Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: Interno: 73001-33-33-012-2019-00415-01 0247-2023 Medio de Control: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN CARLOS MURCIA HERNANDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué el día 16 de septiembre de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1. “1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante de la no contestación de la petición de fecha 07 de mayo de 2019, radicada ante el Ministerio de Defensa Nacional-Ejercito Nacional. 2. Como consecuencia de la anterior declaración y en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional a que de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de diciembre de 2000 se reconozca y pague al Sodado Profesional Juan Carlos Murcia Hernández, el subsidio familiar, a partir del 10 de septiembre de 2010, fecha en la cual constituyó su núcleo familiar. 3- Se orden al Ejército Nacional adicionar la hoja de servicios de mi representado con el reconocimiento del subsidio familiar, tal y como se establece en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Y se ordene el envío de a la misma a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que dicha prestación sea incluida como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro. 4- Que, como consecuencia del reconocimiento solicitado, se ordene el pago indexado de los valores correspondientes al subsidio familiar, desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 09 de agosto de 2012, fecha de retiro de mi poderdante del servicio activo. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 3-4 5- Se ordene el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento, los cuales fueron dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho a la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 6- Se ordene a la entidad demandada el pago de los gastos y costas procesales, así como las agencias den derecho. 7- Se ordene al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 2.
Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante relacionó los siguientes: 1. El señor Juan Carlos Murcia Hernández, prestó su servicio militar obligatorio en el Ejercito Nacional como Soldado Regular, y una vez terminado este se incorporó como Soldado Voluntario. 2. A partir del 01 de noviembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, el señor Murcia Hernández fue promovido a Soldado Profesional, condición esta que sostuvo hasta la fecha de su retiro. 3.
El Soldado Profesional ® Juan Carlos Murcia Hernández, el 10 de septiembre de 2010, cuando aún se encontraba activo, conformó una unión marital de hecho con la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo y para dicha fecha no solicitó el reconocimiento del subsidio familiar, en razón a que este había sido derogado. 4. El señor Murcia Hernández, no percibió subsidio familiar debido a que le mismo había sido derogado con la expedición del Decreto 3770 de 2009. 5.
Mediante petición radicada ante la entidad accionada, el aquí demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, petición esta que a la fecha de la demanda no había sido resuelta. 3.- Contestación de la demanda3. Dentro de termino legal conferido, la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al indicar que los actos administrativos atacados gozaban de presunción de legalidad y que, además, a la fecha de expedición de los mismos la accionada dio aplicación a las normas que se encontraban vigentes.
Afirmó que si bien era cierto el señor Juan Carlos Murcia Hernández había ostentado la calidad de Soldado Profesional hasta el 25 de abril de 2012, no era menos cierto que durante el tiempo que permaneció activo en la institución nunca informó el cambio de su estado civil, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente, pues con base en dicha información personalísima es que el Ministerio reconoce y paga el subsidio familiar, razón por la cual la carga de informar aspectos que 2 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 4-5 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 65-68 corresponden a la esfera personal del trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente al funcionario.
Adujo que mediante escritura pública No 1451 de 09 de octubre de 2012, corrida en la Notaría Quinta de Ibagué, se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre el actor y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, fecha para la cual el demandante ya se encontraba retirado del servicio, por lo que consideró que era incoherente la pretendido con la demanda; igualmente indicó, que en el evento que se tuviese en cuenta lo manifestado en la citada escritura pública, donde se indicó que la unión marital de hecho había surgido desde el 10 de septiembre de 2010, la notificación de dicho estado civil sólo tuvo lugar hasta el año 2019, y por ende no se le podía trasladar a la accionada la carga del reconocimiento del aludido factor de manera oficiosa. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el señor Juan Carlos Murcia Hernández y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo empezaron a convivir de manera permanente y singular, siendo a partir de la fecha de inicio de dicha convivencia que se conforma la unión marital de hecho de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 y lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia; así mismo afirmó, que conforme a las probanzas allegadas al expediente se podía extraer que la aludida unión marital de hecho tuvo su génesis desde el 10 de septiembre de 2010, sin embargo el demandante no puso en conocimiento su nuevo status pensional ante la institución castrense, como quiera que para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.
Señaló que con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, los Soldados Profesionales volvieron a tener el beneficio económico del subsidio familiar, razón por la cual al aquí demandante le asistía derecho al reconocimiento y pago del mismo. Sostuvo que el accionante había presentado reclamación administrativa el 07 mayo de 2019, por lo que era lógico que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, en lo referente a los pagos que fueron causados, pero no reclamados anteriores año 07 de mayo de 2015, sin embargo, para dicha calenda ya se había retirado del servicio el aquí demandante, por ende, no se ordenó el pago de dinero alguno. En virtud de lo anterior, se declaró la nulidad del acto ficto demandado y a manera de restablecimiento del derecho se ordenó a la Nación Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, modificar la hoja de servicios del señor Juan Carlos Murcia Hernández, incluyéndose la partida subsidio familiar. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada judicial de la entidad accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, solicitando que se revoque para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. 4 Ver Expte Juzgado archivo 15 5 Ver Archivo 33 Recalcó que se encontraba probado en el proceso que el señor Juan Carlos Murcia Hernández ostentó la calidad de Soldado Profesional hasta el 25 de abril de 2012, fecha en la cual fue retirado del servicio con ocasión del reconocimiento de su pensión de invalidez, sin embargo durante el periodo que estuvo en actividad nunca notificó de su cambio de estado civil, información esta que estaba obligado a suministrar para que la accionada procediera con el reconocimiento y pago del subsidio familiar.
Afirmó que conforme a los términos establecidos en la ley 979 de 2005 y en virtud de la tarifa legal estipulada en el artículo 256 del C.G.P., para que se pruebe la unión marital de hecho debe reposar un documento idóneo para su demostración, en el entendido que el estado civil de una persona solo cambia bajo los parámetros establecidos en la precitada ley.
Dijo que mediante escritura pública No 1451 de 2012 corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué se había declarado la existencia de la unión marital de hecho entre el demandante y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, cuando éste ya se había retirado del servicio, por lo cual resultaba absurdo e ilógico lo pretendido por el actor.
Refirió que en el evento que se tuviera en cuenta como fecha de inicio de la unión marital de hecho la establecida en el mencionado instrumento público – 10 de septiembre de 2010- la notificación de dicho estado civil sólo se produjo en el año 2019, no cumpliendo el actor con su obligación de informar tal cambio, resultando ilógico trasladar la a la accionada el reconocimiento del pretendido subsidio de manera oficiosa.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar, si el acto administrativo demandado mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, el mismo se encuentra viciado de nulidad, como lo consideró el a quo. 3. Marco Normativo y jurisprudencial. 3.1. Del subsidio familiar.
En relación con las prestación o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20006 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por 6 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 3.2. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares Como fundamentos de dicha declaratoria de nulidad la Alta Corporación sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” Dicha decisión fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en donde se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad7. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata8.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido 7 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016.
Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”9.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”10.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala). Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En orden a lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 3.1 Del caso concreto Al expediente fueron allegadas las siguientes pruebas documentales: 1.
Constancia expedida por la entidad accionada, en donde se certifica que el Soldado Profesional Juan Carlos Murcia Hernández, prestó sus servicios para dicha entidad, así: i) Servicio militar desde el 28 de febrero 9 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598.
M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. de 2002 hasta el 16 de agosto de 2004; ii) Alumno Soldado Profesional DIPER, desde el 02 de noviembre 2004 hasta el 01 de enero de 2005; iii) Soldado Profesional DIPER, desde el 01 de enero de 2005 hasta el 25 de abril de 2012; y, iv) Tres meses de alta: desde el 26 de abril hasta el 26 de julio de 201211. 2.
Escritura pública No 1041 de 09 de octubre de 201212, corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué, mediante la cual los señores Juan Carlos Murcia Hernández y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, declararon la existencia de la unión marital de hecho desde el 10 de septiembre de 2010. 3. Resolución No 5702 de 09 de agosto de 201213, por medio de la cual la Secretaría del Ministerio de Defensa ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Juan Carlos Murcia Hernández. 4.
Reclamación radicada el pasado 07 de mayo de 2019, por medio de la cual el apoderado judicial de la parte actora, solicita a la entidad accionada, el reconocimiento y pago del subsidio familiar, conforme lo preceptuado en el Decreto 1794 de 200014. Precisado lo anterior, se advierte que la apoderada judicial de la entidad accionada, solicita se revoque la providencia censurada, al indicar que el demandante no era beneficiario del subsidio familiar, ya que para la época en que constituyó la unión marital de hecho ya no hacía parte de la institución castrense, por lo que no tenía derecho a dicha prestación; así mismo señaló, que el SLP Juan Carlos Murcia Hernández, sólo había comunicado su cambio de estado civil hasta el año 2019, por ende dicha omisión no podía trasladarse a la entidad accionada.
Tal como se indicó en capítulos precedentes, la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc, hecho este que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
De acuerdo a ello, para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuada en el Decreto 1794 de 2000.
Adentrándonos en el caso concreto, y conforme a las probanzas allegadas al expediente, se advierte que mediante escritura pública No 1041 de 09 de octubre de 2012, corrida en la Notaría Quinta del Círculo de Ibagué Tolima, se declaró la unión marital de hecho entre los señores Juan Carlos Murcia Hernández y la señora Deiby Mayibe Osorio Caicedo, y en ella se indicó, que desde el 10 de septiembre de 2010 los citados compañeros habían conformado una unión marital de hecho; unión esta, que en sentir del apelante no se configuró para la época en que se encontraba en actividad el accionante, pues este infiere que la cuestionada unión se predica desde la fecha de su constitución mediante el citado instrumento público y no desde la fecha de convivencia, pues para la época del otorgamiento de la citada escritura ya no encontraba vinculado el multicitado señor Murcia Hernández con la accionada.
Así entonces, procederá este Colectivo a determinar si le asiste razón al recurrente es su pedimento, para lo cual es menester, traer en cita algunos 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 10 – fl 14 12 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 37-42 13 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fls 43-45 14 Ver Expte Juzgado- Archivo 1- fls 27-31 apartes jurisprudenciales del H. Corte Suprema de Justicia, en donde determina cual es el hecho y el momento determinante para contabilizar la existencia de la unión marital de hecho;
“Valga decir, que dando por sentada la existencia de la convivencia permanente y singular entre Jean François Maurice Lamit y Margarita María Ramírez Álvarez -como lo extrajo en tribunal al preferir un grupo de testigos a otro-, a tono con las previsiones de la ley 54 de 1990, contrario a lo argüido por los recurrentes, se hacía expedita la declaración de la unión marital de hecho entre estos, al no exigirse para tales efectos un mínimo de duración, puesto que para ello, la única exigencia prevista, tanto en la Carta Política como en la ley 54 de 1990 es la intencionalidad de la pareja de conformar una comunidad de vida, permanente y singular, lo que permite pregonar su surgimiento a partir del momento mismo en que tal hecho se establece”15.
Ahora bien, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, en relación con la no información de cambio de estado civil por parte de los uniformados, como presupuesto para el no otorgamiento de la prestación que se discute, ha señalado: “91. Para finalizar es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos. 92.
En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde dos puntos de vista; por un lado, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 sin estudiar que su unión marital de hecho estaba vigente desde el 3 de junio de 2011 y fue declarada ante la autoridades militares el 14 de mayo de 2014.
Por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo pluricitado16. De acuerdo los presupuestos jurisprudenciales referenciados en precedencia, no cabe duda para este Tribunal, que la fecha de consolidación del derecho para el otorgamiento del subsidio familiar surge a partir de la fecha conformación de la unión marital de hecho y no de la constitución por escritura pública de la misma, no pudiéndose exigir dicho formalismo jurídico al demandante desde el inicio de su convivencia - 10 de septiembre de 2010 -, 15 Radicación No. 11001-31-10-004-2013-01116-01 SC1226-2022, M.P. Hilda González Neira, 23 de agosto de 2022 16 Consejo de Estado – Sección Quinta, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Radicación: 11001-03-15-000- 2021-07051-01, 07 de abril de 2022. pues para efectos de la prestación que aquí se discute, era innecesario, en razón a que para dicha calenda no existía el reconocimiento del policitado subsidio familiar.
Así las cosas, es innegable concluir, que el actor tiene derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la consolidación de su derecho surgió desde el día 10 de septiembre de 2010 (fecha en que comenzó la convivencia entre los compañeros permanentes) bajo la vigencia del citado Decreto, sin importar que la declaración mediante escritura pública de dicha unión marital, se hubiese otorgado con posterioridad a la desvinculación del servicio del demandante.
Debe concluir esta Sala, que indefectiblemente el aquí demandante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar bajo el amparo de lo normado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien el Decreto 3770 de 2009, no contempló dicha prestación, el hecho de haber sido anulado, con efectos ex tunc, recobró la vigencia del primero de los decretos en virtud al fenómeno de la reviviscencia, según la cual, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos, con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos.
Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su unión marital, esto es desde el 10 de septiembre de 2010 y hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que culminó los tres meses de alta; por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado el cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este constituyera y comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
Ahora bien, tal como se advierte en la providencia censurada, el Juez de instancia solo ordenó la modificación de la hoja de servicios del demandante con la inclusión del subsidiado familiar, sin que se ordenara el reconocimiento y pago del subsidio solicitado, señalando que había operado fenómeno jurídico de la prescripción, pues indicó, que tal figura se encontraba acreditada, por cuanto el demandante había realizado la correspondiente reclamación administrativa sólo hasta el 07 de mayo de 2019.
Aplicación prescriptiva esta, que no comparte este Colectivo para el asunto sub examine, pues huelga acotar, que el H. Consejo de Estado, en múltiples oportunidades en el estudio de casos similares, donde se ha hecho alusión al término prescriptivo como consecuencia de la aplicación de una sentencia de nulidad con efectos ex tunc, ha indicado, que el surgimiento del derecho a reclamar nace a partir de dicha declaratoria de nulidad.
Sobre el particular la Alta Corporación ha señalado: “Por otra parte, frente a la prescripción del artículo 129 del Decreto 1214 de 1990, como lo ha señalado esta Corporación en asuntos similares, no opera para el personal de la oficina del comisionado nacional de la Policía, por cuanto existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y demás prestaciones, en tanto, el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad de los artículo 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011, fecha de su ejecutoria.
Así las cosas, como la señora Ana Mercedes Rojas Sánchez presentó reclamación ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 11 de mayo de 2011, se pude decir que no se afectó por el fenómeno extintivo de la prescripción17 En el sub judice, debe reiterarse que a partir de la expedición de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del referido Decreto 3770 de 2009, se recobró la vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia, esto es, el 26 de septiembre de 2017.
En tal razón y como quiera que el señor Juan Carlos Murcia Hernández presentó petición de reconocimiento y pago del subsidio familiar ante la entidad accionada el 07 de mayo de 2019, resulta evidente que no había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no habían trascurrido más de tres (3) años entre el surgimiento del derecho y la reclamación administrativa.
En este orden de ideas y contrario a lo manifestado por el a quo, considera este Colectivo que, en el caso concreto, no se presentó el fenómeno de la prescripción y por ende el reconocimiento y pago del subsidio familiar debió efectuarse a partir del 10 de septiembre de 2010, momento este en que se modificó el estado civil del demandante en razón de su unión marital de hecho, y hasta el 23 de julio de 2012, fecha en que vencieron los tres meses de alta.
No obstante lo anterior, la decisión impugnada no podrá ser modificada en relación al termino prescriptivo, pues como se advierte, la parte demandante no manifestó inconformidad alguna respecto de la decisión adoptada en la providencia de primera instancia, y en tal sentido le está vedado al ad quem intervenir para desmejorar las condiciones del apelante único, en acatamiento del principio de non reformatio in pejus.
En orden a lo anterior la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad 5.- Condena en Costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 17 Consejo de Estado – Sección Segunda- Subsección A. Rad: 2013-03880, C.P William Hernández Gómez, 19 de abril de 2018.
F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo Mixto del Circuito de Ibagué, pero por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd3a1b01ffe0b7bb300e74e45befe674a710c4f7beb7c28aba2d44dc47884fbc Documento generado en 14/08/2023 04:29:49 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica