NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CAUSALES DE RETIRO DE SERVICIO ACTIVO – Para miembros de la Policía Nacional – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si la Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, mediante la cual se retiró del servicio al demandante por "solicitud propia", se encuentra viciada de nulidad, dado que la respuesta de la entidad frente a la solicitud fue después de 30 días, que tenía la entidad para resolver; o sí, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada el acto administrativo acusado se ajusta al ordenamiento jurídico.
Extracto: (…) De conformidad con el problema jurídico que atañe el estudio de la Sala es preciso indicar, que, en primer lugar, la Corte Constitucional ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 Constitución Política). En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 Constitución Política), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa.
La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento. La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza.
( ) El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es absoluto. ( ) En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general.
La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio. ( ) En resumen, de lo señalado, esta Sala concluye que las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de la Policía Nacional dicha legitimidad depende de que concurran razones de seguridad nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del uniformado.
Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Laboral Demandante: Juan Carlos Barrera Sánchez Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Radicado: 05 001 33 33 036 2017 00354 01 Instancia: Segunda Providencia: Sentencia No. 169 Decisión: Confirma Asunto: Retiro del servicio por voluntad propia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el día diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Juan Carlos Barrera Sánchez, en contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Indica el apoderado de la parte demandante que, el 1 de agosto de 2016, el señor Juan Carlos Barrera Sánchez presentó su renuncia o retiro por “solicitud Propia” a la Presidencia de la República Señala que el 4 de octubre de 2016, la entidad, mediante Resolución No. 8825 notificada el 21 de octubre de 2016, resolvió la renuncia citada.
Manifestó que la entidad resolvió la renuncia del actor dentro de los 2 meses y 20 días siguientes, cuando contaba con 30 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 para resolver la renuncia. Indicó que como se superaron los términos, otorgados por el legislador para la resolución de renuncias, el retiro se torna ilegal.
PRETENSIONES El señor Juan Carlos Barrera Sánchez, por intermedio de apoderado solicita: “Se declare parcialmente la nulidad de la Resolución No. 8825 del 04 de octubre de 2016; acto proferido por el señor Ministro de Defensa Nacional, donde se retira del servicio activo de la Policía Nacional – por la causal de “solicitud propia” al señor mayor Juan Carlos Barrera Sánchez, con CC No. 7.165.224.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, a reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional en el grado mayor al señor Juan Carlos Barrera Sánchez, y que una vez reintegrado, se le ordene al accionado que llame al oficial para que adelante curso de ascenso para obtener el grado de Teniente Coronel.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a mi poderdante los dineros dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta cuando mediante orden administrativa se ordene su reintegro al servicio activo, y que se le paguen los intereses e indexación que en derecho corresponda.
Se ordene a la accionada, o a la entidad que esta señale, que, del dinero a pagar por reintegro, no descontar suma alguna que por concepto de asignación de retiro haya recibido el actor durante el tiempo de desvinculación. Se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar la suma de 100 SMLMV, por los daños morales ocasionados a mi poderdante en virtud de la resolución demandada en esta acción.” NORMAS VIOLADAS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera que con la expedición del acto administrativo en cuestión se infringieron el artículo 29 de la Constitución Política y el Decreto 1950 de 1973 artículo 113.
Señala que en este caso se ha violado el debido proceso, puesto que la entidad demandada, no tuvo en cuenta los términos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 una elucubración muy profunda al tema, para precisar sin temor alguno que se violó el debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Manifiesta que resulta contrario al ordenamiento jurídico, que un funcionario encargado de adelantar procedimientos judiciales o administrativos que resuelvan sobre derechos subjetivos proceda conforme a su voluntad, desconoce las pautas que la ley determina para el ejercicio de su función, pues en tal caso, su actuación subjetiva y caprichosa se convierte en una vía de hecho, por la vulneración al debido proceso.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que mediante Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, notificada el 21 de octubre de 2016, se retiró del servicio al Mayor Juan Carlos Berrera de la institución por voluntad propia, como a bien fue solicitado por él mismo.
Indicó que en el Despacho no existe tiempo límite para resolver la solicitud de retiro por voluntad propia, y refiere que es indispensable que la junta de generales re reúna con el Ministro de Defensa, para proceder al retiro de aquellos oficiales que hubieran solicitado la desvinculación de la institución por voluntad propia, como el presente caso.
Advirtió que la expedición del acto acusado se dio con los requisitos legales y se accedió a la solicitud de retiro realizada por el entonces uniformado; adujo que no hay prueba que permita inferir que el demandante se haya visto constreñido a presentar el acto de retiro de la institución. Manifestó que el demandante de manera voluntaria solicitó el retiro de la institución y contaba con 25 años de servicios, por lo cual es sujeto pasivo de la asignación de retiro, con los servicios de salud y bienestar social para él y su familia.
Indicó que el acto administrativo demandado, fue expedido por funcionarios competentes, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales conllevando a la presunción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 legalidad, aunado al no existir elementos probatorios que desvirtúen la legalidad del acto proferido por la Policía Nacional.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda para lo cual consideró: “No es posible atribuir las consecuencias establecidas en el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973 al caso del actor y, en ese sentido, pretender que, por el hecho de haberse expedido el acto de aceptación de la solicitud de retiro por voluntad propia pasados más de 30 días después de su presentación, deba el demandante continuar en el desempeño del cargo (u ordenarse su reintegro como lo pretende) restando efecto al pedimento de retiro voluntario por él allegado, toda vez que, la normatividad aplicable al Oficial Barrera Sánchez no contempla tal efecto y, por el contrario, dispone que las razones de seguridad nacional y especiales del servicio pueden, incluso, llegar a impedir el retiro voluntario del uniformado, el cual, en tratándose de los Oficiales de la Policía Nacional (como es el caso del actor), debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para esa Institución Policial, razón que, las súplicas de la demanda serán denegadas.
No se probó durante el proceso que la Policía Nacional hubiese constreñido al demandante en su decisión de retirarse de la Institución, dado que, lo hecho por el actor fue precisamente a voluntad propia, no siendo posible entonces proceder a efectuar reintegro alguno; por el contrario, acreditado se encuentra que, el retiro de la Policía Nacional del Mayor Barrera Sánchez obedeció a solicitud por voluntad propia por éste presentada, asunto éste sobre el cual no existe controversia entre las partes y, por el contrario, es aceptado por el propio demandante en la situación fáctica expuesta en el introductorio.
Se colige de todo lo expuesto y de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, que no se logra por parte del extremo activo desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo contentivo de la Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, mediante la cual se resolvió la solicitud de retiro por voluntad propia presentada por el Mayor Juan Carlos Berrera Sánchez, pues no se acreditó por el demandante que tal acto haya sido expedido por funcionario incompetente, en forma irregular, falsamente motivado o con desviación de las atribuciones propias de la autoridad que la profiere.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, apeló la sentencia de primera instancia y al respecto indicó que no se puede hacer una interpretación subjetiva judicial, porque sería un tratamiento poco ortodoxo, que conllevaría a desquiciar el ordenamiento jurídico en esta institución. Sostuvo que la institución castrense no puede alterar de manera alguna la legalidad que debe llevar en su sustancia y esencia una renuncia, ya que los ingredientes fácticos y jurídicos deben combinarse en una sacramental ritualidad ya que está en juego la proyección laboral del individuo.
Expresó que la renuncia en su resolución los términos son perentorios, es decir, el nominador tiene un plazo de 30 días para resolver la petición, so pena de perder los efectos jurídicos como en el caso del demandante, así pues, dado que las normas de la Policía Nacional adolecen de esta figura, debe acudirse a las normas de orden nacional como el Decreto 1950 de 1973 artículo 113.
Expuso que se debe acudir al principio de analogía, toda vez que las normas que gobiernan a la fuerza policial, no contienen el procedimiento, ni los términos para los efectos y causas de la renuncia, como si está contenido en el Decreto 1950 de 1973. Manifestó que el retiro por solicitud propia establecido en el Decreto 1791 de 200, no es menos que una renuncia, como se estableció en el Decreto 1950 de 1973, por ello este comportamiento se rige por esta norma.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada afirmó que la demanda no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que en la demanda no se indica con claridad las causales para decretar la nulidad del acto administrativo, como tampoco obra prueba que infiera razonablemente de la falsa motivación, la incompetencia del funcionario, que hubiese sido irregular o en el peor de los casos un abuso de poder, teniendo en cuenta que la decisión de no continuar en la institución fue libre y voluntaria del demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo Judicial no presentó concepto. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida el día diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín. Presentación oportuna de la demanda El acto que se demanda Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, fue notificado el día 21 de octubre de 2016 (folio 23), por lo cual la parte demandante tenía hasta el 22 de febrero de 2017 para presentar la demanda, el día 8 de febrero de 2017 se presentó solicitud de audiencia de conciliación (folio 19), cuando faltaban 14 días para la caducidad, la constancia de la Procuraduría fue expedida el día 20 de abril de 2017 (folio 20) y la demanda se presentó el día 3 de mayo de 2017 (folio 1), esto es, dentro del término legal.
Problema jurídico Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 Le corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, mediante la cual se retiró del servicio al demandante “por solicitud propia”, se encuentra viciada de nulidad, dado que la respuesta de la entidad frente a la solicitud fue después de 30 días, que tenía la entidad para resolver; o sí, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada el acto administrativo acusado se ajusta al ordenamiento jurídico.
Normatividad aplicable De las causales de retiro de servicio activo para miembros de la Policía Nacional En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”, regulando en el artículo 54 que los Oficiales solo podrían ser retirados por decreto y el personal perteneciente al nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, mediante Resolución expedida por el Director de la institución. Por su parte, en el artículo 55 ibídem se indicaron como causales de retiro las siguientes: “1.
Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” Y el artículo 56 establece frente al retiro por voluntad propia lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 siguiente: “ARTÍCULO
56. RETIRO POR SOLICITUD PROPIA. El personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente”. El acervo probatorio Al expediente se allegaron las siguientes pruebas: Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, por la cual se retira del servicio activo a un personal de Oficiales de la Policía Nacional.
Folio 22. Notificación retiro. Folio 23. Solicitud de retiro del servicio fechada el 1 de agosto de 2016. Folio 24. Constancia laboral del demandante, donde consta que la última unidad laborada la Policía Metropolitana del Valle de Aburra de la ciudad de Medellín-Antioquia – MEVAL. Folio 48. Extracto hoja de vida del señor Juan Carlos Barrera Sánchez.
Folios 78-83. Acta de posesión 4980. Folio 86. Formato hoja de servicio. Folio 87. Caso concreto El señor Juan Carlos Barrera Sánchez por intermedio de apoderado judicial pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016 y mediante sentencia proferida el día diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín, se negaron las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación en los términos ya indicados.
El señor Juan Carlos Barrera Sánchez, el día 1 de agosto de 2016 (folio 24), presentó ante el Señor Presidente de la República, solicitud en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 “Respetuosamente me permito solicitar al señor Presidente de la República, me sea concedido el retiro por solicitud propia de la Policía Nacional, a la cual serví con todo el gusto por más de 25 años, no sin antes agradecer la oportunidad que se me brindó de pertenecer a tan prestigiosa Institución.” La Resolución No. 8825 del 4 de octubre de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Juan Carlos Barrera Sánchez, indicó: “En uso de las facultades legales, en especial la que le confieren los artículos 1 de la Ley 857 de 2003 y 7 del Decreto 1338 de 2015 modificado por el artículo 3 del Decreto 414 de 2016, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Resuelve ARTÍCULO 1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional “POR SOLICITUD PROPIA”, al personal de Oficiales que se relaciona a continuación, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 1 y 56 del Decreto 1791 de 2000, a partir de la comunicación del presente acto administrativo, así: (…) 14. MY.
BARRERA SÁNCHEZ JUAN CARLOS.165.224.”1 De conformidad con el problema jurídico que atañe el estudio de la Sala es preciso indicar, que, en primer lugar, la Corte Constitucional2 ha reconocido que existe un derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 Constitución Política), expresión del derecho fundamental a la libertad (artículo 13 Constitución Política).
En materia laboral estos derechos se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26 Constitución Política), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa. La dimensión positiva garantiza al individuo la libertad de escoger la actividad a la cual desea dedicarse y con la cual pretende garantizar su sustento.
La dimensión negativa consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión o un oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se la realiza. Ahora bien, la Corte Constitucional ha dicho que en la medida en que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que se 1Folio 22 2Sentencia T-718/08 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 ejercen en relación con los derechos de los demás, también la libertad de escogencia de profesión u oficio –en sus dos dimensiones- está sujeta a ciertos límites.
En relación con su dimensión positiva, el artículo 26 de la Carta indica que el legislador puede exigir títulos de idoneidad, lo que significa que el Estado está habilitado para garantizar que la profesión se ejerza en condiciones mínimas de calidad. En segundo término, tal como lo establece la propia Carta Fundamental, las autoridades tiene potestad de inspección y vigilancia respecto del ejercicio de las profesiones, lo que significa que la libertad está sujeta a las restricciones del interés común. En cuanto al aspecto negativo de la garantía, la Corte3 ha precisado que el derecho a dejar de ejercer una profesión o un oficio o de modificar las condiciones en que se realizan debe evaluarse de conformidad con su calidad e impacto social.
En efecto, la jurisprudencia constitucional sostiene que el ejercicio de una profesión o de un oficio tiene repercusiones sociales que afectan en grados diversos los intereses de la comunidad. Así, cada caso debe evaluarse de acuerdo con el impacto que dicha actividad genera en la sociedad y los perjuicios que una decisión autónoma podría traer al conglomerado.
En ese contexto, la jurisprudencia sostiene que el derecho a modificar las condiciones de trabajo e, incluso, el derecho a renunciar a un trabajo puede ser limitados por el legislador –con motivos razonables- cuando el trabajo de que se trata compromete directamente los intereses generales. Las restricciones disminuyen y, por tanto, resultan sospechosas, si el oficio o la profesión ejercida no implican un riesgo social o su ejercicio no afecta la estabilidad del interés común. La Corte Constitucional ha dicho que la posibilidad de modificar las condiciones de ejercicio de una profesión o un oficio se enmarcan en el concepto de ius variandi, o derecho del empleador de modificar o restringir las condiciones en que el particular o el servidor público ejercen la profesión o el oficio que libremente han escogido.
El derecho de retiro de miembros de la fuerza pública no es 3 Sentencia T-1094 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 absoluto Establecido que la libertad de escoger profesión u oficio es un derecho sometido a reglas, que puede ser limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, la Corte Constitucional ha prescrito que en el caso de los miembros de la fuerza pública dichas restricciones pueden imponerse con mayor intensidad.
En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general.
La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio. Es esta la razón por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria.
El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. El trato diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de sus normas establece limitaciones.
La Constitución Política restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública, el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que se trate de solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras permanezcan en Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.
Adicionalmente, si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.
Ahora bien, en esa línea de regulación -acorde con la naturaleza y funciones de la Policía Nacional- el Decreto 1791 de 2000, por el cual se fija el régimen de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, señala en su artículo 56 que el “personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente”.
Del contenido de la norma se tiene que, el legislador limitó el derecho de retiro voluntario de la Policía Nacional al señalar que el mismo será viable siempre y cuando las circunstancias de seguridad nacional o de necesidad del servicio lo permitan. La ley limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a la Policía Nacional al miembro cuyo retiro podría derivar consecuencias desfavorables para la seguridad nacional o para el servicio.
La Corte Constitucional sintetizó así esta disposición normativa: “Tienen derecho a la libertad personal y, por ende, a las garantías consagradas en el artículo 28 de la Constitución; pero están sometidos a las restricciones del acuartelamiento y a que su permanencia en las filas se prolongue, aún en contra de su voluntad, " cuando medien razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente " (Art. 130 del Decreto 1211 de 1990, Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares).
(Sentencia T-178/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz). A lo anterior debe agregarse que, como expresamente lo señala Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 la norma, el retiro voluntario del miembro de la Policía Nacional puede negarse por razones vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del servicio.
Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad. Ello supone que las razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables.
“Cabe destacar que la valoración efectuada para abstenerse de conceder el retiro inmediato del servicio se contrae, exclusivamente, a la existencia de “razones de seguridad nacional o especiales del servicio”. Desde esta perspectiva, si bien la previsión normativa consagra el ejercicio de una potestad administrativa, al contener conceptos jurídicos indeterminados, su ejercicio no es del todo discrecional y debe corresponder a fines constitucionalmente admisibles, fundados en razones legítimas y proporcionadas, derivadas de la aplicación correcta del texto de la ley, buscando con ello garantizar el núcleo esencial de los derechos fundamentales que resulten involucrados.
(Sentencia T-1094 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil). En resumen, de lo señalado, esta Sala concluye que las limitaciones a la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio son legítimas, y que en el caso de los miembros de la Policía Nacional dicha legitimidad depende de que concurran razones de seguridad nacional o especiales del servicio que impidan hacer efectiva la salida voluntaria del uniformado.
Ahora, como como se explicó in extenso, en el caso de los miembros de la Policía Nacional, la decisión de retirar del servicio a un oficial por su propia voluntad, no puede estar ligada a un lapso de tiempo, porque deben considerarse además las razones de seguridad nacional o especiales del servicio, de conformidad con el artículo 56 del Decreto 1791 de 2000, que señala “el personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente”.
Por lo tanto, para la Sala de Decisión el tiempo que se tomó el nominador para proferir la Resolución No. 8825 del 4 de octubre Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 de 2016, tiene razón en el hecho de que se dado el régimen especial de los miembros de la Policía Nacional, no puede supeditarse en un tiempo determinado, dada la especialísima misión de los miembros del cuerpo castrense, y dado que antes de proceder a retirar del servicio activo, deben considerarse las razones de Seguridad Nacional o especiales del servicio y que no se requiera su permanencia en actividad y una vez se tenga esto lo sufrientemente sustentado, se procede a retirar del servicio activo, antes no. Por lo anterior, en principio, es dable considerar que el retiro de la institución policial no es un derecho de reconocimiento inmediato que el demandante pudiera haber hecho efectivo con la sola manifestación de la voluntad.
Es preciso hacer referencia a la Sentencia T-718/08 de la Corte Constitucional, donde se indicó: “El retiro voluntario del miembro de la Policía Nacional puede negarse por razones vinculadas con la seguridad nacional y por razones especiales del servicio. Aunque dichas expresiones conceden un marco de discrecionalidad a la autoridad nominadora para establecer cuándo es posible autorizar un retiro voluntario, dicha discrecionalidad no puede derivar en arbitrariedad.
Ello supone que las razones por las cuales se niega el retiro de quien voluntariamente desea hacerlo deben fundarse en motivos ciertos, verificables y razonables. En efecto, debe reconocerse que el derecho a escoger libremente profesión u oficio no es un derecho absoluto, por lo que en el caso de los miembros de la fuerza pública puede verse restringido por razones de interés general”.
En virtud de lo expuesto, la autoridad nominadora de la Policía Nacional, no esta determinada por un período de tiempo para proceder a retirar un oficial que lo solicita de forma voluntaria, porque debe considerar otras razones como la seguridad nacional y otras razones especiales del servicio, para proceder a retirar al personal que lo solicite, tal como lo establece el artículo 56 del Decreto 1791 de 2000.
En cuanto a la aplicación analógica del Decreto 1950 de 1973 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 Es preciso indicar que la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado4, ha indicado que la analogía es una modalidad de interpretación de las normas jurídicas que sirve para dar solución a los vacíos normativos que se presentan, ante la imposibilidad de que las leyes y los reglamentos regulen todas las situaciones y circunstancias de las personas naturales y jurídicas y de sus relaciones sociales, económicas, políticas y culturales.
La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho. Ahora bien, pese a que no existe una prohibición para aplicar las reglas de interpretación normativa de la Ley 153 de 1887 en el ámbito del derecho público de hecho su use es frecuente-, no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad (artículos 4, 121 y 122 Constitución Política).
Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad por analogía: "El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas, pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho.
Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades publicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades 4Consejero Ponente: Edgar González López, concepto del once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Número único: 11001-03-06-000-2018-00234-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado."5 También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria6, sancionatoria7, de inhabilidades e incompatibilidades8 y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas8 a prohibitivas.
Por lo demás, si la analogía se aplica dentro del marco del principio de legalidad y con respeto del debido proceso y los derechos fundamentales de los ciudadanos, es una herramienta válida para solucionar también problemas jurídicos más en el ámbito del derecho administrativo. Debe recordarse, como se señaló en la Sentencia C-083 de 1995, que en la analogía no hay apartamiento o separación de la ley sino precisamente lo contrario, es decir, reafirmación de que una determinada situación será regida por una norma legal que regula una hipótesis que en esencia responde a la misma razón jurídica de aquella que se debe atender.
En el caso concreto, el demandante pretende la aplicación por analogía en este caso del Decreto 1950 de 1973 “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, el cual fue derogado por el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
Así las cosas, y tomando en consideración que el Decreto 1950 de 1973, cuya aplicación se solicita por analogía, fue derogado y aunado a ello, es preciso indicar que este Decreto en su artículo primero excepcionaba al personal de la rama de la defensa, esto es, policías y militares: “Artículo 1º.- El presente Decreto Nacional regula la administración 5Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2000.
Radicación número: 16973. Ver también de la Sección Cuarta la Sentencia del 28 de agosto de 1992, exp. 1992-4158 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de noviembre de 2007, exp. 2000- 0718. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de noviembre de 2007, exp. 2006- 02007. Igualmente, del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 22 de septiembre de 2004, exp. 2002-0117. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de enero de 1998, exp. 1998-120 AC.
Igualmente, de la Sección Quinta Sentencia del 28 de noviembre de 1995, exp.1995- 1471. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.
Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república”. En tanto, es claro que el Decreto 1950 de 1973 (derogado), regulaba la administración del personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva y exceptuaba el personal de defensa del Estado; lo anterior dado que el personal del Ejército Nacional como de la Policía Nacional, tienen un régimen de carrera, salarial y prestacional especial que es diferente al de la Rama Ejecutiva.
En este caso el Decreto 1791 de 2000 que regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, además regir las condiciones de ingreso, nombramiento, formación, ascensos, causales de retiro, separaciones del cargo, reincorporación, entre otros; por lo tanto, como la Policía Nacional tiene sus regímenes especiales por la naturaleza misma del empleo que desempeñan, amerita un diverso tratamiento y no es dable dar aplicación por analogía a otra norma y que aunado a ello esta derogada.
De acuerdo con lo anterior, no existe vulneración alguna de los cánones normativos en que debió fundarse el acto impugnado, por lo que no le asiste vocación de prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia. La condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del Código General del Proceso incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en 9Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art. 188.
Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401 la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto y en consecuencia no hay lugar a imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo Oral de Medellín, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO SE CONDENA en costas de esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha como consta en Acta No. 076 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co” Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral Referencia: 05001333303620170035401