1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintinueve (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.23.33.000.2020.00338-00 Demandante: Gloria Cecilia Cordero de la Puente Demandado: UGPP AUTO RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Se procede a decidir sobre la medida cautelar, solicitada dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Gloria Cecilia Cordero de la Puente, consistente en ordenar la suspensión provisional de la Resolución No. RDO-2018- 03132 del 4 de septiembre de 2018, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social integral SSSI y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” y la Resolución NO. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018” proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES
1.1. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social integral SSSI y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” y la Resolución NO. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018” proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la seguridad Social. 2 SIGCMA El actor solicita que se declare la suspensión provisional de los actos acusados en los términos del artículo 231 del CPACA, conforme las razones expuestas en la solicitud de medida cautelar y los argumentos expuestos en la demanda, por lo que se procede a sintetizar los argumentos expuestos por la parte demandante así: La razón de la solicitud de suspensión se sostiene en la vulneración al derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en lo relativo al principio de legalidad que debe imperar en cualquier procedimiento iniciado contra el particular, el cual debe observarse en las actuaciones judiciales y administrativas, en tal sentido agrega que el derecho al debido proceso es una garantía para la protección de los derechos de las personas dentro del desarrollo de las actuaciones judiciales y administrativas.
En lo concreto se expone que los actos acusados han vulnerado el derecho al debido proceso de la accionante al surtirse la notificación de la Resolución NO. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, toda vez que la actora fue citada para notificación personal de la misma el 12 de septiembre de 2019 y a falta de notificación personal la UGPP procedió a notificar por edicto el 25 de septiembre de 2019, violando el derecho al debido proceso ya que los 10 días con que contaba la accionante para acercarse a la entidad a notificarse personalmente vencían el 26 de septiembre de 2019 y la entidad accionada procedió a fijar el edicto el 25 de septiembre de 2019, sin tener en cuenta que aún no había fenecido el término para que la parte activa compareciera a notificarse personalmente.
Se expone que de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario la UGPP solo estaba facultada para proceder a notificar por edicto cuando venciera el término que tenía la contribuyente para notificarse personalmente y no antes, por lo cual la entidad accionada no realizó la notificación en debida forma ya que la notificación por edicto es subsidiaria de la notificación personal y en tal sentido la UGPP no otorgó a la accionante el término que tenía para conocer del acto de forma personal.
La parte activa señala que aunque al UGPP hubiera respetado el término para notificación personal, el día que se desfijo el edicto ya había fenecido el término de 6 meses con que contaba la administración para notificar la Resolución por medio la cual se resuelve el recurso de reconsideración, por lo que la actora alega que además de no realizarse la notificación en los términos legales, la UGPP no resolvió oportunamente el recurso de reconsideración, pues, no basta con proferir el acto, sino que este debe ser puesto en conocimiento del interesado. 3 SIGCMA Señala que la notificación cumple una triple función en tanto garantiza la publicidad, el debido proceso y los principios de celeridad y eficacia, señala que la notificación no es un procedimiento discrecional, sino que es reglado en su totalidad.
Se indica que la UGPP perdió la competencia para proferir el acto de liquidación oficial, dada la notificación extemporánea del acto de liquidación oficial, lo cual es causal de nulidad conforme los numerales 1 y 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario, en tal sentido expone que en los términos del artículo 137.2 del CPACA la falta de competencia es causal de nulidad, en tal sentido señala que la UGPP tenía el término de 6 meses para proveer sobre la liquidación oficial, los cuales comenzaron a correr desde el 21 de febrero de 2018, fecha en la cual la UGPP recibió la respuesta de la contribuyente frente al requerimiento para corregir y declarar, por lo que el término feneció el 21 de agosto de 2018, sin embargo la liquidación oficial se expidió el 04 de septiembre de 2018, y solo fue recibida por correo físico el 28 de septiembre de 2018, en tal sentido la demandante señala que la fecha en que deben contarse los términos es aquella en que se notifica el acto administrativo.
Se indica que el acto vulnera las normas en que debía fundarse por lo que es nulo en los términos del artículo 137 numeral 2 del CPACA, ya que el año fiscalizado por la UGPP es el año 2014, y por lo tanto estaban vigentes la Ley 1607 de 2012 y la Ley 1739 de 2014, por lo que no puede aplicarse la Ley 1819 de 2016, dado que esta entro en vigencia con posterioridad al periodo fiscalizado, por lo que resulta inaplicable teniendo en cuenta la prohibición constitucional de la irretroactividad de la Ley en asuntos tributarios, de igual forma señala que se partió de un supuesto equivocado ya que aplica la Ley 1753 de 2015 de manera retroactiva, al pretender liquidar los aportes por el 40 % de los ingresos para los periodos de enero a junio de 2015, por lo que en criterio del actor en dichos ciclos no era posible tomar un IBC inexistente y solo será a partir del 9 de junio de 2015 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015) que resultaba valido calcular el IBC del trabajador independiente sobre el 40% de sus ingresos previas deducciones y costos.
Por otra parte, señala que de conformidad con Circular No. 131 de 2005 de la DIAN, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, este tipo de sanciones está sujeta a los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tal sentido señala que probó que se produjo un daño a la administración y al no determinarse con claridad la naturaleza de la infracción se vulneraron los derechos constitucionales del obligado.
De otro lado, el actor expone que se vulnera el principio según el cual no puede haber un ingreso sin un costo - costos presuntos, ya que de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2649 de 1993, el costo se entiende realizado cuando se paga efectivamente en 4 SIGCMA dinero o en especie, por lo que los costos incurridos por anticipado solo se deducen en el año o periodo gravable en que se causen pero si el contribuyente lleva su contabilidad por el sistema de causación, los costos se entienden realizados en el año o periodo en que se causen independientemente que su pago se haya efectuado o no, por lo que la legislación tributaria establece la determinación de unos costos presuntos cuando no es posible determinar los costos del contribuyente, conforme los presupuestos del artículo 82 del Estatuto Tributario, señala que la capacidad económica determina quién y cuanto impuesto debe pagarse razón por la cual los costos declarados no pueden ser desconocidos por la UGPP, agrega que el contribuyente no se ha negado a efectuar la exhibición de documentos, libros, comprobantes y nomina tanto de aportantes como de terceros por lo que no puede la UGPP rechazar los costos de la demandante.
Se indica que el acto acusado incurre en falsa motivación, pues, los artículos 16, 25 y 30 del Decreto 1406 de 1999 definía el trabajador independiente y además que en caso que dicho trabajador no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos se presumirá que el IBC para el periodo será el declarado en el año anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal mensual vigente, en todo caso el IBC no será inferior a la base mínima legal que corresponda, la parte activa realiza un recuento del artículo 11 del Decreto 47 de 2000, artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003, para concluir que de conformidad que antes de la Ley 1753 de 2015, no existía norma que estableciera que el IBC era el 40 % de los ingresos recibidos para los periodos de enero a diciembre de 2014, por lo que en criterio la parte demandante reitera que para dichos ciclos no era posible tomar un IBC inexistente y que se aplicó la Ley 1753 de 2015 de forma retrospectiva transgrediendo una prohibición constitucional, pues, los elementos del tributo deben ser establecidos en forma prexistente al nacimiento de la obligación tributaria.
De otro lado, se explica que existe una imposibilidad jurídica de proferir una sanción por inexactitud cuando no existe una norma que determine en forma clara y precisa el ingreso base de cotización de los empleados independientes con anterioridad a la Ley 1753 de 2015, ya que no es posible imponer sanción sobre la base de un presunto incumplimiento con base en una norma que no existía en el mundo de causación de los periodos fiscalizados.
Se expone que existió un error de la UGPP al determinar que los ingresos fueron iguales en todos los periodos del año fiscal 2014, y que se hizo una interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, en tal sentido señala que las cotizaciones a seguridad social para la fecha de fiscalización se pagaban por mes anticipado y son tasas variables no fijas, como lo establece equivocadamente la resolución cuestionada, señala que los 5 SIGCMA ingresos de los empleados independientes varían cada mes, no son constantes, no son los mismos, igual que los costos, en tal sentido expone que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 el ingreso es aquella suma que el trabajador independiente recibe como beneficio personal, por lo que no todos los rubros que percibe una persona que ejerce una actividad comercial será un beneficio personal dado que solo pueden entenderse como beneficio personal aquellos que resultan de deducir todos los costos en que incurrió la actora para desarrollar su actividad, sin embargo la entidad accionada no realizó una visita, inspección en los libros contables o una investigación seria para determinar y solo se limitó a solicitar información sin acudir a otro medio probatorio que permitiera el acceso del contribuyente a dicha entidad fiscalizadora.
Por último, indica que la UGPP procedió a rechazar los costos de manera general y ambigua sin precisarle al administrado de manera particular e individual cuales de los costos asociados a la actividad y aportados por el contribuyente que no cumplen con los requisitos para ser tenidos como costos, en tal sentido explica que no basta con señalar que el aportante no allego los soportes de los costos y gastos que pudieran ser deducibles o que no guardan relación de causalidad, ya que parte del debido proceso y derecho de contradicción y defensa supone que el administrado conozca las razones por las cuales cada costo en particular es rechazado por la administración, y por tanto la afirmación genérica de la UGPP viola el derecho de contradicción en la medida que el administrado no conoce a ciencia cierta los fundamentos facticos y jurídicos por los cuales no aceptan dichos costos a efectos de que el administrado pueda si a bien lo tiene demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa.
2. PRONUNCIAMIENTO DE LA UGPP FRENTE A LA MEDIDA CAUTELAR Señala que no se cumplen los requisitos del artículo 230 y 231 del C.P.A.C.A. ni con los elementos de juicio necesarios consagrados en la jurisprudencia para que sea procedente decretar dicha medida de suspensión provisional. En tal sentido explica que para la procedencia de la medida provisional es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con la petición, sin necesidad de profundos razonamientos.
De igual manera, se indica que se predica la presunción de legalidad del acto acusado, y que la suspensión solamente podría generarse cuando exista una flagrante vulneración de las disposiciones en las cuales debió fundarse, generada a partir de la confrontación de los 6 SIGCMA actos y las disposiciones superiores invocadas como violadas o de las pruebas allegadas con la solicitud, se trata entonces de un cotejo entre el acto administrativo y las normas superiores, que evidencien sin lugar a dudas una violación de las disposiciones, sin que sea necesario un análisis exhaustivo y detallado de los argumentos, pues tal análisis correspondería al desarrollo normal del proceso que deberá exponerse en la sentencia. De otro lado, se expone que el acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión fue expedido sin infracción de las normas en que debía fundarse, garantizando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa y adicionalmente que la medida cautelar solicitada es innecesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. CONSIDERACIONES 2.1.
Procedencia de la Medida Cautelar Las medidas cautelares, tienen por objeto preservar anticipadamente una consecuencia previsible a la decisión de un proceso, en virtud de ello, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa.
Así: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.
(SUBRAYADO DE SALA) Ahora bien, para un mayor entendimiento de la norma en comento esta Sala se permite traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la procedencia de las medidas cautelares en el proceso Contencioso Administrativo: “3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA 7 SIGCMA En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” “La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.” “La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.
De la anterior definición se puede concluir que: El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos. El Juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso. La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. El Juez deberá motivar debidamente la medida. El Decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento.- En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del Decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite”. Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni 8 SIGCMA poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa1. 3.2.
Requisitos para decretar la suspensión provisional. 3.2.1.- Conforme con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la Ley. 3.2.2. - Ahora bien, el Código estableció que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.2.3.- El CPACA2 define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho- y define de forma general los requerimientos que debe hacer el Juez en los demás eventos.
En efecto el inciso primero del Artículo 231 del CPACA, ordena: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el 9 SIGCMA Juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.”1 CASO CONCRETO En el presente caso el actor persigue que se suspendan provisionalmente la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social integral SSSI y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” y la Resolución NO. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018” proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la seguridad Social.
De conformidad con el artículo 231 del CPACA para que proceda la suspensión provisional del acto acusado se requiere que exista violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Ahora bien, en el presente caso el actor indica que los actos acusados han vulnerado el derecho al debido proceso de la accionante al surtirse la notificación de la Resolución No. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, toda vez que la actora fue citada para notificación personal de la misma el 12 de septiembre de 2019 y a falta de notificación personal la UGPP procedió a notificar por edicto el 25 de septiembre de 2019, violando el derecho al debido proceso ya que los 10 días con que contaba la accionante para acercarse a la entidad a notificarse personalmente vencían el 26 de septiembre de 2019 y la entidad accionada procedió a fijar el edicto el 25 de septiembre de 2019, sin tener en cuenta que aún no había fenecido el término para que la parte activa compareciera a notificarse personalmente.
Se expone que de conformidad con el artículo 565 del Estatuto Tributario la UGPP solo estaba facultada para proceder a notificar por edicto cuando venciera el término que tenía la contribuyente para notificarse personalmente y no antes, por lo cual la entidad accionada no realizó la notificación en debida forma ya que la notificación por edicto es subsidiaria de 1 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 6 de febrero de 2017, radicado: 11001-03-24-000-2016-00295- 00. 10 SIGCMA la notificación personal y en tal sentido la UGPP no otorgó a la accionante el término que tenía para conocer del acto de forma personal, en tal sentido considera el despacho que en efecto la notificación por edicto es subsidiaria de la notificación personal, sin embargo será en la sentencia donde se determine el alcance del defecto alegado por el actor, máxime, teniendo en cuenta que la parte activa no indica que esta no hubiera cumplido la finalidad de la notificación, esto es, que no se hubiera cumplido la finalidad, esto es, es que la parte accionante no hubiera conocido el contenido del acto.
Ahora bien, respecto al argumento según el cual la UGPP perdió competencia para proferir el acto de liquidación oficial dada la notificación extemporánea del mismo, lo cual es causal de nulidad conforme los numerales 1 y 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario, pues, la administración desfijo el edicto del acto que resolvió dicho acto, por fuera del término de 6 meses, en tal sentido el artículo 730 del E.T., señala:
ARTICULO 730. CAUSALES DE NULIDAD. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 57> Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la Administración Tributaria, son nulos: 1.Cuando se practiquen por funcionario incompetente. 2.Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas. 3. <Numeral derogado por el artículo 122 de la Ley 1943 de 2018 y el artículo 160 de la Ley 2010 de 2019> Texto original del Decreto 624 de 1989: 3.Cuando no se notifiquen dentro del término legal.
Por su parte, el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 180. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y A LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LA UGPP. <Artículo modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello.
Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso. 11 SIGCMA PARÁGRAFO.
Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP. Así las cosas, el cargo planteado por el actor también deberá ser objeto de análisis en el fallo, ya que si bien el actor alega una argumentación valida en tanto sostiene que el término de seis meses con que contaba la UGPP para expedir la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción se contabiliza desde que el contribuyente emitió la respuesta al requerimiento para declarar o corregir, sin embargo la entidad accionada en el acto acusado también expone una tesis razonable por cuanto sostiene que el precitado término de seis meses se contabiliza desde el fenecimiento de los tres meses con que cuenta el contribuyente para realizar la respuesta al requerimiento, por lo cual habrá de ser en la sentencia donde se determine a cuál de las partes le asiste la razón, dado que si bien al analizar la medida cautelar con miras al decreto de la misma ya no se requiere que la contradicción sea manifiesta, lo cierto es que en el presente caso establecer a cual de las partes le asiste la razón implicaría un a análisis normativo y jurisprudencia propio del fallo, y esta no es la oportunidad procesal para realizar dicho análisis, por lo que habrá de ser en la sentencia donde se determine si al actor le asiste o no la razón. De otro lado, se indica que el acto vulnera las normas en que debía fundarse por lo que es nulo en los términos del artículo 137 numeral 2 del CPACA, ya que el año fiscalizado por la UGPP es el año 2014, y por lo tanto estaban vigentes la Ley 1607 de 2012 y la Ley 1739 de 2014, por lo que no puede aplicarse la Ley 1819 de 2016, dado que esta entro en vigencia con posterioridad al periodo fiscalizado, por lo que resulta inaplicable teniendo en cuenta la prohibición constitucional de la irretroactividad de la Ley en asuntos tributarios, de igual forma señala que se partió de un supuesto equivocado ya que aplica la Ley 1753 de 2015 de manera retroactiva, al pretender liquidar los aportes por el 40 % de los ingresos para los periodos de enero a junio de 2015, por lo que en criterio del actor en dichos ciclos no era posible tomar un IBC inexistente y solo será a partir del 9 de junio de 2015 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015) que resultaba valido calcular el IBC del trabajador independiente sobre el 40% de sus ingresos previas deducciones y costos.
Sobre el anterior argumento, en esta etapa procesal no es posible determinar la prosperidad del argumento, en tanto se desconoce la fuente de los recursos de la parte demandante, y en tal sentido el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, si preveía la cotización máxima en un 40 % del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios y para los otros contratos y tipos de contrato estableció que el gobierno nacional reglamentaria un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso, esto se dijo así: 12 SIGCMA “ARTÍCULO 18.
Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.
Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
PARÁGRAFO. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.” De suerte, que teniendo en cuenta lo anterior, aunque en el escrito de respuesta al requerimiento la actora señala que realiza las actividades económicas 1410 confección de prendas de vestir, excepto prendas de piel y actividad secundaria 4921 transporte de pasajeros2, en esta etapa procesal no existe prueba fehaciente o indiciaria sobre la actividad realizada por la demandante, por lo que será que luego del debate probatorio que se establezca si a la parte activa resultaba aplicable esta norma y en consecuencia las reglas allí establecidas, análisis que no puede realizarse en esta etapa procesal.
En el mismo sentido la parte activa indica que el acto acusado incurre en falsa motivación, pues, los artículos 16, 25 y 30 del Decreto 1406 de 1999 definía el trabajador independiente y además que en caso que dicho trabajador no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos se presumirá que el IBC para el periodo será el declarado en el año anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo legal mensual vigente, en todo caso el IBC no será inferior a la base mínima legal que corresponda, la parte activa realiza un recuento del artículo 11 del Decreto 47 de 2000, artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 797 de 2003, para concluir que de conformidad que antes de la Ley 1753 de 2015, no existía norma que estableciera que el IBC era el 40 % de los ingresos recibidos para los periodos de enero a diciembre de 2014, por lo que en criterio la parte demandante reitera que para dichos ciclos no era posible tomar un IBC inexistente y que se aplicó la Ley 1753 de 2015 de forma retrospectiva transgrediendo una prohibición constitucional, pues, los elementos del tributo deben ser establecidos en forma prexistente al nacimiento de la obligación tributaria, respecto a este argumento se pueden predicar los argumentos antes señalados en tanto no resulta claro que antes de la Ley 1753 de 2015, no existiera una norma que contemplara que el IBC era el 40 % de los ingresos recibidos en la vigencia fiscal, en tanto como se dijo existía la Ley 1122 de 2007, de suerte que será luego de un análisis interpretativo que no 2 Ver documento 01Demanda folio 134. 13 SIGCMA corresponde a esta etapa procesal, sino al estudio de la sentencia, donde se establezca si a la actora le asiste la razón. Así mismo, se explica que existe una imposibilidad jurídica de proferir una sanción por inexactitud cuando no existe una norma que determine en forma clara y precisa el ingreso base de cotización de los empleados independientes con anterioridad a la Ley 1753 de 2015, ya que no es posible imponer sanción sobre la base de un presunto incumplimiento con base en una norma que no existía en el mundo de causación de los periodos fiscalizados, este argumento está íntimamente relacionado con las razones expuestas en precedencia en tanto será en la sentencia donde luego de realizar el respectivo análisis normativo y jurisprudencial se determine si existía una norma clara que regulará el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, en tal sentido no se desconoce que con las modificaciones establecidas en el CPACA, no se requiere que la contradicción con la normatividad superior sea palpable, pero lo cierto es que en el presente caso para establecer si a la parte activa le asiste la razón, debe realizarse una evaluación normativa y jurisprudencial propia del fallo, sin que este sea la etapa oportuna para ello, pues, existe una amplia gama de normatividad aplicable, siendo factible que a la actora le asista la razón o no, pero a dicha conclusión debe arribarse, luego de realizar el respectivo análisis no solo de la Ley 1753 de 2015 sino también de la ley 1122 de 2007 y demás normas aplicables, como se ha expresado con anterioridad en esta providencia. Por otra parte, señala que de conformidad con Circular No. 131 de 2005 de la DIAN, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, este tipo de sanciones está sujeta a los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tal sentido señala que no se probó que se produjo un daño a la administración y al no determinarse con claridad la naturaleza de la infracción se vulneraron los derechos constitucionales del obligado, en este sentido si bien es claro que las sanciones en general y en especial las sanciones tributarias, están sometidas a los principios de justicia, equidad, razonabilidad y proporcionalidad, sin embargo para establecer si estos principios se vulneraron debe realizarse el análisis probatorio a efectos de establecer si en efecto no se probó que se produjo un daño a la administración y no se determinó con claridad la naturaleza de la infracción, sin embargo en esta etapa procesal no existen elementos de juicio suficientes ni pruebas que permitan a esta corporación establecer si se vulneraron dichos principios, por lo cual será en el fallo donde se analice la transgresión o no de los precitados principios.
De otro lado, el actor expone que se vulnera el principio según el cual no puede haber un ingreso sin un costo - costos presuntos, ya que de conformidad con el artículo 39 del 14 SIGCMA Decreto 2649 de 1993, el costo se entiende realizado cuando se paga efectivamente en dinero o en especie, por lo que los costos incurridos por anticipado solo se deducen en el año o periodo gravable en que se causen pero si el contribuyente lleva su contabilidad por el sistema de causación, los costos se entienden realizados en el año o periodo en que se causen independientemente que su pago se haya efectuado o no, por lo que la legislación tributaria establece la determinación de unos costos presuntos cuando no es posible determinar los costos del contribuyente, conforme los presupuestos del artículo 82 del Estatuto Tributario, señala que la capacidad económica determina quién y cuanto impuesto debe pagarse razón por la cual los costos declarados no pueden ser desconocidos por la UGPP, agrega que el contribuyente no se ha negado a efectuar la exhibición de documentos, libros, comprobantes y nomina tanto de aportantes como de terceros por lo que no puede la UGPP rechazar los costos de la demandante.
El artículo 39 del Decreto 2649 de 1993, señala lo siguiente: “ARTICULO 39. COSTOS. Los costos representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos” Por su parte, el artículo 82 del E.T. señala: “ARTICULO
82. DETERMINACIÓN DE COSTOS ESTIMADOS Y PRESUNTOS. <Fuente original compilada: D.2053/74 Art. 31> Cuando existan indicios de que el costo informado por el contribuyente no es real o cuando no se conozca el costo de los activos enajenados ni sea posible su determinación mediante pruebas directas, tales como las declaraciones de renta del contribuyente o de terceros, la contabilidad o los comprobantes internos o externos, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede fijar un costo acorde con los incurridos durante el año o período gravable por otras personas que hayan desarrollado la misma actividad del contribuyente, o hayan hecho operaciones similares de enajenación de activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables.
Su aplicación y discusión se hará dentro del mismo proceso. Si lo dispuesto en este artículo no resultare posible, se estimará el costo en el setenta y cinco por ciento (75%) del valor de la respectiva enajenación, sin perjuicio de las sanciones que se impongan por inexactitud de la declaración de renta o por no llevar debidamente los libros de contabilidad.” En tal sentido, de conformidad con las normas en comento costos representan erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la adquisición o la producción de los bienes o la prestación de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos, en tal sentido en esta etapa del proceso se desconoce la totalidad del expediente administrativo 15 SIGCMA y los soportes de los costos y las actuaciones desplegadas por la UGPP, por lo cual será después de que se surta el debate probatorio.
Se expone que existió un error de la UGPP al determinar que los ingresos fueron iguales en todos los periodos del año fiscal 2014, y que se hizo una interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, en tal sentido señala que las cotizaciones a seguridad social para la fecha de fiscalización se pagaban por mes anticipado y son tasas variables no fijas, como lo establece equivocadamente la resolución cuestionada, señala que los ingresos de los empleados independientes varían cada mes, no son constantes, no son los mismos, igual que los costos, en tal sentido expone que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 el ingreso es aquella suma que el trabajador independiente recibe como beneficio personal, por lo que no todos los rubros que percibe una persona que ejerce una actividad comercial será un beneficio personal dado que solo pueden entenderse como beneficio personal aquellos que resultan de deducir todos los costos en que incurrió la actora para desarrollar su actividad, sin embargo la entidad accionada no realizó una visita, inspección en los libros contables o una investigación seria para determinar y solo se limitó a solicitar información sin acudir a otro medio probatorio que permitiera el acceso del contribuyente a dicha entidad fiscalizadora.
Por su parte el artículo 1 del Decreto 510 de 2003, señala lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o. de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado.
Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento. El afiliado deberá actualizar dicha información, cuando se produzcan cambios significativos en sus ingresos, es decir, en más del 20%, respecto de su declaración inicial y, en todo caso, por lo menos una vez al año dentro de los dos primeras meses.
Lo anterior, se efectuará sin perjuicio, de que se realicen los descuentos directos que establezca el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o. de la Ley 797 de 2003 y así mismo, de que cuando se realicen los cruces de información previstos por el literal f) del parágrafo 1o. de dicho artículo y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.
PARÁGRAFO. Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Por último, indica que la UGPP procedió a rechazar los costos de manera general y ambigua sin precisarle al administrado de manera particular e individual cuales de los costos asociados a la actividad y aportados por el contribuyente que no cumplen con los requisitos para ser tenidos como costos, en tal sentido explica que no basta con señalar que el 16 SIGCMA aportante no allego los soportes de los costos y gastos que pudieran ser deducibles o que no guardan relación de causalidad, ya que parte del debido proceso y derecho de contradicción y defensa supone que el administrado conozca las razones por las cuales cada costo en particular es rechazado por la administración, y por tanto la afirmación genérica de la UGPP viola el derecho de contradicción en la medida que el administrado no conoce a ciencia cierta los fundamentos facticos y jurídicos por los cuales no aceptan dichos costos a efectos de que el administrado pueda si a bien lo tiene demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Frente a estos dos cargos, se debe señalar que de acuerdo al contenido de los actos la UGPP, señala rechazar unos costos y acepta otros, exponiendo las razones por las cuales los rechaza, en tal sentido se reitera que en esta etapa del proceso se desconoce la totalidad del expediente administrativo, las actuaciones desplegadas por la UGPP, para establecer si dicha entidad realizó actuaciones afirmativas para establecer los costos, que documentos aportó el contribuyente, y si fueron afirmaciones genéricas que no permiten establecer a ciencia cierta los fundamentos facticos y jurídicos por nos cuales no se aceptan dichos costos.
Teniendo en cuenta, las anteriores razones se denegará la medida cautelar, solicitada, aclarando que esta decisión no constituye prejuzgamiento, y que en todo caso será en el respectivo fallo donde se realice el respectivo análisis sobre la prosperidad o no de los cargos señalados por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: NIÉGUESE la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al sistema de seguridad social integral SSSI y se sanciona por no declarar por conducta de omisión e inexactitud” y la Resolución NO. RDC-2019-01660 del 4 de septiembre de 2019, “Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2018-03132 del 4 de septiembre de 2018” proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la seguridad Social, según se motivó. Segundo: Ejecutoriada esta providencia vuelva al despacho para proveer sobre la fijación de la audiencia inicial. 17 SIGCMA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Firmado Por: Diva Maria Cabrales Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Monteria - Cordoba Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 37b34d761d4586f751110255f10f1cfcb32a477bd08a1a0d385d6bcca8c5585f Documento generado en 29/05/2023 03:12:57 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica