a los educadores para que se dedicaran al "servicio" preescolar pues en ese tiempo este nivel no tenía la tecnificación y la preparación profesional que tiene hoy en día. En consecuencia, se repite, fue un evento coyuntural, y no perpetuo, como lo determinó la ley.
Siendo así, no puede considerarse como un salario sino como un sobresueldo, un incentivo, establecido legalmente dentro de un marco temporal y personal, por tanto, no se podía aplicar a todos los docentes así desarrollasen la misma labor y en igualdad de dedicación profesional y personal.” IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 21 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada; efectuándose las notificaciones de rigor.
Se deja constancia que no hubo intervención de las partes, como tampoco del Agente del Ministerio Público. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 5 Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes, IV.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Competencia del superior en la alzada Mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. 5.2.- Problema jurídico El problema jurídico se centra en determinar si le asiste derecho a la señora Luty del Carmen Llorente Montiel, a percibir el pago de sobresueldo del 15% otorgado a maestros de nivel preescolar, desde el año 2009 –momento en que le fue suspendido dicho pago-, hasta el momento en que cumpla dichas funciones o que cambie de nivel educativo. 5.3.- Premisa Normativa y Jurisprudencial Se tiene que el Decreto 2277 de 19 de septiembre de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, definió esta última en su artículo 2, así: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores.
Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.” A su turno, la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la ley general de educación, definió la educación preescolar en el artículo 15, como la ofrecida al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio – afectivo y espiritual, a través de experiencias Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 6 de socialización pedagógicas y recreativas.
Y más adelante, en el artículo 104 se dispuso que el educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad. En torno al sobresueldo del 15% a favor de docentes de preescolar, se tiene que el Consejo de Estado1, en distintas providencias ha señalado que el mismo corresponde a un “estímulo para los docentes oficiales que se dedicaran a la educación preescolar en la época en que se dictó la normativa que ordenó su implementación -1980- ante la insuficiencia de personal con la formación técnica suficiente, lo cual hizo necesaria la creación de ese incentivo, en un determinado porcentaje de la asignación básica mensual.
De la misma se benefician los maestros nombrados antes de 23 de febrero de 1984 y que se vincularon con anterioridad a esa fecha a la enseñanza preescolar.” En lo que corresponde al marco legal y constitucional del sobresueldo en cita, se estima necesario traer a colación el concepto de 10 de septiembre de 1997, procedente de la Sala de Consulta y Servicio Civil2, en el que se señaló: “Antecedentes en la legislación. Al fijar las asignaciones básicas mensuales correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, bajo la vigencia de la Carta Política de 1.886, y posteriormente, en desarrollo de la función prevista en el artículo 189, numeral 14 de la Carta Política de 1.991, determinó en los respectivos decretos anuales, la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, correspondiente a la asignación básica del grado en el escalafón más un porcentaje sobre dicha asignación; inicialmente fue de un 10% y después del 15%.
Esta asignación presentó el siguiente desarrollo: Mediante el decreto ley 386 de 1.980 se fijó en el valor de la asignación básica correspondiente al grado en el escalafón, más un 10% de dicha asignación. Se recibía mientras el docente permaneciera en ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos (art. 4°, letra f.). El decreto ley 624 de 1.980, modificó el anterior en el sentido de incrementar el porcentaje a un 15% (art. 1º, letra f).
El decreto 329 de 1.981 mantuvo el porcentaje del 15% y la exigencia al educador de permanecer en ejercicio de las funciones correspondientes al cargo, para reconocer el pago (art. 6°, letra j). El decreto 269 de 1.982 redujo el incremento sobre la asignación básica al 10% inicial y lo limitó a los directores de los establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, en todos los casos que tuvieran grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad.
Para el efecto definió como pertenecientes a la educación preescolar los establecimientos denominados jardines infantiles (art. 5°, letras e, i. y art. 12). El decreto ley 294 de 1.983 volvió a establecer para los maestros de enseñanza preescolar, el quince por ciento sobre la asignación básica mensual (art. 6°, letra l.) 1 Sección Segunda – C.P. Luis Rafael Vergara Quintero – sentencia de 22 de noviembre de 2012 – expediente 25000- 23-25-000-2005-00615-01(1154-10); ver además sentencia de 10 de abril de 2008, expediente 15001-23-31-000-2000- 00250-01(2374-05); sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente 15001-23-31-000-2004-00051-01(0344-08); y de 27 de octubre de 2011, expediente 68001-23-15-000-2003-01057-01(1867-08) 2 Concepto 1004.
C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 7 El decreto ley 456 de 1.984 fijó para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran uno de ellos a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, un 10% sobre la asignación básica, y para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes de la fecha de expedición del decreto o sea del 23 de febrero de 1984, un 15% adicional a la asignación básica (art. 6°, letras i, k.).
El decreto ley 134 de 1.985 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.984, conforme al artículo 1° del decreto 456 de 1.984. Para los directores de establecimientos de educación preescolar que contaran con un mínimo de 4 grupos, siempre y cuando tuvieran un grupo a su cargo y acreditaran título en dicha especialidad, mantuvo el 10% de la asignación básica, sin consideración a la fecha de ingreso.
El decreto ley 111 de 1.986 mantuvo para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el 15% adicional a la asignación básica que devengaban a 31 de diciembre de 1.985, conforme al artículo 1° del decreto 134 de 1.985. El parágrafo del artículo 17 señaló: “Los funcionarios vinculados a partir de la vigencia del decreto ley 134 de 1.985 a los empleos a que se refiere este artículo y los que en adelante se vinculen a dichos cargos, tendrán derecho al porcentaje que les corresponda conforme a lo establecido en el presente artículo, siempre y cuando aprueben el concurso y llenen los requisitos para el ejercicio de los empleos, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, excepto los contemplados en el literal h. (maestros de enseñanza preescolar) de este artículo cuyo sueldo será el del grado que acrediten en el Escalafón Nacional Docente, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 1° de este Decreto.” Para los directores de establecimientos de educación preescolar mantuvo el 10% sobre la asignación básica, en los términos en que se venía reconociendo.
El decreto 199 de 1.987, mantuvo los porcentajes de la asignación en la proporción del decreto 111 de 1.986. El decreto 125 de 1.988 conservó la misma reglamentación, agregando que tales porcentajes no se reconocían a los funcionarios que no ejercieran las funciones propias de los cargos, salvo que se encontraran en comisión de estudios o comisionados para realizar actividades técnico - pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de éstos (art. 17 letra j, 18 letra f. y 19).
Los decretos 44 de 1.989, 74 de 1.990 y 111 de 1.991, mantuvieron el porcentaje del 15%, pero, sobre la asignación que devengaban a 31 de diciembre de 1.987, conforme al artículo 1° del decreto 199 de 1.987. Para los directores de institutos docentes de educación preescolar, se mantuvo en el 10%. Se repitió la exigencia de ejercer las funciones propias de los cargos como requisito para su reconocimiento.
Estructura constitucional de competencias en materia laboral. De conformidad con el artículo 150 de la Carta Política, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 8 miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, f. Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
El artículo 189 de la Carta Política señala que corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: 14. “Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos...” La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al referirse al alcance de esta competencia, señaló que: “Estas leyes marco, confieren hoy en día un campo de acción más amplio al poder ejecutivo, para expedir las normas que han de desarrollar tales disposiciones generales, y no a nivel de contenido de los tradicionales decretos reglamentarios de la ley, encargados de cumplir y hacer cumplir la ley, sino para que mediante decretos con capacidad decisoria, ponga en funcionamiento y desarrolle los principios y políticas, fijadas por el legislador” (Consejo de Estado, Exp. 3507, Noviembre 27 / 91).
Resumen legislativo con fundamento de la Constitución de 1991. Mediante la ley 4ª de 1.992, el Congreso de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Carta Política, señaló las normas, objetivos y criterios que el gobierno nacional debe observar para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales (art. 1°).
Los decretos 908 de 1.992, 34 de 1.993, 52 de 1.994, 82 de 1.995, 45 de 1.996 y 45 de 1.997 expedidos en desarrollo de la ley 4ª de 1992, mantuvieron para los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, el porcentaje del 15% sobre la asignación básica que devengaban en el respectivo año, y su reconocimiento exclusivamente para los docentes que ejercieran las funciones propias del cargo.
Los decretos por los cuales se fijaron las asignaciones básicas tienen las siguientes características: - El término de vigencia se limita a la respectiva anualidad, la cual comienza el 1° de enero de cada año, - expirado el respectivo año fiscal la norma agota su objetivo. El caso de los docentes vinculados a la educación preescolar tiene la característica señalada en el decreto ley 456 de 1984 cuyo artículo 6º ordena que la remuneración básica se complemente con el porcentaje adicional de tal forma que el decreto anual debe incorporarlo con las condiciones señaladas.
Pero en el evento de que no se incluyera tendría que entenderse este derecho como amparado en la ley y en consecuencia sujeto a su reconocimiento en las condiciones establecidas. De acuerdo con los criterios previstos en la respectiva ley marco, el Presidente de la República, cada año, dentro de los 10 primeros días, debe modificar los salarios de los servidores públicos, con efectos fiscales a partir del primero de enero del respectivo año. En el caso de la remuneración de los maestros de enseñanza preescolar, a partir de la expedición del decreto 456 de 1.984 (23 de febrero), el porcentaje del 15% sobre la asignación básica se limitó a quienes estuvieran vinculados con anterioridad a esta fecha y se encontraran desempeñando las funciones propias del cargo.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 9 En efecto, el último de los decretos por los cuales se modificó la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del estatuto docente, 45 de 1.997, establece el derecho al pago del 15% sobre la asignación básica a los maestros de enseñanza preescolar que reúnan los siguientes requisitos: - vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, - ejerzan las funciones propias de los cargos, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades técnico pedagógicas en instituciones del sector educativo; la sola adscripción o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de dicho porcentaje.
(arts. 14 parg. 3° y 15) Por tanto la Sala observa que el derecho al 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1.984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo.” A partir del anterior recuento normativo realizado por el Alto Tribunal, se puede concretar entonces, que para hacerse acreedor el docente al beneficio del sobresueldo del 15% sobre la asignación básica mensual, debe acreditar lo siguiente: i) Que el docente desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. ii) Que dicha vinculación a la enseñanza preescolar, se haya dado con anterioridad al 23 de febrero de 1984.
Se destaca que los decretos que regularon anualmente dicha prerrogativa, señalan que la sola adscripción de funciones no daba derecho al reconocimiento de los porcentajes. 5.4.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Se rememora que el juzgado de instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó al Departamento de Córdoba, que procediera a reconocer y pagar el sobresueldo del 15% a la actora, como docente de preescolar, desde el 12 de septiembre de 2012, declarando la prescripción del derecho causado con anterioridad a dicha data; pues encontró demostrado, primero que prestó sus servicios como docente de preescolar y que su nombramiento se efectuó con anterioridad al 23 de febrero de 1984.
Ahora bien, la parte demandada recurrió la decisión del a quo, solicitando fuera revocada, pues estima que la señora Llorente Montiel, no tiene derecho al reconocimiento y pago del beneficio en mención, dado que su vinculación inicial en el año 1974, no se dio como docente de preescolar, sino que ello solo ocurrió hasta el año 1991, por lo que no cumple con la temporalidad exigida por la normativa, en cuenta a la fecha de vinculación. En ese orden de ideas, se traerá a colación el material probatorio recaudado aportado por la parte demandante, así como el expediente administrativo allegado por la demandada, a partir del cual se determinará si la actora cumple o no con los requisitos para hacerse acreedora al sobresueldo del 15% en razón al servicio prestado como docente de preescolar, el cual afirma aquélla, le venía siendo cancelado, suspendiéndose su pago a partir del año 2009.
Así entonces, en cuanto a la prestación del servicio docente de la demandante, se tiene lo siguiente: Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 10 - Decreto 000214 de 28 de febrero de 1974, mediante el cual la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, nombra a la señora “Luty Llorente Montiel, N.S. 2ª. Categ. Como Seccional de la Escuela Urbana Mixta Barrio “Mamón”, en reemplazo de otro docente.
Cargo del cual tomó posesión el 6 de marzo de 1974.3 - Decreto 013 de 02 de abril de 1991, emanado de la Alcaldía Municipal de Momil, por el cual se traslada a la actora del cargo de Seccional en la Escuela Nacionalizada Urbana de Niñas de Momil, por necesidad del servicio, al cargo de Seccional en el Preescolar de esa misma institución educativa.4 Se destaca que en dicho acto se señala, que aquélla es una docente grado 6 en el escalafón y especialidad en preescolar. - Milita además certificación del Rector la Institución Educativa “Francisco José de Caldas”, en que se indica que la demandante fue nombrada en propiedad por la Gobernación de Córdoba el 28 de febrero de 1974, grado 12 del escalafón docente nacional conforme resolución 2310 de 9 de enero de 2009, que presta sus servicios en dicha institución – sede Santander-, en el nivel de educación preescolar, y que se viene desempeñando en este nivel desde el 6 de marzo de 1981 hasta la fecha de expedición de dicho documento, el 9 de junio de 2015.5 Igualmente figura certificación en el mismo sentido de fecha 15 de febrero de 2006, del 18 de noviembre de 2009, y del 29 de abril de 2019.6 Se aportó además, certificación de salarios de las docente Fanny Mercado Suárez y Miriam Suárez Soto, y que dan cuenta que para han devengado el sobresueldo del 15% preescolar desde el año 2004 a 2019.7 -Obra además documento con fecha 28 de febrero de 19818, contentivo de la reunión realizada con el objetivo de “organizar el preescolar del Municipio, que funcionará en la Escuela Urbana de Niña José Carrascal”, acta que fue suscrita por la Junta de Padres de Familia, la Supervisora de Educación Nacional y los Directores de las Escuelas Urbana de Niñas José Carrascal, Urbana de Varones Camilo Torres y Urbana Mixta El Mamón, indicándose que se realizaba con “el solo objetivo de llevar a cabo la escogencia de los maestros que han de regir los destinos de la educación preescolar teniendo en cuenta el Decreto Ley 688 de 1976 y con los fines establecidos en el artículo 3º.
Del Decreto 1419 de 1998 (…). Y se precisó: “De conformidad con los conceptos emitidos por las diferentes entidades que intervinieron en esta reunión, se hizo la escogencia de los maestros (…) Luty del Carmen Llorente Montiel, titulado Maestra 8…) Seccional de la Escuela Mixta El Mamón. (…) La Legalización del presente acto se hace a través de la Secretaría Departamental.” - Se aportó también resolución 0001839 de 28 de diciembre de 20019, mediante la cual la Secretaría de Educación de Córdoba, legalizó un traslado de la demandante, disponiéndose en la parte resolutiva: “ARTICULO PRIMERO: Legalizar el traslado a la docente LUTY DEL CARMEN LLORENTE MONTIEL (…) grado 08°.
En el escalafón nacional docente, nomina situado fiscal, de Seccional en la Escuela Urbana Mixta El “Mamón” a Seccional en el “integración Escolar Santander” (Antes Escuela Urbana Mixta de Niñas), ambas instituciones del municipio de 3 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 22-23, 149 y 153. 4 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 24-25 5 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 26 6 Fl 201, 213 y 268 7 Fl 270-272, 276 a 279, 287 a 290 8 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 27-28; 159-160 9 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 29-30; 170-171; 193-194 Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 11 Momil, para efectos de situación administrativa tómese como fecha de traslado Marzo 6 de 1981”.
(Cursiva de la Sala). - Se observa además, desprendible de pago o nomina que da cuenta que la actora devengó sobresueldo del 15% en el mes de febrero de 2003, y julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre de 2004, durante el año 2007 y 2008; y se observa que para los años 2009 y 2010 ya no se efectuaba dicho pago.10 - Se encuentra también certificado 13807 emitido por el Director del Centro Experimental Piloto del Ministerio de Educación de fecha 26 de marzo de 1985, que da cuenta que la actora, realizó y aprobó el curso para ascenso en el escalafón docente dictado por dicho centro, en el área de “Educación Preescolar”.11 Igualmente, con certificado 13808 de la misma data, se señala que aquella realizó y aprobó curso para ascenso en el escalafón, en la misma área, el cual fue dictado entre el “10-22 –enero de 1983”; y también en el área de “preescolar psicología”, también en el año 1983. - Entre otros, en el expediente administrativo allegado, figura además acta de grado de la actora como “licencias en educación infantil con énfasis en educación física, recreación y deportes” de 25 de octubre de 2000.12 En cuanto a la reclamación administrativa, se tiene que la señora Luty Llorente Montiel, presentó solicitud el 25 de septiembre de 2015, a fin de que le fuera reconocido y pagado el sobresueldo del 15% que devengaba como docente preescolar, “dejado de percibir (…) a partir del mes de noviembre de 2004 hasta el mes de septiembre de 2015 o hasta que se logre el pago”.13 A lo cual le fue dada respuesta negativa, mediante oficio 003922 de 13 de octubre de 2015, en tanto, señaló la entidad, que la vinculación de la actora en el año 1974 se dio como seccional mas no como docente de preescolar.14 A partir del anterior material probatorio, encuentra la Sala que en efecto la señora Luty del Carmen Llorente Montiel, fue nombrada el 28 de febrero de 1974, como docente seccional de la Escuela Urbana Mixta Barrio “Mamón”, y tomó posesión el 6 de marzo de 1974.
Sin embargo, con posterioridad fue seleccionada para desempeñarse como docente de preescolar en la reunión llevada a cabo el 28 de febrero de 1981; funciones que empezó a desempeñar el 6 de marzo de 1981, conforme dan cuenta las diversas certificaciones relacionadas con anterioridad. Observándose, además, que posteriormente el 02 de abril de 1991, fue trasladada al cargo Seccional en el Preescolar de esa institución, con lo cual se formaliza el nombramiento en el área preescolar.
En ese orden, cabe destacar, que si bien inicialmente en el año 1974, la vinculación de la demandante no lo fue como docente preescolar, lo cierto es que al tenor diversas certificaciones expedidas por el Rector de la Institución Educativa “Francisco José de Caldas”, en la que se afirma que aquélla presta sus servicios como docente de prescolar desde el 6 de marzo de 1981, a lo que se suma, que está demostrado, que la señora Llorente Montiel, durante algunos meses de los años 2003 y 2004, así como en los años 2007 y 2008, recibió el pago por concepto de sobresueldo del 15% en razón a la labor docente de preescolar, pago que fue suspendido en el año 2009.
En esa línea de consideraciones, contrario a lo expuesto por la entidad recurrente, para la Sala existe certeza sobre la acreditación de los requisitos para obtener el reconocimiento y pago del 10 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 31-39 11 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 162-163-164 12 Fl 197 13 expediente digital archivo “01Expediente_23001333300120160046900.pdf” fls 43-53 14 Fl 21 expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 12 sobresueldo, en tanto, la actora materialmente prestó sus servicios como docente de preescolar, para el efecto desde 1981, y su nombramiento se efectuó antes del 23 de febrero de 1984, con las particularidades anotadas.
Importante resulta señalar, que el Consejo de Estado, en sentencia de 22 de noviembre de 201215, encontró acreditados dichos requisitos en un caso, en donde la vinculación inicial de la docente en el año 1982 se dio como maestra dependiente de educación básica primaria, y solo hasta el año 1988, se dio la incorporación a la planta de persona como docente de preescolar, sin embargo, logró demostrar, que desde el año 1983 ejercía como docente preescolar, privilegiando en dicho asunto, el derecho sustancial sobre el formal, en cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas; se destaca: “Entonces, como lo concluyó el a quo, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago del porcentaje adicional del quince por ciento (15%) sobre su asignación básica, en razón a que se probó que no obstante que su vinculación mediante el Decreto 407 de 9 de marzo de 1982 se hizo como Maestra Dependiente de la División de Educación Básica Primaria de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá (folios 16 a 19) y que sólo por medio del Decreto 233 de 22 de abril de 198816 (folios 13 a 15) se dio su incorporación formal a la planta de personal del FER en educación preescolar, según lo certificó la misma entidad demandada, desde el mes de marzo de 1983 ejerce la docencia en el nivel de preescolar, es decir, antes de 23 de febrero de 1984, como lo dispuso el Decreto 456 de 1984 que fijó un límite temporal para acceder a tal prestación. Se satisfacen también los supuestos que establece el parágrafo primero del artículo 9º del Decreto 688 de 2002, en cuanto dispone que los docentes de preescolar vinculados antes de 23 de febrero de 1984 y que continúan sin solución de continuidad, percibirán adicionalmente el quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual que fijó esa norma en su artículo 1º para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente previsto en el Decreto 2277 de 1979, remuneración que se pierde al cambiar de nivel educativo.
Igualmente y como lo señaló el Tribunal con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, en el sub lite, contrario a lo que consideró la administración al negarse a seguir reconociendo el porcentaje adicional del 15%, debe privilegiarse la sustancia sobre la forma, en cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en razón a que la actora cumplió materialmente la exigencia legal, cual era prestar el servicio con los niños de preescolar, ya que desde antes de 23 de febrero de 1984 se desempeña como maestra en ese nivel educativo.” Ahora bien, tal como lo señaló el a quo, el pago del sobresueldo en cita, deberá reconocerse y pagarse a la actora, a partir del partir del 25 de septiembre de 2012, por prescripción trienal, y hasta cuando se desempeñe como docente del nivel preescolar; pues, si bien aquélla solicita dicho pago desde al año 2009, la reclamación administrativa la presentó el 25 de septiembre de 2015, esto es, cuando ya habían transcurrido más de 3 años, presentando la demanda en todo caso, el 04 de agosto de 2016, por lo que se encuentran prescritos los periodos anteriores al 25 de septiembre de 2012.
En atención al análisis antes efectuado, corresponde entonces, confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% deprecado por la parte actora. 15 Sección Segunda – C.P. Luis Rafael Vergara Quintero – expediente 25000-23-25-000-2005-00615-01(1154-10) 16 En el artículo segundo se dispuso “[l]os funcionarios relacionados en el presente Decreto, no requieren formalidad distinta que la firma de la primera nómina en el cargo en el cual fueron incorporados y por lo tanto no necesitan de la posesión”.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2016-00469-01 13 Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida –demandada-, pues, no se advierte que la parte actora haya desplegado actuación alguna en esta instancia, por lo que no está demostrada la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 12 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió a las pretensiones.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Comuníquese al a quo y a las partes, está decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE