Ibagué, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-40-011-2017-00028-01 Numero Interno: Medio de Control: Demandante: Demandado: 2023-0092 RESTABLECIMIENTODEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ HOSPITAL SAN RAFAEL ESE DEL ESPINAL I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de febrero de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 PRIMERA: Se declare la nulidad del oficio GRE-101-00444 del 17 de agosto de 2016, proferido por la Dra Carmen Patricia Henao Max, en calidad de Gerente del Hospital San Rafael ESE, mediante el cual se dio respuesta negativa a solicitudes y sugerencias planteadas por el demandante, en compañía de otras personas, el 29 de julio de 2016, dado el detrimento de su salario mensual.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del oficio GRE -101-00553 del 20 de septiembre de 2016, proferido por la Dra Carmen Patricia Henao Max, en calidad de Gerente del Hospital San Rafael ESE, mediante la cual se dio respuesta negativa a la reclamación específica, elevada por el demandante y otras personas, el 24 de agosto de 2016, con ocasión de su salario mensual.
TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Hospital San Rafael del Espinal – Tolima Empresa Social del Estado, a reconocer y pagar los siguientes haberes a favor del doctor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez: 3.1. Que la entidad demandada le restablezca el pago del salario mensual que venía reconociendo a mi mandante, bajo la denominación de prima técnica, cuyo 1 Ver Expte Juzgado -C-Ppal – Archivo 01- fls 313-314 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL pago se suspendió en el mes de julio de 2016, disminuyendo su remuneración mensual en un monto equivalente al 40% del sueldo. 3.2.
Que como consecuencia de lo anterior se restaure el salario del Dr. Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez, sea cual sea la denominación o mecanismo que se adopte, ya que lo que se está afectando en su salario personal, según lo ha decantado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, acogidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en diversos análisis legales y jurisprudenciales. 3.3.
Que una vez restaurado el salario de mi mandante, la entidad demandada proceda a cancelar la diferencia de lo que resulte entre lo que deficitariamente le ha pagado y lo que efectivamente ha debido pagarle, a partir del mes de julio de 2016, con los respectivos incrementos de ley. 3.4. Que de igual forma la entidad demandada proceda a la reliquidación y pago de todos los derechos prestacionales y a la seguridad social que le corresponden y asisten a mi mandante tomando como base para el pago lo que se le ha dejado de cancelar de formal cabal; entre ellos las cesantías, las vacaciones, las primas de vacaciones, las primas de servicios, la prima de navidad, los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y al Régimen del subsidio familiar y los demás derechos laborales seguidos del vínculo sostenido por esa Empresa Social del Estado. 3.5.
Que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de los intereses por mora sobre las sumas adeudadas, dado el daño producido y el carácter fructuario del dinero, por la omisión en el pago de la porción del salario que se le ha dejado de remunerar a mi mandante, desde el mes de julio de 2016 y hasta cuando se haga efectivo su pago. 3.6.
Que de igual modo se ordene la indexación de las sumas reconocidas a mi mandante, que no sean objeto del reconocimiento del interés por mora, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor desde el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles, de conformidad con lo contemplado por el C.P.A.C.A., aplicando la siguiente formula (….) CUARTA: Que se ordene al Hospital San Rafael del Espinal Tolima- Empresa Social del Estado, a dar cumplimiento a la sentencia, conforme al termino que señala el artículo 192 del C.P.A.C.A., esto es, dentro de los 10 meses siguientes a la ejecutoria de la decisión. QUINTA: Que se ordene al Hospital San Rafael del Espinal Tolima- Empresa Social del Estado, reconocer sobre las cantidades liquidas que resulten como consecuencia del fallo, los respectivos intereses moratorios establecidos a la luz del mismo artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizar así: 1- El señor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez se encuentra vinculado a la Planta del Hospital San Rafael del Espinal Tolima, desde el 01 de junio de 1993, en el cargo de Médico General de 4 horas. 2- Las directivas de la entidad accionada de manera unilateral profirieron el Acuerdo No 015 de 1995, mediante el cual, se aumentó el salario de algunos 2 Ver Expte Juzgado -C-Ppal – Archivo 01- fls 315-320 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL médicos, bajo la denominación de prima técnica; igualmente la Junta Directiva del Hospital emitió la Resolución No 2163 de 1995, a través de la cual, entre otros, se ordenó que se cancelará a los médicos de Planta la denominada prima técnica, correspondiente a la nivelación salarial que para dicha época tuvo que efectuar el Hospital. 3- El Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección B, en providencia del 25 de agosto de 2011, declaró la nulidad del Acuerdo No 015 de 01 de noviembre de 1995, sin embargo, el ente hospitalario demandado siguió efectuando el reconocimiento de la prima técnica, circunstancia esta que considera el demandante absolutamente lógica, pues señaló que la citada providencia no podía afectar el derecho al mínimo vital, el menoscabo de los derechos laborales y la aplicación del principio de progresividad, además indicó que nunca fue demandada la Resolución No 2163 de 1995. 4- Aseveró que el Hospital demandado sin autorización previa ni acción judicial alguna, y pese a estar contemplado el pago de la prima técnica en el presupuesto de la entidad, rebajó en el mes de julio de 2016 el salario del Doctor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez y el de otros médicos, disminuyendo, el del demandante en la suma de $787.213 3- Manifestó que con la rebaja salarial se disminuyeron los ingresos del aquí demandante en un 40% y que, además, también se le estaba afectando el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, circunstancias todas estas que le han generado serias dificultades económicas. 4- Mediante Petición radicada el 24 de agosto de 2016, el aquí demandante, entre otras reclamaciones solicitó ante el ente Hospitalario demandado el restablecimiento de sus ingresos salariales, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de los Oficios Nos GRE-101-00444 del 17 de agosto de 2016 y GRE -101-00553 de 20 de septiembre de 2016- 3.- Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de apoderada judicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la accionante, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que el Consejo de Estado había decretado la nulidad del Acuerdo No 051 de 1995.por el cual se reglamentó la prima técnica, y en sentir de dicha providencia, la Junta Directiva de Hospital San Rafael E.S.E., no podía crear una prima técnica para sus empleados, pues dicho factor salarial había sido creado por la ley solo para los funcionarios públicos de carácter nacional y descentralizado nacional, por tal razón señaló que mal haría dicha entidad, en reconocer un factor salarial que es contrario a la ley y además, que fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Expresó que como quiera que el acto administrativo que había creado la prima técnica había sido declarado nulo, el representante legal del Hospital con el fin 3 Ver Expte Juzgado -C-Ppal – Archivo 01- fls 367-374 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL de no incurrir en una sanción disciplinaria dio cumplimiento al fallo emitido por el Consejo de Estado y se abstuvo de seguir cancelando la prima técnica a los médicos generales y especialista de dicha entidad desde la nómina de junio de 2016.
Aseveró que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los destinatarios de las decisiones judiciales no están facultados para decidir si acogen o no los mandatos del Juez, pues estos se encuentran obligados a su acatamiento. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 11 de febrero de 2022, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: Luego de transcribir las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional según las previsiones de los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año, por lo tanto, y a pesar de que se había hecho extensiva a los empleados y funcionarios de departamentos y municipios a través del Decreto 2164 de 1991, dicha disposición había sido anulada por el H. Consejo de Estado, entendiéndose por ende, que la citada prima constituye un reconocimiento económico único y exclusivo para determinados servidores del nivel nacional.
Expresó que al haber sido declarado nulo el artículo que servía de fundamento legal para el otorgamiento de la prima técnica de los empleados del orden territorial y municipal, las entidades debían empezar a suspender el reconocimiento y pago de dicha prima técnica a los empleados púbicos que la estuviesen percibiendo. Adujo que en el caso del del Hospital demandado, su Junta Directiva había reglamentado el otorgamiento de la prima técnica para médicos especialistas y generales mediante Acuerdo No 015 de 1995, sin embargo señaló, que el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2011 había decretado la nulidad de dicho Acuerdo por las mismas razones expuestas respecto de la declaratoria del nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1961, y además, por haber sido expedido por funcionario incompetente, como lo era la Junta Directiva, situación ésta que evidentemente conllevaba a cesar el reconocimiento y pago de la prima técnica, pues el acto administrativo sobre el cual se fundamentaba carecía de sustento legal.
Refirió que el demandante se había vinculado a la Planta de Personal del Hospital San Rafel E.SE. del Espinal el 01 de junio de 1993 como Médico General de 4 horas, y que mediante Resolución No 002163 de 1995 se había ordenado el reconocimiento y pago de la prima técnica, con fundamento en el Acuerdo No 015 de 1995, y que el hecho de haber perdido sustento legal dicho Acuerdo, los demás actos que se profirieron con base en este también perdían su validez legal, ya que no era posible reconocer o mantener el pago de la prima técnica a empleados del orden departamental o municipal, dado que 4 Ver Expte Juzgado – C. Ppal No 2 – Archivo 10 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL dicho reconocimiento estaba reservado exclusivamente para empleados públicos del orden nacional. 5.- El recurso de apelación5.
Dentro del término de ejecutoria del fallo de primer grado, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación procurando su revocatoria, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que la providencia impugnada contrarió los principios relacionados con el derecho al trabajo, condiciones dignas y justas, la situación más favorable al trabajador e irrenunciabilidad de derechos.
Con fundamento en la Ley 4 de 1992, señaló que no se podían desmejorar las condiciones salariales de los empleados públicos; así mismo indicó que nuestra Carta Política prohíbe la variación negativa de los salarios de los funcionarios vinculados al Estado, por lo que las decisiones legislativas sólo podían tener efectos hacía el futuro, es decir, para quienes ingresan al servicio y no para quienes tienen una situación salarial consolidada.
Trajo a colación un concepto de la Sala de Consulta y Servicio civil del Consejo de Estado, referente al tema de los derechos adquiridos, relacionados especialmente con la protección al salario y su relación directa con la dignidad y el mínimo vital. Relacionó nuevamente los presupuestos facticos expuestos en el libelo introductorio y que habían dado origen al reconocimiento y pago de la prima técnica y posterior retiro de la misma; igualmente señaló, que además de los dispuesto en el Acuerdo de la Junta Directiva que había creado la prima técnica, la accionada había emitido la Resolución No 2163 de 1995, mediante la cual de manera concreta ordenó el pago de la prestación cuestionada al aquí demandante, la cual se encontraba en firme pues no había sido demanda.
Sostuvo que se estaba en presencia de un derecho adquirido y de una situación consolidad legalmente en cabeza del accionante, pues la concesión de su derecho laboral se dio a través de una norma con plenos efectos a parir de la expedición del acto general que la instituyó. Aseveró que, si bien el Consejo de Estado había declarado la nulidad del Acuerdo 015 de 1995, no ocurría lo mismo con el acta de compromiso suscrita el 05 de junio de 1995, que consagró el derecho al demandante a incrementar el salario básico en un 40% bajo el nombre de la prima técnica, por lo cual era posible proteger el derecho consolidado del actor.
Precisó que la actuación del Hospital demandado de suspender el pago salarial en mención, sin mediar acto administrativo o explicación en donde indicara el porqué de tal medida, contraría la imposibilidad constitucional de desmejorar salarialmente al trabajador. Finalmente señaló que la condena en costas impuesta por el Juez de instancia fue desproporcionada, pues era inequitativo que por el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento que perseguía la recuperación de una prerrogativa laboral se condene al pago de una suma tan elevada, 5 Ver Expte Juzgado – C.Ppal.
No 2 – Archivo 13 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL desconociendo la calidad del demandante de pensionado, con lo que suple sus necesidades básicas y la cual tuvo que aceptar en condiciones menguadas dada la supresión del monto demandado, la cual hacía parte del IBC pensional.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de marzo de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., en la forma como fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 11 de febrero de 2022 por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. En los términos de la apelación el problema jurídico consiste en determinar, si fue acertada la decisión del Juez de instancia al considerar que el señor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de técnica o, si, por el contrario, y tal como lo afirma el recurrente, el mismo es beneficiario de la referida prestación y por ende debe ordenarse su reconocimiento y pago. 5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable. De acuerdo con el Decreto Ley 1661 de 1991 "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones", la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico otorgado para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño del cargo cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o especial responsabilidad, de conformidad con las necesidades específicas de cada organismo.
Así pues, la norma ibídem dispuso dos criterios para su reconocimiento, a saber: “Artículo 2: Criterios para otorgar la prima técnica: Para tener derecho a la prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL y cuando en el primer caso, excedan los requisitos establecidos para el cargo que desempeña el funcionario o empleado: a) Titulo de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor a tres años; o b) Evaluación del desempeño.
PARÁGRAFO 1 º. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término de un año.
PARAGRAFO 2 º. La experiencia a qué se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. (…) ” El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.
A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica”. Así mismo el artículo 7º del referido decreto señaló: “Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.” (Subraya la Sala).
Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991, señaló como beneficiarios de la prima técnica a “los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”6 y en cuanto a su otorgamiento, dispuso: “ARTICULO 3o. CRITERIOS PARA SU ASIGNACION. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. “ARTICULO 4o.
DE LA PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7o. del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. 6 Artículo 1º inciso segundo. Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior.
PARAGRAFO. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite.” Artículo 5º.- DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo. - Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
“ARTICULO 6º. REQUISITOS. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado.” De acuerdo con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”.
Empero, en sentencia de 19 de marzo de 19987 el Consejo de Estado invalidó la anterior disposición, bajo las siguientes consideraciones: “Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. … Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la 7 Magistrado Ponente doctor Silvio Escudero.
Radicado 11955. Actor: Félix Hoyos Lemus. Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.
En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”.
(Negrilla y subrayado de la Sala). Así pues, fluye con claridad que la prima técnica no fue concedida para los empleados del orden territorial, pues en efecto, el sentir de las normas que rigen dicha prestación reconoce con exclusividad tal derecho sobre los servidores públicos del orden nacional. 6. El asunto sub examen 6.1 De lo probado en el proceso: Al expediente fueron allegados las siguientes pruebas: - Certificación de tiempo de servicios prestados por el demandante en el Hospital San Rafael E.S.E del Espinal8. - Acuerdo No 0015 de 19959, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, mediante el cual se reglamentó el reconocimiento de la prima técnica para los Médicos Generales y Especialistas de dicha entidad. - Resolución No 2163 de 1995, expedida por la entidad accionada, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica a los Médicos Generales y Especialistas10. - Sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda- el pasado 25 de agosto de 201111, mediante la cual se declaró la nulidad del Acuerdo No 015 de 1995, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal. - Peticiones Radicadas ante la entidad demandante el pasado 26 de julio y 24 de agosto de 2016, en donde el accionante solicita, entre otros, que se les mantenga el salario que venía devengado12. - Oficios Nos 00444 de 17 de agosto de 2016 y GRE-101 de 20 de septiembre de 201613, por medio de los cuales, la entidad accionada despacha desfavorablemente la solicitud salarial solicitada, argumentado la imposibilidad legal de seguir pagando la prima técnica. 8 Ver Expediente Juzgado – C.Ppal – Archivo 1 – fl 12 9 Ver Expete Juzgado – Archivo 1 – fls 108-110 10 Ver Expete Juzgado – Archivo 1 – fls 114-120 11 Ver Expete Juzgado – Archivo 1 – fls 90-103 12 Ver Expedte Juzgado – Archivo 1 – fls 16-26, 30-34 13 Ver Expete Juzgado – Archivo 1 – fls 30-40 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL En el caso bajo estudio, se controvierte la legalidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números GRE-101-00444 del 17 de agosto de 2016 y GRE -101-00553 del 20 de septiembre de 2016, expedidos por la Gerente del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal Tolima, por medio de los cuales se resolvió desfavorablemente los derechos de petición formulados, entre otros, por el aquí demandante, relacionados, con lo que llamaron, restablecimiento del salario, con ocasión de la supresión en el pago de la prima técnica.
Ahora bien, argumenta el apoderado judicial de la parte actora en el recurso de alzada, que la providencia impugnada no tuvo en cuenta que se estaba en presencia de derechos adquiridos y que por ende se estaban desmejorando las condiciones salariales del demandante, circunstancias estas que a su juicio atentan contra los principios relacionados con el derecho al trabajo, irrenunciabilidad de los derechos y las condiciones justas.
Precisado lo anterior y conforme a las probanzas allegadas al expediente, se advierte que obra constancia expedida por el Profesional Universitario de Desarrollo Institucional – Gestión Humana- del Hospital San Rafael E.SE. del Espinal, donde se certifica que el señor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez, se vinculó a la planta de personal de dicha entidad como Médico General en jornada de 4 horas desde el 01 de junio de 1993.
Igualmente reposa en el plenario el Acuerdo No 0015 de 199514, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal, mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prima técnica para los Médicos Generales y Especialistas de dicha entidad, Acuerdo este, que concretamente ordenó: “PRIMERO: Asignar a los Médicos Generales de planta y de contrato una remuneración mensual de $662. 870.oo más una prima técnica o su equivalente del 40% sobre el salario acordado, computable como valor salarial.
SEGUNDO: Asignar a los médicos Especialistas de planta o de contrato una prima técnica o su equivalente en una proporción de 45% sobre el salario mensual de $729.151, computable como factor salarial (…)
ARTICULO SEGUNDO: La prima técnica o su equivalente, a que se hace referencia en los artículos anteriores serán de carácter permanente.
ARTICULO TERCERO: Tendrán derecho al pago de la prima o su equivalente los médicos Especialistas y Médicos generales que se encuentren laborando actualmente en la institución.
ARTICULO CUARTO: La prima técnica o su equivalente, se pierde por retiro de la institución o por imposición de sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo. La pérdida del disfrute de la prima técnica opera en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio o de aplicación de la sanción referida…”
PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso puede disfrutarse más de una prima Técnica. (…)” Ahora bien, frente al reconocimiento y pago de la prima técnica para los funcionarios administrativos del orden territorial, se había dicho en anteriores oportunidades, que su fundamento legal se remitía a lo expuesto en el artículo 14 Ver Expete Juzgado – Archivo 1 – fls 108-110 Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL 13 del Decreto 2164 de 1991, que autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados para aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”.
Sin embargo y como se anotó en capítulos precedentes, en sentencia de 19 de marzo de 1998 el H. Consejo de Estado anuló la anterior disposición, argumentando que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refería al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, debía entenderse que abarcaba única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que la Ley de facultades se refirió solamente a éstas.
En esa perspectiva se consideró que la prima técnica no fue concedida para los empleados del orden territorial, pues en efecto, el sentir de las normas que rigen dicha prestación reconoce en exclusiva tal derecho sobre los servidores públicos del orden nacional. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del pasado 25 de agosto de 2011, declaró la nulidad del Acuerdo No 015 de 1995, mediante la cual se había creado la prima técnica para los Médicos Generales y Especialistas del ente hospitalario demandado, indicándose como argumentos del fallo los siguientes: “El Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 1998, expediente 11955, M.P. Dr. Silvio Escudero, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (….) Lo anterior indica que las entidades descentralizadas del orden territorial no tienen derecho a regular el reconocimiento de la prima técnica para sus empleados, pues dicha potestad está dada exclusivamente para los Entes Descentralizados del Nivel Nacional.
En este orden de ideas el reconocimiento de la prima técnica para los empleados de las entidades descentralizadas, creadas en el Nivel Territorial, está viciado de ilegalidad, ya que su sustento legal se declaró nulo mediante la sentencia transcrita, la cual advierte que la facultad extraordinaria otorgada al presidente de la Republica mediante la Ley 60 de 1990, estuvo encaminada al reconocimiento prestacional, exclusivamente del Nivel Nacional, por lo tanto, cualquier reconocimiento fuera de ese orden, es ilegal.
En conclusión, la Junta directiva del Hospital San Rafael E.S.E del Espinal, no tenía competencia para fijar y reglamentar el régimen de prima técnica establecido para funcionarios públicos de Entidades de carácter nacional y Descentralizado nacional, pertenecientes al Nivel ejecutivo. De otra parte, es preciso anotar que la Junta Directiva del Hospital se extralimitó al otorgarle a todos los médicos (Generales y Especialistas) inclusive a los vinculados por contrato, la prima técnica, excediendo no solamente su competencia, sino desbordando el marco establecido para fijar las escalas porcentuales (40% y 45%) en que se podía reconocer” Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL Como se advierte, en la providencia que declaró la nulidad del aludido Acuerdo, se señaló como fundamento de dicha declaratoria, los mismos argumentos que sirvieron de soporte a la declaratoria de nulidad el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, donde se concluyó que la prima técnica había sido creada únicamente para ciertos empleos del orden nacional, es decir, que no regía en organismos diferentes a este nivel; además, la invalidación del referido Acuerdo también tuvo como sustento la falta de competencia del organismo que lo expidió. En efecto, contrario a lo manifestado por el recurrente, la entidad accionada indudablemente contaba con un fundamento legal solido para suspender los pagos efectuados por concepto de la prima técnica, pues al haber desaparecido del mundo Jurídico las disposiciones normativas que las regulaba (artículo 13 Decreto 2164 de 1991 y Acuerdo No 015 de 1995) automáticamente cesaba la obligación en el pago de la misma, sin que fuese necesaria emitir acto administrativo alguno que así lo dispusiera; sobre el particular nuestro superior jerárquico señaló: “La declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se traduce en la imposibilidad de “crear o mantener situaciones de privilegio al margen de la Ley” e “impone volver las cosas al estado anterior” Así se concluyó en sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) “Sobre este particular, y en punto de los efectos de la citada sentencia de nulidad, estima la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la declaratoria de nulidad impone volver las cosas al estado anterior, lo que en la práctica impide que la trasgresión del ordenamiento prevista por el juez contencioso pueda crear una situación de privilegio o inamovilidad de actos producidos al margen de la ley.
Así las cosas, el exceso en la potestad reglamentaria en que incurrió el Presidente de la República al expedir el artículo 13 del Decreto No. 2164 de 1991, en el caso concreto, conllevan a la extinción de sus efectos normativos de modo tal que, si las autoridades territoriales y sus entidades descentralizadas previeron el reconocimiento y pago de una prima técnica, ésta debe extinguirse, como bien lo ordenó el Tribunal en la sentencia impugnada.” (Resalta la Sala) De otra parte, argumentó el apelante que se estaba en presencia de un derecho adquirido y de una situación legalmente consolidada, por lo cual no podía desmejorarse la condición salarial del señor Oscar Ernesto Avendaño Rodríguez.
Sobre el anterior comentario, el Consejo de Estado ha señalado que a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, no existen derechos adquiridos respecto de los empleados que tenían asignada prima técnica otorgada con base en dicha norma en el nivel territorial y dejaron de devengarla, pues estos solamente pueden invocarse para aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante una relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de Derecho Público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.
Así lo concluyó la Alta Corporación: “la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en cuanto a considerar que tales derechos (adquiridos) están supeditados a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la ley. De tal manera que como Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL lo que motivó la declaratoria de nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, ( ), fue el hecho de hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, el acto objeto de la acción de cumplimiento estaría, en principio, afectado del vicio de falta de competencia del funcionario que lo expidió (Director del Hospital de Girón) y, en esas condiciones, no puede afirmarse enfáticamente que se esté en presencia de un derecho adquirido, lo que impide considerar pue se encuentran satisfechos los presupuestos requeridos para la viabilidad de la acción"15 A lo anterior habrá que sumarse que la Ley 4 de 1992 en su artículo 10 dispuso que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creara derechos adquiridos.
De acuerdo a lo anterior, y aunque el Hospital demando generó una evidente expectativa a favor de actor respecto del pago de la prima técnica, la cual percibió por un largo periodo en virtud del Acuerdo que autorizó su creación, resulta totalmente improcedente ordenar ahora su reconocimiento bajo el amparo de una desmejora salarial, pues resulta palmario, que lo que efectivamente fue extinguido de las prestaciones económicas del demandante fue el pago de la prima técnica, prestación esta, se itera, que fue concebida solo para los empleados del orden nacional en virtud de lo contemplado en la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios; adoptar una solución contraria solo generaría una afrenta directa a la misma Constitución y la ley.
Así las cosas, y contrario a lo manifestado en la alzada, no nos encontramos en un escenario de desmejora salarial, sino frente a la extinción de una prestación, que si bien, en un principio pudiera considerarse otorgada conforme a la ley, los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 13 del Decreto No 2164 de 1991 y del Acuerdo No 0015 de 1995, que permitía el reconocimiento de la prima técnica en las entidades territoriales, imposibilitan continuar con situaciones de privilegio abiertamente ilegales.
Por otro lado, se indicó en la alzada, que se encontraba en firme al Resolución No 2163 de 1995 que había ordenado el pago de la cuestionada prima técnica, pues la misma no había sido demandada, circunstancia esta última, que en poco o nada afecta la decisión aquí adoptada, pues es evidente que nos encontramos frente a la pérdida de fuerza ejecutoria de dicho acto administrativo, ya que al haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a su expedición, ello impide la ejecución o cumplimento de dicho acto.
Finalmente manifestó el apoderado de la parte actora su inconformidad con la condena en costas impuesta, pues consideró que la tasación de la misma había sido excesiva, en donde se desconoció la calidad de pensionado del actor, con lo cual suple sus necesidades básicas. El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: “ARTÍCULO 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 15 Consejo de Estado – Sección Primera, Rad: 68001-23-15-000-2001-2997-010, 24 de enero de 2002. Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente: “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…). De otro lado, el artículo 5 numera 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes: [ ]en única instancia: a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) En primera instancia: a. por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido.
(…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.” En el caso objeto de estudio, se advierte que la Juez de instancia condenó en costas a la parte accionante en $1.000.000 equivalente al 10% de la cuantía de las pretensiones, indicando que la liquidación de la mismas debería proceder conforme a lo reglado en el artículo 366 del C.G.P., tasación esta que evidentemente se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 5 numeral 1 del Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016, y que esta Corporación no considera excesiva, en razón a la acuciosa labor efectuada por la defensa de la parte accionada, quien contestó la demanda, la reforma de la misma, presentó alegatos en audiencia, es decir, no sólo se tuvo en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda, sino también la gestión realizada por el apoderado de la contraparte.
En consecuencia y de acuerdo con las precedentes consideraciones, la Sala confirmará el fallo apelado al encontrarlo ajustado al ordenamiento legal. 7. De la condena en costas de segunda instancia El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas Rad. 73001-33-40-011-2017-00028-01 (Interno 0092/2022) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR ERNESTO AVENDAÑO RODRIGUEZ Vs. HOSPITAL SAN RAFAEL E.S.E. DEL ESPINAL sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de febrero de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: adb109882a3b16bf0642966bfae05eccb18eaba25ce3263f28b3d3c077832aa0 Documento generado en 14/08/2023 04:29:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica