REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO ANTIJURÍDICO - Fundamento normativo / DAÑOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL - Régimen de responsabilidad aplicable / RIESGO EXCEPCIONAL / HECHO DE UN TERCERO - como eximente de responsabilidad / PRUEBA TRASLADADA – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es responsable administrativamente por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la lesión sufrida por la señora L.D.P.M sufrida el 19 de agosto de 2012 ( ).
Extracto: (…) La antijuridicidad del daño no depende de la licitud o de la ilicitud de la conducta desplegada por la administración, sino de la soportabilidad del daño por parte de la víctima y que dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida ( ).
( ) Ahora bien, para que proceda la responsabilidad del Estado a título de riesgo excepcional, se deben cumplir tres requisitos: i) la existencia del daño; ii) que se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente del Estado en ejercicio de sus funciones y; iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido, como consecuencia directa de la utilización de armas.
( ) Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial, en principio es el riesgo excepcional, juicio que permite inferir que este tipo de actividades entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho.
No obstante, cuando se pruebe el incumplimiento de las normas que regulan el uso de la fuerza letal, un déficit de buena administración de estas o cuando se establezca que el daño no se produjo accidentalmente, sino por mal funcionamiento de la Administración, se debe estudiar bajo el título de imputación de falla del servicio ( ). ( ) Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el juzgado de primera instancia afirmó que se configuró una falla del servicio, por parte de la entidad demandada, al presentarse un actuar negligente e irresponsable del agente del Estado, quien disparó a la víctima de manera accidental, desconociendo todos los protocolos de seguridad, sin embargo, esta Corporación no comparte lo manifestado, toda vez que, no se advierte que la Policía Nacional haya realizado un uso indebido de sus armas de dotación, pues si bien, se logró establecer que el Patrullero F.J.P.S activó su arma, lo hizo con el fin de repeler el ataque que realizó el señor M.A.M.O., quien disparó en repetidas ocasiones en contra de los uniformados, poniendo así en riesgo su vida y la de las demás personas que se encontraban en el lugar.
( ) Así pues, en el caso que ocupa la atención de la Sala no es posible establecer que se presentó una falla del servicio, pues no se probó que el uniformado de la Policía Nacional hubiera realizado un uso indiscriminado de su arma de dotación, ni el uso de la misma se hizo con propósitos ilegítimos y mucho menos, se dio un uso desproporcionado de las mismas.
Contrario a ello, se probó que el uso del arma de dotación se realizó con el fin de defenderse y de defender a la comunidad. ( ) De allí que, contrario a lo indicado por la Policía Nacional en el recurso de apelación, si se logró identificar el arma que disparó en contra de la demandante, situación que conlleva a declarar la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, pues quedó demostrado que la señora L.D.P.M., resultó lesionada cuando se presentó un intercambio de disparos entre un civil y un uniformado y que quien causó la lesion fue el miembro de la entidad demandada.
República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 05001-33-33-029-2014-01501-01 INSTANCIA: SEGUNDA PROVIDENCIA: S3-171 DECISIÓN: MODIFICA ASUNTO: DAÑO CAUSADO CON ARMA DE DOTACIÓN PROPIEDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN RIESGO EXCEPCIONAL. NO SE PROBÓ UNA FALLA DEL SERVICIO. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2018, por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual, se concedieron las pretensiones, conforme a las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES Se afirma en la demanda que, el 19 de agosto de 2012, en las fiestas anuales del Atardecer en el municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia a las 12:30 de la madrugada, la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa estaba con unos amigos en la calle real de dicho municipio, cerca al parque principal. Indica que ese día se encontraba de turno de vigilancia en el parque principal del municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia unos agentes de la Policía Nacional, entre ellos, el Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra, quien accionó su arma de dotación, Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa de manera irresponsable en varias oportunidades en contra del señor Manuel Alexander Mora Ospina. Afirma que producto de dichos disparos y sin tener nada que ver en el procedimiento, resultó lesionada la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, ya que uno de los proyectiles la impactó y le dejó cicatriz en la pierna izquierda, tercio distal cara interna, en el tercio cara anterointerna del muslo izquierdo, sin orifico de salida.
Manifiesta que la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa fue trasladada al centro hospitalario San Juan de Dios de Santa Rosa de Osos, en donde le prestaron los primeros auxilios, la estabilizaron y la trasladaron de urgencia a la Clínica Medellín, donde permaneció dos días hospitalizada. Informa que el 05 de julio de 2013, se le realizó cirugía en la cual se le extrajo el proyectil de su pierna izquierda, quien quedó con las secuelas de deformidad física, que le afecta el cuerpo de manera permanente.
Refiere que mediante Informe Pericial de Clínica Forense del 14 de julio de 2014, se indicó que “…la señorita LIZETH DAHIANA PEREZ MESA, en miembros inferiores presenta: “cicatriz de 2x1.3 cm en región anterior tercio medio del muslo izquierdo, deprimida, hiperpigmentada, ostensible. También hay cicatriz lineal horizontal de 1.3 cm en región posterior tercio superior del mismo muslo, plana y normopigmentada, asociada a un abultamiento de 8x5 cm de distribución horizontal alrededor de dicha cicatriz, igualmente ostensible.
Marcha sin alteraciones, adecuados arcos de movimiento. CONCLUSIÓN: Incapacidad definitiva de 15 días, con secuelas medico legales de: Deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente…”1 Expresa que se le realizó Calificación de Invalidez Laboral del Centro de Especialistas en Salud Ocupacional en la ciudad de Medellín, donde se determinó una pérdida de capacidad laboral del 19.6% Expone que el 11 de agosto de 2014, la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, mediante denuncia penal, puso en conocimiento los hechos referentes a la lesión sufrida con arma de fuego, ocasionada por parte del uniformado de la Policía Nacional, que están siendo investigados por el Juzgado 163 de Instrucción Penal Militar de la Policía. PRETENSIONES 1 Folio 2 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa Los demandantes presentaron las siguientes pretensiones: “…PRIMERA: Que se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL son administrativa y patrimonialmente responsable de las lesiones causadas con arma de fuego, a la joven LIZETH DAHIANA PEREZ MESA. Lesiones ocurridas bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos en la presente demanda, concretamente el 19 de Agosto de 2012 en Santa Rosa de Osos (Antioquia).
Responsabilidad derivada de una actuación en ejercicio de sus funciones por la Policía Nacional, en el momento de realizar un procedimiento policial, es decir, que esta responsabilidad del Estado se deduce con fundamento en la TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL claramente definida por la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para casos similares al que ocupa la atención de esta Demanda.
SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL a cancelar a favor de los demandantes: LIZETH DAHIANA PEREZ MESA, ADRIANA MARÍA MESA URIBE ARLEY DE JESUS PEREZ LONDOÑO, YEISON ALEJANDRO PÉREZ MESA, los siguientes perjuicios: -Para la lesionada LIZETH DAHIANA PEREZ MESA, Perjuicios Morales estimados en (200) DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, lo que representa para el día de hoy a suma de $123.200.000 (Ciento Veintitrés Millones Seiscientos Mil Pesos) -Para la madre de la lesionada señora ADRIANA MARIA MEJIA URIBE, perjuicios Morales estimados en (100) Cien SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, lo que representa para el día de hoy la suma de $61.600.000 (Sesenta y Un Millones Seiscientos Mil Pesos) -Para el padre de la lesionada señor ARLEY DE JESUS PEREZ LONDOÑO perjuicios Morales estimados en (100) Cien SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, lo que representa para el día de hoy la suma de $61.600.000 (Sesenta y Un Millones Seiscientos Mil Pesos) -Para el hermando de la lesionada señor YEISON ALEJANDRO PEREZ MESA perjuicios Morales estimados en (50) cincuenta SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, lo que representa para el día de hoy la suma de $30.800.000 (Treinta Millones Ochocientos Mil Pesos) TOTAL POR PERJUICIOS MORALES: $277.200.000 M.L. (Doscientos Setenta y Siete Millones Doscientos Mil Pesos) B. INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN OCASIONADOS POR LA ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES NORMALES DE EXISTENCIA DE LOS DEMANDANTES (…) Dicho perjuicio, se estima en la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (100 SMLMV) para cada uno de los reclamantes o la máxima suma que al momento reconozca la jurisprudencia nacional.
(…) c) INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS MATERIALES: (…) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa TOTAL LUCRO CESANTE FUTURO PARA LIZETH DAHIANA PEREZ MESA: (Suma de L.C. Consolidado + L.C. Futuro: $4.672.843.oo + 29.632.538.oo = $34.305.021.oo TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL VEINTIÚN PESOS M.L…”2 OPOSICIÓN La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política, el fin primordial de la Policía Nacional es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, por lo que, al analizar los hechos de la demanda, se afirma que la obligación de los policiales era atender el caso que se puso bajo su competencia. Advirtió que el día 19 de agosto de 2012, siendo aproximadamente las 1:30 horas, en el casco urbano, sector Calle Real del municipio de Santa Rosa de Osos, mediante información de fuente humana, se dio a conocer que en el sector se encontraba un sujeto armado, motivo por el cual se traslada la patrulla policial que se encontraba de apoyo y al llegar al lugar los señores PT.
Martínez Mendoza Jairo y PT. Pérez Sierra Francisco Javier le solicitaron una requisa al señor Manuel Alexander Mora Ospina, quien agredió físicamente al Patrullero Martínez Mendoza, quien cayó al suelo y seguidamente el señor Manuel Alexander sacó de la pretina del pantalón un arma de fuego, tipo revolver marca Smith&Wesson, número externo 666366 y la accionó en contra de la humanidad del uniformado, por lo que el Patrullero Pérez Sierra Francisco reaccionó con su arma de dotación. Manifestó que la intervención de los uniformados fue conforme a lo ordenado por la Constitución Política y por ser miembros de la Policía Nacional, se encontraba cumpliendo con el deber constitucional de garantizar la seguridad y la convivencia de todo el conglomerado y no se advierte conducta dolosa o culposa en su actuación. Consideró que resulta indudable la labor que ejecutan los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, como lo son los integrantes de la Policía Nacional, constituye un servicio social de gran importancia y para el caso específico, se tiene que se hizo un uso adecuado de las armas, como quedó demostrado en el proceso disciplinario adelantado por estos hechos. 2 Folios 3 a 7 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral de Medellín mediante sentencia, concedió las pretensiones de la demanda, en cuya parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por las lesiones sufridas por LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, de acuerdo a las consideraciones del presente proveído.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, para que realice el pago de los siguientes conceptos: A) Por concepto de perjuicios morales a la señora LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, en su calidad de víctima directa, la suma de VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. B) Por concepto de perjuicios morales a la señora ADRIANA MARÍA MESA URIBE, en calidad de madre de LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, la suma de VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
C) Por concepto de perjuicios morales el señor ARLEY DE JESÚS PÉREZ LONDOÑO, en calidad de padre de LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, la suma de VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. D) Por concepto de perjuicios morales al señor YEISON ALEJANDRO PÉREZ MESA, en calidad de hermano de LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, la suma de DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
E) Por concepto de daño a la salud a la señora LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA, la suma de VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Por concepto de perjuicios materiales a la señora LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA la suma de CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($40.318.369) CTE TERCERO: CONDÉNESE EN COSTAS a la parte demandada, para lo cual se fijan como agencias en derecho 5% del valor de la pretensión mayor concedida, que corresponde al reconocimiento de perjuicios morales, esto es, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MCTE ($2.734.347)…”3 Para llegar a esta conclusión, el juzgado de primera instancia consideró que se presentó una responsabilidad de la Policía Nacional, bajo el título de imputación de falla en el servicio, toda 3 Folio 1177 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa vez que se probó que el daño ocasionado a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, fue producto del actuar negligente e irresponsable de un agente del Estado, quien disparó a la víctima de manera accidental, desconociendo todos los protocolos de seguridad. Indicó que el arma portada por el funcionario estatal era de propiedad de la institución demandada, estaba en óptimas condiciones y fue efectivamente disparada.
Concluyó que “…contrario a los señalamientos de la demandada, no debe inferirse que el daño devino como consecuencia de la culpa personal del agresor o como consecuencia de un acto desligado del servicio, pues como se analizó, el Policía PÉREZ SIERRA se encontraba al momento de los hechos, desarrollando una actividad ligada a las funciones de su cargo y por el uso de su arma de dotación – actividad de suyo peligrosa- resultó lesionada la señora LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA…”4 LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, al no estar de acuerdo con la tasación de los perjuicios morales y el daño a la salud.
Indicó que, el juzgado de primera instancia liquidó la indemnización de perjuicios con base en la sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, basándose únicamente en la pérdida de capacidad laboral, sin tener en cuenta las reglas de excepción para la tasación de los perjuicios morales, establecidos en el mismo documento.
Manifestó que, para la tasación de este perjuicio se debe considerar el contexto en que se dio la situación de la víctima y los demandantes, pues la señora Pérez Mesa resultó impactada por un proyectil de un arma de fuego de un agente de la Policía Nacional y debió someterse a diversas cirugías y terapias con el fin de recuperarse en su totalidad.
En cuanto a la tasación del daño a la salud, afirmó que a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa se le concedió en un monto muy bajo, teniendo en cuenta el perjuicio que se le ocasionó a la víctima, no solo en cuanto a su integridad física, sino también en su contexto psicológico, social y personal, siendo este un caso excepcional al que le es aplicable la excepción para la tasación de este perjuicio 4 Folio 1173 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa establecida en la decisión del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en que, de las pruebas obrantes en el plenario, no se puede concluir que las lesiones padecidas por la demandante se produjeron por la Policía Nacional, pues no existe prueba de balística que así lo determine.
Afirmó que el procedimiento policial, realizado el 19 de agosto de 2012, estuvo conforme al principio de legalidad y proporcionalidad, ante la agresión actual, injusta e inminente de la que fueron víctimas los uniformados de la zona Expresó que en este caso se probó que el hecho de un tercero fue exclusivo y determinante del daño ocasionado, por lo que es indispensable analizar cómo ocurrieron los hechos.
Requirió que no se condene en costas a la entidad, puesto que no se vislumbra temeridad procesal ni conducta impropia alguna y agregó que no puede mirarse esta condena de manera mecanicista, pues debe valorarse el comportamiento en el litigio. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante indicó que contrario a lo indicado por la Policía Nacional, si se probó en el proceso el nexo instrumental, pues del dictamen se advierte que se realizó cotejo del arma del patrullero Francisco Javier Pérez con el proyectil extraído del cuerpo de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa.
La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional expuso que se ratifica en el contenido del memorial de apelación y solicitó se revoque la decisión de primera instancia pues el daño alegado no es atribuible a la entidad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 143 Judicial II Administrativo no presentó concepto. Problema jurídico Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa Le corresponde a la Sala establecer si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es responsable administrativamente por los perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la lesión por la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa sufrida el 19 de agosto de 2012, para lo cual se analizará i) el régimen de imputación aplicable al caso; ii) si se configuró o no el eximente de responsabilidad hecho de un tercero iii) en caso de encontrarse responsable a la entidad demandada, analizar si el monto de los perjuicios morales y por daño a la salud concedidos deben modificarse o no y iv) si debe revocarse la condena en costas De la presentación oportuna del medio de control De conformidad con literal i) del numeral 2) el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción, u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia…” En el caso objeto de estudio se advierte que el hecho que dio origen a la presente demanda ocurrió el día 19 de agosto de 2012, en donde resultó lesionada la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, por lo que en principio podía interponer la demanda hasta el 20 de agosto de 2014.
Obra en el proceso constancia emitida el 10 de octubre de 2014 - folio 25-, por la Procuraduría 111 Judicial para Asuntos Administrativos, en la cual se indica que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el día 19 de agosto de 2014, es decir faltando 2 días para que feneciera el termino para presentar la demanda. Teniendo en cuenta que la constancia de conciliación prejudicial se expidió el 10 de octubre de 2014, los demandantes tenían hasta el 12 de octubre de 2014 para prestar la demanda, la cual se presentó el 10 de octubre de 2014 -folio 24-, razón por la cual resulta oportuna.
Normativa aplicable El daño antijurídico La antijuridicidad del daño no depende de la licitud o de la ilicitud de la conducta desplegada por la Administración, sino de la soportabilidad del daño por parte de la víctima y que dicho daño Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.
Al respecto el Consejo de Estado indicó: “…4.1.- El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual5 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”6; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”7; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”8, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos9; y, iii) porque no encuentra 5 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”.
PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo.
Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF.
LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 6 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 7 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 8 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.
PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 9 “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.
MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimpreso, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general10, o de la cooperación social11. 4.2.- En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”12.
Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda 10 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.
“La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. 11 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general.
La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer.
Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.
RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª edición, 1ª reimpreso, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico.
Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando.
“Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”13.14 4.3.- De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”15. 4.4.- Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”16.
Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable17, anormal18 y que se trate de una situación jurídicamente protegida19…”20 13 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado.
En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”.
Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.
DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297. 14 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual14 y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos. 15 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 16 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene, por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana".
Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 17 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 18 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 19 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 68001231500019990233001 (34928) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa El Régimen de Responsabilidad Aplicable en los eventos en que se genere un daño con armas de dotación oficial. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de responsabilidad del Estado, por los daños causados con armas de dotación oficial es el de riesgo excepcional, juicio que permite inferir que este tipo de actividades entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho.
Tratándose de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo, para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar, si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derecho. Ahora bien, para que proceda la responsabilidad del Estado a título de riesgo excepcional, se deben cumplir tres requisitos: i) la existencia del daño; ii) que se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente del Estado en ejercicio de sus funciones y; iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido, como consecuencia directa de la utilización de armas.
Al respecto manifestó: “…15.6. Tenemos entonces que, para que proceda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado a título de riesgo excepcional, se deben cumplir tres requisitos a saber: (i) la existencia del daño; (ii) que se trate de la utilización de un arma de dotación oficial por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, (iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma.
Sin embargo, frente a estos elementos existen ciertas causales que de probarse, serían procedentes para eximir de responsabilidad al Estado, tal como son: la fuerza mayor, y el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima…”21 El Consejo de Estado expuso que, en ocasiones se debe estudiar bajo el título de imputación de falla del servicio, el daño generado con un arma de dotación, cuando se pruebe el incumplimiento de las normas que regulan el uso de la fuerza letal, un déficit de buena administración de estas o cuando se establezca que el daño no se produjo accidentalmente, sino por un mal funcionamiento de la Administración. Al respecto consideró: 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA– Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa “…16.2. De conformidad con lo anterior, se tiene que si en la producción del daño antijurídico intervino el concurso de una actividad peligrosa, como lo es la manipulación de armas, el régimen de responsabilidad es de tipo objetivo; sin embargo, si se observa el incumplimiento de las normas que regulan el uso de fuerza letal, el fundamento basilar es el aspecto subjetivo de la conducta, la cual se convierte en la causa idónea del perjuicio, y, por ende, se debe enmarcar en el título de imputación de falla en la prestación del servicio. 16.3.
El Consejo de Estado ha preferido el título de imputación de falla en el servicio, cuando advierte un déficit de buena administración, en aras de garantizar la función pedagógica del instituto de la responsabilidad de la que puede hacer uso el juez al definir la responsabilidad del Estado, con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere producido el daño, en caso de ser condenado el Estado a la correspondiente reparación22.
(…) 16.5. Finalmente, bajo la misma línea del precedente, la Sala de la Subsección “A” ha sostenido que: (…) Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio23, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia 22 [C]uando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, rad. 17927, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23 [3] Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, rad. 15791, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, rad. 14808, M.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, rad. 15427, M.P. Ruth Stella Correa.
Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche24. 16.6.
Recientemente, en decisión del 9 de abril de 2014, el Consejo de Estado precisó que: La administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligros o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos, a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
En virtud de este título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante; por su parte, la administración puede exonerarse de responsabilidad, para lo cual deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los que cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que si se configuran, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, la condena se debe proferir con fundamento en ésta y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, pues es a través de aquélla que el juez de la reparación conmina a la administración por su actuar defectuoso25…”26 -Resaltos fuera del texto- De la eximente de responsabilidad hecho de un tercero Respecto a la configuración de la exoneración de responsabilidad por hecho de un tercero, el Consejo de Estado señaló: “…Cabe, en este sentido, reiterar lo expuesto por esta misma Sala en cuanto al hecho del tercero como eximente de responsabilidad: 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, rad. 17927, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 25 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29811, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA– SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa “74.2 Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación del tercero sea adecuada.
También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad. 74.3 La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado.
Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado. 74.4 Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos [equivocados] de la fuerza mayor [imprevisibilidad e irresistibilidad, o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones. 74.5 Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a. El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que exige ya no sólo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado (…)”27 De la prueba trasladada Con relación a la prueba trasladada y las formalidades por ella requeridas, para que sea apreciada válidamente en otro proceso, resulta oportuno traer a colación la línea de decisión consolidada que se ha forjado en el Consejo de Estado, especialmente, en la Sección Tercera de esa Corporación, que ha dicho: “…Respecto de la pesquisa en mención, cabe recordar que el artículo 185 del C.P.C., aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del C.C.A., dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.
Igualmente, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo, aunque no hayan sido practicadas a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, ni hayan sido objeto de ratificación, si su traslado se da por petición de las dos partes o con su anuencia, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de los extremos de la litis acepte o convalide que dichos elementos de convicción hagan parte del acervo probatorio del asunto contencioso administrativo, pero en el evento de resultarle desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión28…”29 Son varios los presupuestos traídos por la jurisprudencia, para que la prueba trasladada se aprecie válidamente en el proceso contencioso administrativo, a saber: siguiendo los requisitos del artículo 174 del Código General del Proceso; cuando sin el lleno de estos requisitos, la prueba es solicitada por ambas partes, o contra quien se aduce se adhirió a ella; finalmente, cuando sin ser pedida, sirvió para que la contraparte realice su defensa, en razón a que 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 68001231500019990233001 (34928) 28 Una síntesis de la evolución y estado actual de esta jurisprudencia puede verse en la sentencia del 11 de septiembre de 2013, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejo de Estado, exp. 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02596-01(50352) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa resulta contrario a la lealtad procesal consentir en ella, cuando resulte favorable y discrepar sólo cuando resulta desfavorable. En suma, la validez de la prueba trasladada a un proceso contencioso administrativo no está sometida en exclusiva, a la contradicción en el proceso inicial de la parte contra la que se aduce o en su ratificación en la nueva contienda.
La jurisprudencia de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha morigerado la regla, para tomarse en consideración, además, la actitud procesal de quien resiste la litis, así, si ésta se adhiere al pedido probatorio o se sirve de la prueba para su defensa, se ha admitido, su aducción en el proceso. Acervo probatorio Se encuentra en el expediente las siguientes pruebas: Registro civil de nacimiento de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa –folio 27- Cédula de ciudadanía de a señora Lizeth Dahiana Pérez mesa –folio 28- Registro civil de nacimiento de la señora Adriana María Mesa Uribe –folio 30- Cédula de ciudadanía de la señora Adriana María Mesa Uribe –folio 31- Registro Civil de nacimiento del señor Arley de Jesús Pérez Londoño –folio 33- Cédula de ciudadanía del señor Arley de Jesús Pérez Londoño –folio 34- Registro civil de nacimiento del menor Yeison Alejandro Pérez Mesa –folio 36- Oficio No. 1130 del 03 de mayo de 2014 –folio 38- Denuncia penal –folios 39 y 40- Historia clínica –folios 41 a 49- Informe Pericial No. GRCOPPF-DRNROCC-13258-2014 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – folios 50 y 51- Calificación de invalidez Laboral realizada por el Centro de Especialistas en Salud Ocupacional –folios 52 a 55- Constancia expedida el 11 de agosto de 2014 por la Corporación Cultural Akaidana –folio 56- Certificado de existencia y representación de la Corporación Cultural Akaidana –folios 57 y 58- Boletín Informativo policial No. 233 del 20 de agosto de 2012 – folio 40- Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa Oficio No. 483 COAGE6-UNDEJ-29.25 del 27 de agosto de 2014 –folio 91- Oficio S-2014-000687 del 02 de septiembre de 2014 –folio 92- Proceso disciplinario P-EANT 2012-238 –folios 43 a 283- Historia clínica –folios 306 a 325- Oficio No. 035. FIS 157 PM DEANT del 01 de marzo de 2017 – folio 326- Dictamen pericial rendido por la psicóloga Andrea Cartagena Preciado –folios 333 a 346- Oficio No. 100 FD-157-DEANT del 14 de agosto de 2017 –folio 346- Investigación Penal No. 651 –folios 346 a 1125- Certificación expedida el 13 de septiembre de 2017 por el Representante Legal de la Corporación Cultura Akaidaná – folio 1132- Constancia del 14 de septiembre de 2017 expedida por la Coordinación de la Unidad Cultural Marco Tobón mejía del municipio de Santa Rosa de Osos –folio 1133- Aclaración dictamen pericial rendido por la psicóloga Andrea Cartagena Preciado -folios 1136 y 1137- Pruebas psicométricas –folios 1140 a 1148- Testimonios de los señores Manuela Arango Lopera, Katerine Caicedo Villa, Juliana Mesa Uribe, María Isabel Torres Pérez – folio 1152- EL CASO CONCRETO La señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa y otros presentaron demanda en el medio de control de reparación directa, con el fin de que se declare responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por el daño causado por las lesiones que generó un miembro de la institución, el día 19 de agosto de 2012 y como consecuencia de lo anterior, se declare que le asiste el derecho a ser indemnizado en los términos solicitados en la demanda.
Mediante sentencia proferida el 29 de mayo de 2018, el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Medellín condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a pagar la indemnización de los perjuicios ocasionados al demandante. Frente a esta decisión, las partes interpusieron recurso de apelación en los términos ya indicados.
El daño Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa Con el fin de demostrar el daño causado a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa se aportaron al plenario las siguientes pruebas: -Historia clínica de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del municipio de Santa Rosa de Osos: -Ago.19/2012 (…) FEMENINA DE 21 AÑOS DE EDAD.
RESIDENTE EN SANTA ROSA DE OSOS, QUIEN INGRESA AL SERVICIO DE URGENCIAS POR PRESENTAR CUADRO CLINICO DE APROX. 30 MINUTOS DE EVOLUCION, CONSISTENTE N HERIDA POR ARMA DE FUEGO, REFIERE PCTE QUE IBA CAMINANDO Y EN UNA RIÑA CAÑÑEJERA SACARON ARMA DE FUEGO Y RECIBIÓ UN IMPACTO EN LA PIERNA IZQUIERDA A NIVEL DE MUSLO, POSTERIOR DOLOR, EDEMA, LIMITACIÓN FUNCIONAL, NO PERDIDA DE CONCIENCIA, NO DOLOR EN TORAX, NO DISNEA, NO CEFALEA.
(…) SE REALIZA RX DONDE SE EVIDENCIA NO DAÑO OSEO PROYECTIL ALOJADO EN TEJIDO MUSCULAR…”30 Obra Informe Pericial de Clínica Forense No. GRCOPPF-DRNROCC- 13338-C-2014 expedido por el Instituto Nacional de medicina legal y Ciencias Forenses, en donde se indicó: “…ATENCIÓN EN SALUD: Aporta copia de historia clínica que refiere en sus partes pertinentes lo siguiente: “ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SANTA ROSA DE OSOS 17-01-2013: paciente con cuadro de 5 meses de herida por arma de fuego en tercio medio de muslo izquierdo…dolor e el sitio de la herida hace 3 meses se exacerbó… además con cicatriz de 2x2 cm deprimida, con tejido redundante…se palpa también proyectil de ara (Sic) de fuego e (sic) cara posterior del muslo…CLÍNICA MEDELLÍN 30-04-2023 CIRUGÍA PLÁSTICA: hace 8 meses hpaf muslo izquierdo, ahora dolor cicatriz, bala palpable…presenta cicatriz deprimida muy dolorosa cara anterior de muslo…presenta proyectil palpable en cara posterior muslo ipsilateral, hay un gran granuloma e profundidad por cuerpo extraño… se programa retiro de granuloma y colgajo…, 05-07-2013 Descripción Operatoria: resección de granuloma cápsula y retiro de cuerpo extraño compatible con proyectil de arma de fuego, disección y elevación de colgajo que se transfiere y se sutura…proyectil en cadena de custodia…” EXÁMEN MÉDICO LEGAK -Miembros inferiores: Cicatriz de 2 x 1.3 cm en región anterior tercio medio del muslo izquierdo, deprimida, hiperpigmentada, ostensible.
También hay cicatriz lineal horizontal de 1.3 cm en región posterior tercio superior del mismo muslo, planta y normopigmentada, asociada a un abultamiento de 8 x 5 cm de distribución horizontal alrededor de dicha cicatriz, igualmente ostensible. Macha sin alteraciones, adecuados arcos de movimientos. 30 Folio 307 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal DEFINITIVA: QUINCE (15) DÍAS. SECUELAAS MÉDICO LEGALES: Deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente…”31 Dado que se encuentra demostrado el daño antijurídico, es decir, las lesiones sufridas por la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, procede la Sala a analizar si el mismo es imputable a la entidad demandada.
De la imputación Con el fin de establecer si las lesiones sufridas el 19 de agosto de 2012, por la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa son imputables a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se hace necesario estudiar las pruebas obrantes en el plenario. Se allegó al expediente Proceso Disciplinario No. P-DEANT-2012-238, en el cual se encuentran las siguientes pruebas -Informe de Novedad No. 1496/DISAN-ESSAN 29.57 del 19 de agosto de 2012 suscrito por el Comandante Estación de Policía Santa Rosa de Osos, en donde se afirmó: “De manera atenta y respetuosa me dirijo a mi Capitán, con el fin de informarle la novedad ocurrida el día de hoy 19/08/2012, alrededor de las 01:30 horas, momentos en los que los señores patrulleros MARTINEZ MENDOZA JAIRO, CC. 1.121.836.085 y patrullero PEREZ SIERRA FRANCISO JAVIER, al momento de realizar un procedimiento de requisa a un ciudadano en el sector de la Calle Real de esta localidad quien se negó a que se le practicara la requisa generando un forcejeo y un intercambio de disparos entre el ciudadano y el Patrullero PEREZ SIERRA, resultando lesionado el señor MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA, CC. 8.156.733 de Santa rosa de Osos, nacido el 25/03/1982 en Santa Rosa de Osos, residente en el mirador, 30 años de edad, hijo de Manuel y Amparo, (…) el cual presenta disparos en la zona torácica por arma de fuego; la joven LUISA FERNANDA TAMAYO OCHOA (…) y la joven LIZETH PEREZ MESA, CC. 1.044.504.508 de Santa Rosa de Osos, estudiante, 21 años de edad, hija de Adriana y Arley, sin más datos, presenta herida con arma de fuego en su pierna izquierda.
Esta personas son conducidas de inmediato al hospital San Juan de Dios del municipio de Santa Rosa de Osos y posteriormente trasladados a la ciudad de Medellín, de igual forma se llevaron a cabo actos urgentes para la posterior judicialización del señor MANUEL ALEXANDER MORA 31 Folios 50 y 51 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa OSPINA por el presunto delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego…”32 -Oficio No. 432/DISAN-UICSRPA-29 del 21 de agosto de 2012, en el que se informó el procedimiento policial por parte del Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra: “…El día de hoy 18 de agosto del año en curso, siendo las 19:00 horas inicio el servicio de Seguridad Ciudadana en la esquina Calle Real de esta localidad ordenada por mis superiores (…) en compañía del señor patrullero JAIRO ANDRES MARTINEZ MENDOZA (…) quienes nos encontrábamos debidamente identificados con las pendas oficiales de la Policía Nacional y portando armamento oficial perteneciente a la Policía nacional de Colombia, armas de fuego tipo pistola calibre 9x19 milímetros; marca SIG SAUER, siendo aproximadamente las 01:27 horas del día de hoy 19 de agosto, se nos acercaron dos ciudadanos (uno de sexo masculino y otro de sexo femenino quienes no se identifican), quienes nos manifiestan que observáramos a dos sujetos de sexo masculino, los cuales nos lo señalan y quienes al parecer portaban armas de fuego los cuales se encontraban caminando a una distancia aproximada de (5) cinco metros del lugar de nuestra facción a quienes podíamos observar que se dirigían por la calle Real alejándose de nosotros con dirección hacia la Capilla de la Humildad.
De inmediato y teniendo en cuenta la buena fe de los ciudadanos iniciamos el desplazamiento en dirección a los dos sujetos los cuales portaban las siguientes prendas de vestir (…) a quienes se les solicita una requisa donde los sujetos se detienen de caminar al frente del establecimiento de razón social VIMA (…) por lo cual procedemos a requerirlo para efectuarles el respectivo registro “requisa”, inicialmente de mi parte, (PT PEREZ) abordé al ciudadano que vestía la chaqueta gris (…) a quien no le hallé ningún EMP o EF (…) Debido a la gran cantidad de ciudadanos era muy difícil controlarlos dos ciudadanos por lo cual el (PT.
MARTINEZ) comenzó a realizar el registro del segundo ciudadano, pero este de inmediato se alteró (tornándose agresivo en alto grado de exaltación donde este hacía manifestaciones verbales soeces, como “policías hijueputas”, yo no me les voy a dejar requisar, acaso quienes son ustedes para que me requisen”, este ciudadano en el momento en que hablaba o hacía sus manifestaciones se le sentía un aliento alicorado (bebidas embriagantes) y a su vez manoteaba como disgustándole el procedimiento policial, seguidamente mi compañero comienza a realizar dicho procedimiento de requisa (PT MARTÍNEZ) donde este segundo ciudadano de chaqueta negra, de una manera muy alterada sube sus manos a la altura de la cabeza y el (PT.
MARTÍNEZ) realiza la requisa (registro) en el procedimiento del ciudadano donde el ciudadano baja sus manos de una forma muy brusca a la cintura y sacando de la pretina del pantalón una arma de fuego tipo revolver y de inmediato escucho un disparo y veo que la persona que estaba 32 Folio 96 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa requisando mi compañero tenía un arma de fuego en la mano, al emprender la fuga hacía la vía el parque nos encontramos de frente y de inmediato le grito alto y me dispara (SEGUNDO DISPARO), al yo ver esto procedo a defenderme desenfundando mi arma de dotación y efectúo dos disparos, cuando siento que este sujeto me hace otro disparo (TERCER DISPARO) y yo nuevamente efectúo otros dos disparos con mi arma de dotación. Después de esto veo que cae al pavimento y proceso a acercarme y a retirarle el arma que tenía en la mano la cual tenía empuñada con fuerza y el dedo en el gatillo, luego de retirarle el arma proceso a solicitar ayuda (…)”33 -Declaración juramentada del señor Hernán Darío Castaño Ramírez: “…Interrogado por sus notas civiles y datos personales Contestó: (…) oficio administrador de empresas.
PREGUNTADO: haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012. Done (Sic) en procedimiento policivo, resultó lesionados varias personas con arma de fuego. CONTESTO: Para esta fecha siendo horas de la madrugada, me encontraba departiendo con mi esposa, mi cuñada Luz Dary, MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA y el señor HECTOR JIME (Sic) y su esposa con nombre CRISTINA, y estando en el negocio bigdog, de este lugar salimos para la casa y delante de nosotros iba la señora LUZ DARI, MANUEL y HERCTOR (SIC), pasamos del puesto de control, esquina café park y más adelante vi que unos pólices (sic) le solicitaron una requisa a los que iban adelante, el señor HECTOR JAIME, no colocó ninguna resistencia, y uno de los agentes de fue a requisar al otro señor MANUEL ALEXANDER, y ya este coloco resistencia, y en ese momento entraron a un forcejeo y se cayeron al suelo, un policía y el señor Manuel, ahí en ese momento fue donde el señor Manuel saco el arma, se me parece a mi como un revolver y en ese momento sonaron los disparos, no sé decir quién fue el que disparó primero, y en el momento fue donde lo vimos caído, al señor MANUEL ALEXANDER (…).
Después me entero estando en el hospital que una muchacha de nombre LISET PEREZ MESA había resultado también herida en este mismo hecho…”34 -Declaración juramentada de la señora María Isabel Torres Pérez: “(…) PREGUNTADO: haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012. Done (sic) en procedimiento policivo, resultó lesionados varias personas con arma de fuego.
CONTESTÓ: para el día de hoy siendo aproximadamente las 02:00 de la mañana, yo me encontraba por la calle real, venía con mi amigo DANIEL ZAPATA MUÑOZ, CARLOS GIL, MANUELA ARANGO LOPERA, MI PRIMO ALEDANDER PEREZ Y con LIZET PEREZ MESA, cuando de un momento a otro yo vi a un hombre que tenía una pistola y él empezó a disparar en contra del policía, y en ese momento todos salimos corriendo, la amiga mía empezó a gritar, pero yo no pensé que le habían dado un balazo, cuando DANIEL el amigo mio me dijo, es que LIZET la hirieron y de ahí mismo salimos del 33 Folios 174 y 175 34 Folios 104 y 105 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa parqueadero donde estábamos guardados a auxiliar a LIZET, de inmediato la cogieron y la montaron en una moto de la policía, luego nos fuimos para el hospital y yo subí con los de la SIJIN para hablar de lo ocurrido, luego nos fuimos para la Fiscalía a testiguar y ya. PREGUNTADO: manifieste al despacho si en el momento de los hechos, usted vio quien le disparó o causo la lesión a la señora LIZET PEREZ MESA.
CONTESÓ: yo sentí los tiros, pero no vi quién disparó, y en el momento uno trata es de reguardase, pero no vi quien. PREGUNTADO: en su versión, dice usted que vio al señor dispararle a los policías, explique al despacho de qué forma lo vio y si usted sabe los motivos de esta actitud. CONTESTO: Yo si vi al señor que le disparaba con el arma, escuché aproximadamente unos cinco tiros, pero no supe el motivo por lo cual estaba pasando eso.
El señor tenía el arma con las dos manos apuntándole de frente al policía, no sé qué tipo de arma tenía el señor y el policía en ese momento también se estaba defendiendo, parado con el arma. (…)”35 –Subrayas fuera del texto- -Diligencia juramentada del señor Héctor Jaime Álvarez Pérez: “PREGUNTADO: haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012.
Done (sic) en procedimiento policivo, resultó lesionados varias personas con arma de fuego. CONTESTÓ: para el día de hoy siendo aproximadamente las 02:00de la mañana, yo me encontraba en la calle real, venía con mi esposa AURA CRISTINA HERRERA PATIÑO, con MANUEL ELEXANDER, con LUZ DARI, HERNAN, YULIETH y en el momento llegó la policía como unos cuatro agentes, a mí me requisaron primero y en el momento que me requisaron me dijeron que diera la vuelta y en ese momento iban a requisar al señor MANUEL ALEXANDER y escuché unos disparos, ya al mirar vi que ALEXANDER, ya estaba en el suelo herido y de inmediato dos policías lo cogieron e incluso yo estaba con él y nos montamos en una camioneta y lo llevamos al hospital municipal (…) PREGUNTADO: manifieste al despacho si sabe usted si el señor MANUEL ALEXANDER agredió de manera verbal o física a los policiales CONTESTÓ: sé que él, se resistió en la requisa pero como estaba un poco retirado de mí no alcancé a escuchar si él, los agredió o le pegó a los policiales…”36 -Declaración juramentada rendida por la señora Julieth Álvarez Pérez: “…PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted presenció o tuvo conocimiento de los hechos ocurridos la noche anterior en donde resulto lesionado MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA al parecer con arma de fuego.
CONTESTO: Si tuve conocimiento. Nosotros mi esposo HERNAN CASTAÑO, mi sobrina ANDREA YEPES, el esposo de ella FARLEY no recuerdo el apellido, LUZ DARY mi hermana, mi primo HÉCTOR JAIME ALVAREZ y la esposa CRISTINA que no recuerdo el apellido y ALEXANDER, estábamos viendo los juegos pirotécnicos en “bigdo”, ya cuando salimos de ahí, ANDREA y el esposo se habían ido, íbamos para la casa 35 Folios 107 y 108 36 Folios 109 y 110- Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa y en toda la equina en donde estaban haciendo la requisa dos policías los atajaron para requisarlos, primero requisaron a HECTOR y ALEXANDER se siguió y el Policía se fue detrás de él y lo cogió, de ahí el empezó a no dejarse requisar y ya empujó un policía por allá y empezó a forcejear con ellos y se les quitó la chaqueta que él tenía y cuando menos pensamos sacaron las armas y empezaron a dispararse, y cuando lo vimos fue caído a ALEXANDER (…) PREGUNTADO: usted observó quien dio inicio a los disparos: CONTESTO: No. PREGUNTADO: el señor ALEXANDER realizo disparos.
CONTESTO: Si. PREGUNTADO: En que sentido los realizaba. CONTESTÓ: El Policía y ALEX tenían las armas así. Se deja constancia que la declarante con sus manos señala que se encontraban frente a frente y los dos se disparaban ”37 -Declaración juramentada rendida por el señor Daniel Dorance Zapata Muñoz: “PREGUNTADO: Que conocimiento tiene usted de los hechos ocurridos la noche anterior en donde, resultó lesionado el señor MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA, LIZET PEREZ MESA y LUISA FERNANDA TAMAYO OCHOA, al parecer por arma de fuego.
CONTESTÓ: Nosotros MARIA ISABLE, LIZET, CARLOS GIL, MANUELA, ALEXANDER habíamos terminado de comer y veníamos subiendo hacia el parque, cuando llegamos a un lugar que se llama “vima” vimos un forcejeo entre un Policía y una persona, pero no le prestamos mayor atención, inmediatamente vimos que comenzó un cruce de disparos, salimos corriendo e inmediatamente vimos a LIZET nuestra compañera tenía la pierna herida, le prestamos auxilio para llevarla hacia el hospital y ya.
PREGUNTADO: usted tiene conocimiento quién la lesionó. CONTESTO: No nos dimos cuenta si fue el policía o fue la otra persona. (…) PREGUNTADO: En qué posición se encontraba el Policía y en cual el particular. CONTESTO: Los dos estaban de pie. PREGUNTADO: Cuantos disparos escuchó usted. CONTESTÓ: Po ahí unos cinco. PREGUNTADO: A qué dirección disparaba el Policía y a qué dirección el particular.
CONTESTO: Se disparaban el uno contra el otro…”38 -Declaración rendida por el patrullero José Mauricio Botello Yanes: “PREGUNTADO: haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012. Donde en procedimiento policivo resultó lesionados varias personas con arma de fuego. CONTESTÓ: para esa fecha yo me encontraba de servicio.
Sé que era el día de la feria, me encontraba con la señora PT ANA MARIA y el PT. PEREZ de seguridad de filtro en la esquina del café par, en la calle real, siendo aproximadamente las 00:30 de la noche, me encontraba a un lado con la PT ANA MARIA y el señor PT. PEREZ con el PT MARTINEZ se encontraba en el otro lado, yo vi que ellos se fueron, pero pensé que era alguna pelea, ya que en ese día hubo muchas peleas por ese lado, yo me quede con ANA MARIA, requisando y al momento escuche los disparos y me fui solo, ANA MARIA se quedó cuidando el filtro, al llegar vi a un señor que se encontraba al 37 Folio 217 38 Folios 129 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa lado derecho de la cera, vi que el señor estaba con el arma 38, el estaba apuntándole con el arma al señor PT PEREZ y ahí fue donde PEREZ reaccionó con su arma, gritándole preventivamente que bajara el arma, lo hizo varias veces, pero el señor no decía nada y seguía apuntándole a Pérez con el arma, sin embargo mi compañero se encontraba de pie al frente de él si (sic) ninguna protección, ya que en el sector no había una esquina, choza de ventana o lugar donde el señor PT PEREZ se pudiera proteger, al ver esta situación yo desenfundé mi pistola, ya que no sabía que era lo que estaba pasando en el momento, y cuando yo ya llegue al lugar, vi al señor que estaba apuntándole a mi compañero con el revolver en la mano, yo vi que Pérez en ese momento reaccionó en su defensa y haciendo uso del medio coercitivo de la fuerza, disparó y señor cayó al suelo(…)”39 -Obra auto del 02 de enero de 2013, mediante el cual se ordenó la terminación de procedimiento dentro de la indagación preliminar No. DEANT-2011-238 –folios 256 a 267- Se allegó al plenario investigación penal No. 651 en la cual se advierten las siguientes pruebas: -Declaración juramentada rendida por el señor Jair Elías Serna Medina: “PREGUNTADO: diga al despacho en qué lugar se encontraba usted para la fecha 19 de agosto de 2012, siendo la una de la mañana aproximadamente CONTESTO: como yo tengo un puesto de trabajo e la calle de comidas rápidas, me encontraba trabajando, calle real, frente a la panadería Santa Sofía, me encontraba con mi señora MARIA REINA MESA.
PREGUNTADO: haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012. Done en procedimiento policivo, resultó lesionadas varias personas con arma de fuego. CONTESTO: y estando trabajando, sentimos unos disparos, no le sé decir cuántos, siendo la una y media de la madrugada y al mirar vi que todos estaban en el suelo, un policía y un civil, a una distancia de quince metros, y vi que los disparos eran de parte y parte, ya luego se llenó eso de mucha gente y no alcancé haber (Sic) más nada (…) PREGUNTADO: manifieste al despacho si sabe usted si el señor MANUEL ALEXANDER agredió de manera verbal o física a los policiales CONTESTO: yo solo cuando los vi, se estaban dando los dos, se estaban disparando, yo vi al señor Manuel con un arma de fuego, no sé qué tipo de arma, se le veía un arma corta, le estaba disparando al policía, no sé cuál era, no identifico cual policía es…”40 -Declaración juramentada de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa: 39 Folio 223 40 Folios 469 y 470 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa “PREGUNTADO: Haga un relato de los hechos sucedidos el día de hoy 19/08/2012. Done en procedimiento policivo resultó lesionadas varias personas con arma de fuego. CONTESTÓ: para ese día yo ya iba para el parque, cuando en la calle real, en vima se formó como una pelea, como un desorden, nosotros imaginamos que era una pelea y no pensamos que iban a sacar como armas, y nos arrinconamos contra la puerta y mi amigo Carlos nos dijo a las dos mujeres que nos metiéramos detrás de ellos para que no nos fueran aporrear, ahí yo vi a un policía en el piso, no puedo determinar cuál, solo sé que estaba uniformado y lo único que vi uno de ellos con las manos alzada (sic) hacia arriba, no sé si era el policía o l señor, ya que sentí dos tiros y sentí en ese momento la pierna encalambrada, ya me miré, me asusté y empecé a gritar que me ayudara ya mi amigo Sergio se quitó la correa y me amarro la pierna (…)PREGUNTADO: sabe usted quien le disparó a usted en la pierna.
CONTESTÓ: como no vi nada, no sé quién fue el que me disparó…”41 -Declaración juramentada rendida por la señora Luz Dary Álvarez Pérez: “PREGUNTADO: Obra dentro del expediente información que da cuenta que, para el 19 de agosto de 2012, resultó lesionado el señor MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA, manifiéstele al Despacho si usted se encontraba presente al momento de la ocurrencia de los hechos, en caso afirmativo, hágale al despacho un relato suscito de cómo ocurrieron los mismos.
CONTESTÓ: (…) HECTOR iba con MANUEL, tratando pues de calmarlo y yo iba a un ladito de ellos, habían dos policías y uno de ellos les pidió una requisa, en el momento lo que yo vi fue que MANUEL empezó a caminar rápido para adelante y él se rehusó a la requisa y sacó un arma tipo revolver y disparó no sé si al aire, no se cuente (sic), no recuerdo bien, entonces el policía le disparó y el cayó (…) PREGUNTADO: Aclárele al Despacho quien disparó primero, el señor MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA o el policía que estaba solicitando la requisa.
CONTESTÓ: el señor MANUEL, fue el que disparó primero al momento de verse infragante o descubierto, sacó el arma y comenzó a disparar, no recuerdo si contra el policía o al aire, no recuero cuantos disparos hizo él y el policía…”42 -Obra Informe Entrega de Pistolas del 19 de agosto de 2012, en el cual se indicó: “Comedidamente, me permito informar a mi teniente que el armamento de dotación oficial de la policía nacional asignado por el servicio estipulado fue entregado en calidad de EMP o EF al personal del CTI de la fiscalía de Santa Rosa de Osos con el fin de garantizar un proceso transparente y aportar claridad a los hechos que se investigan.
Es de anotar que las pistolas mara SIG SAUER SP 2022. Numero SP- 0159351, con un (01) proveedor con capacidad para 15 cartuchos, quince (15) cartuchos calibre 9 mm del lote 77, de dotación oficial del 41 Folios 472 y 473 42 Folios 531 a 536 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa señor Patrullero MARTÍNEZ MENDOZA JAIRO ANDRÉS, asignado a la Estación de Policía Santa Rosa de Osos, adscrito al grupo de Policía Judicial de Infancia y Adolescencia pistola SIG SAUER SP 2022, número 33 A005177, con un (01) proveedor con capacidad para 15 cartuchos, once (11) cartuchos calibre 9mm de lote 55, de dotación oficial del señor Patrullero PEREZ SIERRA FRANCISCO JAVER, asignado a la Estación de Policía Don Matías y quien se encuentra de apoyo en las fiestas del atardecer, los dos policiales con el armamento relacionado son los que conocieron y atendieron el caso de captura por porte de armas de fuego y municiones, llevado a cabo el día de hoy 19-08-2012 en zona urbana del municipio de Santa Rosa, donde resulta como capturado el señor MANUEL ALEXANDER MORA OSPINA (…)”43 –Subrayas y resaltos fuera del texto Informe de Investigador de Laboratorio del 13 de septiembre de 2012, mediante el cual se realizó el estudio de aptitud de las armas de fuego y De cotejo de estas con los proyectiles, así: “…3.
DESCRIPCIÓN CLARA Y PRECISA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA EXAMINADOS (…) Todas las evidencias recibidas se examinaron y se identificaron de la siguiente manera: A1: Pistola calibre 9mm, con N° SP 0159351 (…) A2:Pistola calibre 9 mm, con N° SP 33ª005177, (…) A3: Revolver calibre 38 SPL, Sin numero (…) C1 a C26: Cartuchos calibre 9x19 mm (…) C27 a C29: Cartuchos calibre 38 SPL (…) V1 a V3 Vainilas calibre 38 SPL (…) P1 Proyectil calibre 38 especial (…) Un fragmento de encamisado (…) PR1 y PR2 Proveedores de las armas (…) (…) CONCLUSIONES Las armas analizadas en el presente dictamen rotuladas como A1 y A2 del calibre 9x19 mm son APTAS para disparar y producir los efectos para los cuales fueron fabricadas. El arma analizada en el presente dictamen y rotulada como A 3 del calibre 38 especial, marca Smith & Esson es APTA para disparar y producir los efectos para los cuales fue fabricada. Las vainillas marcadas y rotuladas en el laboratorio como V1/3 a V3/3, fue percutida por una misma arma del mismo calibre y al realizar el estudio de comparación con los patrones obtenidos al disparar el revolver calibre 38 especial marca Smith & Wesson, sin numero de serie el resultado fue de plena IDENTIDAD, es decir que las vainillas fueron percutidas por el arma A3. El proyectil marcado y rotulado como P1/1, al compararlo con los proyectiles patrón obtenidos al disparar el arma de arca SMITH 6 WESSON, modelo 10-5 sin numero serial, el resultado fue de PLENA 43 Folio 417 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa IDENTIDAD, es decir que este fue disparado por el arma en estudio (A 3) El fragmento de encamisado marcado como F1/1, formo parte constitutiva de un proyectil del calibre 9x19 mm, el cual no presenta características en el microrayado para determinar plena identidad con la armas A1 y A2 Los cartuchos de los calibres 9x19 mm y 38.
Especial son de fabricación original, que se encuentran en buen estado, de los cuales se utilizaron en pruebas técnicas de disparo y en obtención de patrones. Los proveedores son calibre de las armas A1 y A2, 9x19 mm que son los originales y propios de las armas, con una capacidad de (15) cartuchos del calibre 9x19 mm, en cada una de los mismos…”44 -El 16 de julio de 2015 el Juzgado 163 Instrucción Penal Militar del Departamento de Antioquia profirió el auto mediante el cual ordenó, entre otras cosas: “2.
Remitir ante el Grupo de Balística del laboratorio científico y criminalística de la Policía Nacional el elemento embalado, rotulado y con registro de cadena de custodia que contiene el proyectil extraído a la señora LIZETH DAHIANA PÉREZ MESA. 3. Solicítese al Grupo de Balística del laboratorio científico y criminalística regional, realice estudio de uniprocedencia entre las muestras patrón de los proyectiles obtenidas del estudio balístico que trata el numeral uno del presente auto y el proyectil acriminado, que se allega, a fin de determinar si de alguna de las armas enviadas a estudio, procedió (sic) procede el proyectil recuperado a la víctima…”45 Se allegó Informe Investigador de Laboratorio del 31 de agosto de 2015, en el cual se indicó: “OBJETIVO DE LA DILIGENCIA Se transcribe lo solicitado (…) Realizar estudio de uniprocedencia entre las muestras patrón de los proyectiles obtenidos del estudio balístico que trata el numeral uno del presente auto y el proyectil incriminado que se allega, a fin de determinar si de alguna de las armas enviadas a estudio, procedió, el procede el proyectil recuperado a la víctima.
(…) CONTENEDIR CAJA PLASTICA CON NUMERO DE HALLAZGO 01
3.1. ARMA DE FUEGO EMP/EF: Tipo: Pistola 44 Folios 515 a 530 45 Folios 932 y 933 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa Calibre: 9x19 milímetros Marca: SIG SAUER Modelo: SP2022 Número serial:: 33A005177 (…)
8.3. ESTUDIO MECROSCOPICO COMPARATIVO Verificación y clasificación de elementos balísticos (proyectiles), estableciendo características de clase (calibre y longitud del proyectil), que permitan realizar la comparación. Inicialmente se procede a efectuar la comparación microscópica entre el (01) proyectil incriminado calibre 9 milímetros (EMP/EF), allegado para estudio, descrito en el numeral 3.4 del presente informe y marcado técnicamente como PNC6-15/6156OR P1/1, por medio del microscopio de comparación para balística que según rotulo fue recolectado bajo el SUMARIO 2428, con los proyectiles tomados como patrón de las dos (02) armas de fuego allegadas para el estudio, descrita en los numerales 3.1 y 3.2, estableciendo: Una vez efectuada la comparación microscópica entre el (01) proyectil incriminado calibre 9 milímetros (EMP/EF), allegado para estudio, descrito en el numeral 3.4 del presente informe y marcado técnicamente como PNC6-15/6156OR P1/1, por medio del microscopio de comparación para balística, que según rotulo fue recolectado bajo el SUMARIO 2428, con los tres (03) proyectiles calibre 9 milímetros, marcados técnicamente como PNC6- 15/6156OR PA1-1/3, 2/3 y 3/3 respectivamente, que fueron tomados como patrón o referencia del arma de fuego descrita en el ítem 3.1, relacionada con rotulo SUMARIO 2428, tipo Pistola, marca Sig Sauer, modelo SP2022, calibre 9x19 milímetros, número de identificación 33A005177, se establece que, presentan características definitivas comunes entre si, en su microrayado (estrías y macizos), es decir, son uniprocedentes…”46 -Se allegó decisión del 07 de diciembre de 2015, mediante la cual, se resolvió la situación jurídica provisional del Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra, que decidió “CESAR EL PROCEDIMIENTO en favor del señor PT.
FRANCISCO JAVIER PÉREZ SIERRA, por la presunta comisión del delito de lesiones personales en la humanidad de la señorita LUISA FERNANDA TAMAYO, por loe hechos acaecidos el 19 de agosto de 2012, en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Osos, ya que se pudo determinar que la mismas no le resultan atribuibles al uniformado referido…”47 En el proceso se practicaron los siguientes testimonios: -Señora María Isabel torres Pérez: 46 Folios 952 a 956 47 Folios 980 a 1012 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa “PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce a los señores Lizeth Pérez, Adriana Mesa, Arley de Jesús Londoño y Yeison Pérez. CONTESTÓ: Los conozco porque siempre en el municipio de Santa Rosa tuve el gusto de conocer a Lizeth (…), los demás cuando la conocí a ella supe que eran los familiares de ella, el papá, la mamá y el hermano. (…) PREGUNTADO: hágale al Despacho el relato de lo que sabe y le consta.
CONTESTÓ: El relato es que en unas fiestas estuve con Liz, se armó pues como una pelea y Liz fue abaleada esa noche (…) Lizeth (…). Nosotros estábamos todos juntos, cuando yo la vi a ella, ella tenía un disparo en la pierna, con mucha sangre en el momento (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho como era la vida de Lizeth Dahiana Pérez Mesa antes del accidente.
CONTESTÓ: Feliz, a ella la conocí que era una bailarina, a ella la conocí en la academia de Santa Rosa. Acá en Medellín estudiaba derecho. Era una persona muy alegre, siempre salíamos y compartíamos espacios y lugares. (…) PREGUNTADO: Como afectó la vida de la familia el accidente que nos relató anteriormente. CONTESTÓ: pues totalmente porque aparte que ella sufría desde que le ocasionaron la bala, ella sufría pues baja autoestima, dolores porque ella decía que el pie se le encalambraba ya no era la misma ahora de hacer sus bailes, porque ella usaba vestidos cortos y la bala le dejó una cicatriz en la pierna, entonces la autoestima de ella ya no fue la misma (…)”48 -La señora Manuela Arango Lopera “PREGUNTADO: Indíquele al Despacho si usted conoce a los señores Lizeth Pérez, Adriana Mesa, Arley de Jesús Pérez Londoño y Yeison Alejandro Pérez CONTESTÓ: Si señora PREGUNTADO: En razón de qué los conoce.
CONTESTÓ: porque soy de Santa Rosa de Osos, el pueblo de donde ellos son. (…) PREGUNTADO: hágale al Despacho un breve relato de lo que sabe y le consta al respecto. CONTESTÓ: Pues ese día yo estaba cuando la bala le cayó a ella, yo iba con ella, yo simplemente vi que venía corriendo alguien detrás de ella y el policía empezó a disparar, nosotros estábamos detrás del policía cuando eso pasó. Yo vi que quedó el señor, al que el policía le disparó y le dio a Lizeth y vi a otra persona, pero no se pues a ella que le pasó (…) PREGUNTADO: Por favor manifiéstele al Despacho cómo era la vida de Dahiana en Santa Rosa de Osos antes del accidente.
CONTESTÓ: Lizeth siempre fue muy deportista, en esa época mas o menos estaba estudiando derecho. Desde que yo la conocí ella estaba en el grupo de baile de Santa Rosa de Osos, inclusive varios que yo conozco viajaron a Portugal del Grupo Aicaidaná y lo que sé es que después de eso dejó de bailar. (…) PREGUNTADO: Que cambios hubo en las condiciones de vida de la familia después de ocurrido el accidente CONTESTÓ: (…) fue traumático para ellos porque la mamá sufrió mucho el día del accidente, el hermano, yo misma estuve ahí y fue un proceso muy largo porque Lizeth quedó con la bala en la pierna mucho tiempo.
Ella misma cuando uno salía con ella, ella no podía escuchar pólvora, ella era súper afectada 48 Cd que obra a folios 1150 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa con eso, porque ella pensaba que todo era tiros pues, era como toda traumatizada. Y la familia sufría mucho por Lizeth…”49 -La señora Juliana Mesa Uribe.
“PREGUNTADO: indíquele al Despacho si usted conoce a los señores Lizeth Pérez Mesa, Adriana Mesa, Arley Pérez Londoño y Yeison Alejandro Pérez Mesa. CONTESTÓ: Si señora. PREGUNTADO: Y soy familiar de ellos. PREGUNTADO: Yo soy la tía de Lizeth, la hermana de Adriana, tía de Yeison y cuñada de Arley. PREGUNTADO: indíquele al Despacho si usted conoce los motivos por los cuales fue llamada a declarar esta diligencia. CONTESTÓ: para dar testimonio de lo ocurrido.
PREGUNTADO: Qué fue lo ocurrido. CONTESTÓ. Estábamos en las fiestas del pueblo (…) de Santa Rosa de Osos, yo estaba pues con mi mamá y con mi familia cuando nos llamaron y nos dijeron que Lizeth tenía un disparo y todos entramos en shock, empezamos a llorar porque no sabíamos que le había pasado. Después nos llamaron y nos dijeron que era un disparo en la pierna izquierda y que era que ella iba con los amigos y que se había armado una pelea y había recibido un disparo.
(…) PREGUNTADO: manifiéstele al Despacho cómo era la vida de Lizeth Dahiana en Santa Rosa de Osos antes del accidente. CONTESTÓ: No ella era unca chica muy alegre, ella participaba en su grupo de danza, siempre estaba como con sus amigos, salía mucho, ella era muy jovial para ese entonces. PREGUNTADO: usted tenía conocimiento ella a qué se dedicaba.
CONTESTÓ: Estudiaba en la universidad acá en Medellín, cuando iba los fines de semana al pueblo, ella estaba en la academia de danza (…) PREGUNTADO: Después del accidente ella continuo con ese rito de vida o que pasó. CONTESTÓ: No para nada, muy difícil porque ella quedó muy traumada, ella escuchaba así fuera pólvora, ella se tiraba al piso y empezaba a gritar, ella al principio pues todo fue muy difícil; ella no volvió a salir con los amigos igual y ya para las clases de danza en la que estaba como desde los 6 años ella ya no pudo volver.
PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho como afectó a la familia el accidente que nos acabó de referir. CONTESTÓ: No pues todos estábamos muy tristes al verla así porque ella siempre, toda la vida le gustó mucho bailar, ella ya estaba como apenada, achantada, ella ya no era la misma, muy tristes y más cuando uno la veía con esos delirios de persecución (…), para toda la familia fue difícil…”50 -Señora Katerine Caicedo Villa: “PREGUNTADO: indíquele al Despacho si usted conoce a los señores Lizeth Pérez Mesa, Adriana María Mesa Mesa, Arley Pérez Londoño y Yeison Alejandro Pérez Mesa.
CONTESTÓ: Si señora. (…) PREGUNTADO: Indiquele al Despacho si usted conoce los motivos por los cuales fue llamada a declarar. CONTESTÓ: Si, por el caso de Lizeth de la bala en la pierna PREGUNTADO: Haga un breve relato al Despacho de lo que sabe y le consta al respecto. CONTESTÓ: Ella me contó pues que estaban en las fiestas de Santa Rosa y que hubo una pelea o algo así con la policía 49 Cd que obra a folios 1150 50 Cd que obra a folios 1150 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa y que en medio como de esos disparos que a ella la impactó una de esas balas. (…)”51 De las pruebas anteriormente relacionadas se puede establecer que el día 19 de agosto de 2012, aproximadamente a la 1:30 de la madrugada, en el municipio de Santa Rosa de Osos, Antioquia, los patrulleros Jairo Andrés Martínez Mendoza y Francisco Javier Pérez Sierra procedieron a realizar una requisa a dos hombres, entre los cuales se encontraba el señor Manuel Alexander Mora Ospina, quien al ser requerido para una requisa por los uniformados de la Policía Nacional, presentó resistencia y forcejeó con el Patrullero Martínez Mendoza.
De los informes de la novedad se advierte que el señor Manuel Alexander Mora Ospina sacó un arma tipo revólver, realizó un disparo y emprendió la huida. El Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra se lo encuentra de frente y le grita “Alto”, sin embargo, el señor Manuel Alexander Mora Ospina le realiza un disparo, por lo que saca su arma de dotación y le dispara en dos ocasiones.
Nuevamente el señor Manuel Alexander Mora Ospina le dispara, razón por la cual el uniformado realiza otros dos disparos, lesionándolo; una vez el señor Manuel Alexander Mora Ospina cae a la cera, le prestan auxilio y lo trasladan al Hospital San Juan de Dios del municipio de Santa Rosa de Osos. Ahora bien, de las declaraciones ya transcritas, no es posible determinar con exactitud cómo ocurrieron los hechos, pues los declarantes Hernán Darío Castaño Ramírez, María Isabel Torres Pérez, Daniel Dorance Zapata Muñoz, Julieth Álvarez Pérez, el patrullero José Mauricio Betello Yanez indicaron haber visto al policía y a un civil con arma de dotación, pero no conocen quién inició el intercambio de disparos.
De las pruebas se estableció que durante el intercambio de disparos entre el patrullero Francisco Javier Pérez Sierra y el señor Manuel Alexander Mora Ospina resultaron lesionadas las señoras Luisa Fernanda Tamayo Ochoa y Lizeth Dahiana Pérez Mesa, esta última, en el muslo izquierdo, quien fue socorrida, llevada al Hospital del municipio y posteriormente, trasladada a la Clínica Medellín. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial, en principio es el de 51 Cd que obra a folios 1150 Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa riesgo excepcional, juicio que permite inferir que este tipo de actividades entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho. Al respecto indicó: “…72. En cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de armas de fuego, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que, como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado está llamado a responder bajo regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta en el funcionamiento del servicio.
Se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de la actividad o conducta –activa u omisiva– de sus agentes. Estos son los títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre los cuales se encuentra el que se fundamenta en el riesgo excepciona52 73.
Para contextualizar el citado régimen de responsabilidad, habrá de recordarse que el artículo 223 de la Constitución fija los cimientos sobre los cuales se estructura el mandato constitucional de uso exclusivo de la fuerza por parte del Estado y, con éste, de las armas. Así, tratándose de la producción de daños originados en el despliegue–por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades que comportan el uso de la fuerza y las armas, quien tiene la guarda de la actividad y la utilización de las mismas, le asiste, en principio, el deber de responder por los perjuicios que se ocasionen en su uso53 pues al final de cuentas, y aun en el cumplimiento de la misión constitucional de protección de los derechos y garantías de los administrados, no se habilita la desprotección o lesión de los derechos de los asociados, en tanto de por medio obra un exigente régimen de responsabilidad y atribución de la misma…”54 No obstante, cuando se pruebe el incumplimiento de las normas que regulan el uso de la fuerza letal, un déficit de buena administración de estas o cuando se establezca que el daño no se produjo accidentalmente, sino por mal funcionamiento de la Administración, se debe estudiar bajo el título de imputación de falla del servicio;
Al respecto consideró: 52 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 11 de febrero de 2009. Exp. 17145 y de 26 de marzo de 2008, Exp. 16530, ambas con ponencia del Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 15.473.
C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 13001-23-31-000-2010-00565-01 (56.357) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa “…Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio55, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación -conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche56. 16.6.
Recientemente, en decisión del 9 de abril de 2014, el Consejo de Estado precisó que: La administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligros o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos, a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
(…). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los que cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que si se configuran, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, la condena se debe proferir con fundamento en ésta y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, pues es a través de aquélla que el juez de la reparación conmina a la administración por su actuar defectuoso57…”58 –Subrayas fuera del texto- En igual sentido, el Consejo de Estado expresó: 55 [3] Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, rad. 15791, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, rad. 14808, M.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, rad. 15427, M.P. Ruth Stella Correa. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, rad. 17927, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 57 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29811, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA– SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa “…En primer lugar, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de arma de dotación oficial, puede efectuarse a través de un régimen subjetivo de falla del servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo excepcional59. Se presenta responsabilidad subjetiva del Estado en el manejo de las armas, cuando el daño es producto del desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, cuando son usadas con propósitos ilegítimos o cuando, pese a ser usadas con propósitos legítimos, su uso es desproporcional o irracional.
Así mismo, puede imputársele al Estado la obligación de reparar un daño con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional, el cual se configura cuando, a pesar del respeto de la normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concreta el riesgo propio de una actividad peligrosa como es el uso de armas de fuego, el cual debe ser reparado.
Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado. En cualquier caso, la falla del servicio es el título de imputación de responsabilidad estatal por excelencia60, por lo que el estudio de la responsabilidad estatal debe comenzar por este régimen de responsabilidad y en caso de encontrarse configurado así debe declararse, circunstancia que contribuye al correcto funcionamiento del Estado, así como para el efectivo ejercicio de la acción de repetición61…”62 –Subrayas fuera del texto- 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de junio de 2016, expediente: 34315;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente: 39020. 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 2008, expediente: 15263; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de abril del 2011, expediente: 20750. 61 Al respecto: “Como la muerte de Nelson Carvajal Palacio se produjo con arma de fuego, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.
Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 9 de marzo de 2009, exp. 17318. 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el juzgado de primera instancia afirmó que se configuró una falla del servicio, por parte de la entidad demandada, al presentarse un actuar negligente e irresponsable del agente del Estado, quien disparó a la víctima de manera accidental, desconociendo todos los protocolos de seguridad, sin embargo, esta Corporación no comparte lo manifestado, toda vez que, no se advierte que la Policía Nacional haya realizado un uso indebido de sus armas de dotación, pues si bien, se logró establecer que el Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra activó su arma, lo hizo con el fin de repeler el ataque que realizó el señor Manuel Alexander Mora Ospina, quien disparó en repetidas ocasiones en contra de los uniformados, poniendo así en riesgo su vida y la de las demás personas que se encontraban en el lugar.
Conforme lo indicado por el Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra, activó su arma de dotación en 4 ocasiones: realizó dos disparos cuando el señor Manuel Alexander Mora Ospina disparó y otros dos cuando el civil activó nuevamente su arma en contra de los uniformados. Respecto al uso desproporcionado de las armas de dotación, el Consejo de Estado63 reiteró lo relacionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en donde se aceptó el uso letal de la fuerza en operaciones militares como último recurso, bajo tres grandes limitantes, los cuales son i) excepcionalidad, ii) proporcionalidad y, iii) racionalidad.
Así mismo, se indicó que los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego de los Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley”64, comprende el principio de licitud “según el cual los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: (i) en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves;
(ii) con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida; (iii) con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; (iv) para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos; y (v) en cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2006- 03585-01(41847) 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA– SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-4596-01 (29882) 64 Los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley” fueron adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.
Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.”- Subrayas y resaltos fuera del texto- Así pues, en el caso que ocupa la atención de la Sala no es posible establecer que se presentó una falla del servicio, pues no se probó que el uniformado de la Policía Nacional hubiera realizado un uso indiscriminado de su arma de dotación, ni el uso de la misma se hizo con propósitos ilegítimos y mucho menos, se dio un uso desproporcionado de las mismas.
Contrario a ello, se probó que el uso del arma de dotación se realizó con el fin de defenderse y de defender a la comunidad Ahora bien, una vez establecido que no se probó la configuración de una falla del servicio, se hace necesario analizar el proceso de la referencia, bajo el título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, tal y como lo manifestó el Consejo de Estado: “…Así, tratándose de la producción de daños originados en el despliegue–por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades que comportan el uso de la fuerza y las armas, quien tiene la guarda de la actividad y la utilización de las mismas, le asiste, en principio, el deber de responder por los perjuicios que se ocasionen en su uso65, pues al final de cuentas, y aun en el cumplimiento de la misión constitucional de protección de los derechos y garantías de los administrados, no se habilita la desprotección o lesión de los derechos de los asociados, en tanto de por medio obra un exigente régimen de responsabilidad y atribución de la misma. 75.
En cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar como consecuencia de la aplicación del régimen de riesgo excepcional, esta Sala ha advertido, en reiterada jurisprudencia, que: “[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.
Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima66…”67 65 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Exp. 15.473. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 14 de junio de 2001. Exp. 12.696. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de mayo de 2016. Exp. 38.757. C.P. Ramiro Pazos Guerrero: “(…) a efectos de exonerarse de responsabilidad, corresponde a la parte pasiva acreditar la ocurrencia de una de las causales eximentes de responsabilidad establecidas por el ordenamiento jurídico, a saber, el hecho de un tercero, el hecho de la víctima y la fuerza mayor.
En consecuencia, cuando el daño deriva de la materialización del riesgo que deviene del ejercicio de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos y/o intereses de un sujeto de derechos, de modo tal que la demandada sea la llamada a responder por ellos” 67 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 17001-23-31-000-2009-00329-02 (58.635) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa De las pruebas obrantes en el expediente se logró determinar que el día 19 de agosto de 2012, la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa resultó lesionada por proyectil de arma de fuego, el cual, conforme se concluyó en el Informe de Laboratorio del 31 de agosto de 2015, provino del arma de dotación del Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra.
De allí que, contrario a lo indicado por la Policía Nacional en el recurso de apelación, si se logró identificar el arma que disparó en contra de la demandante, situación que conlleva a declarar la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, pues quedó demostrado que la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa resultó lesionada cuando se presentó un intercambio de disparos entre un civil y un uniformado y que quien causó la lesión fue el miembro de la entidad demandada.
Conforme a lo anterior, no está llamado a prosperar el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, propuesto por la Policía Nacional, pues como se indicó, la lesión se causó por el Patrullero Francisco Javier Pérez Sierra y no por un tercero. Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia en cuando a que declaró responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional del daño ocasionado a los demandantes en virtud de la lesión sufrida por la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, pero por las razones expuestas en esta providencia. De la indemnización de perjuicios Conforme lo ha indicado el Consejo de Estado en sentencia de unificación68, la tasación de los perjuicios causados por lesión se tasa con fundamento en la pérdida de capacidad laboral que se le haya calificado a la víctima directa, en este caso, a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa.
Obra en el plenario, calificación de la pérdida laboral proferido por el Centro de Especialistas en Salud Ocupacional, en la cual se estableció que la pérdida de capacidad laboral de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa es de 19.6% -Folios 52 a 55-. 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA.
Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa Se advierte que la referida calificación de pérdida de la capacidad laboral fue presentada por la parte demandante como prueba documental –folio 20- y decretada en audiencia inicial como tal –folio 292- Debe precisarse que verificado el contenido de la calificación de la pérdida laboral proferido por el Centro de Especialistas en Salud Ocupacional se advierte que este no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:
ARTÍCULO 219. PRESENTACIÓN DE DICTÁMENES POR LAS PARTES. Las partes, en la oportunidad establecida en este Código, podrán aportar dictámenes emitidos por instituciones o profesionales especializados e idóneos. Para tal efecto, al emitir su dictamen, los expertos deberán manifestar bajo juramento, que se entiende prestado por la firma del mismo, que no se encuentran incursos en las causales de impedimento para actuar como peritos en el respectivo proceso, que aceptan el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliares de la justicia, que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen, indicando las razones técnicas, de idoneidad y experiencia que sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.
Señalarán los documentos con base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser posible, los allegarán como anexo de este y el juramento comprenderá la afirmación de que todos los fundamentos del mismo son ciertos y fueron verificados personalmente por el perito. (…)” Verificada la prueba, se advierte que la calificación de la pérdida laboral proferido por el Centro de Especialistas en Salud Ocupacional, no cumple con los mencionados requisitos, pues el médico que lo profirió no manifestó no estar incurso en causal de impedimento, no aceptó el régimen jurídico de responsabilidades como auxiliar de la justicia, no se indicó ni se aportaron documentos que demuestren que el médico que realizó la calificación tiene la idoneidad y experiencia para realizar el dictamen.
Así pues, concluye la Sala que la calificación de la pérdida laboral proferido por el Centro de Especialistas en Salud Ocupacional es una prueba documental, tal como se decretó en audiencia inicial, no obstante, la misma no será valorada por la Corporación pues, si bien en ella el médico Juan Guillermo Calvache Giraldo Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa estableció la pérdida de capacidad laboral de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, lo cierto es que no evidencia la Corporación prueba alguna que conlleve a concluir que el médico tenía la competencia, capacidad, idoneidad para hacer dicha calificación. Al no contar en el expediente con un dictamen de pérdida de la capacidad laboral de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa que tenga plena validez probatorio, el cual es necesario para la tasación de los perjuicios ocasionados a los demandantes, la Sala procederá a modificar la decisión d primera instancia en el sentido de condenar en abstracto, conforme lo establece el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Art. 193.
Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. De allí que se proferirá condena in genere con el fin de que se establezca mediante incidente, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y se tase la indemnización de perjuicios, conforme a los parámetros que se indican a continuación: Perjuicios Morales De conformidad con lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación69, “La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas” y estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos 69 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA.
Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa que acuden a la justicia, los cuales deben ser tenidos en cuenta para la reparación del perjuicio moral en caso de lesiones, así: “…Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha Dividido en seis (6) rangos: GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er.
Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.
Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.
Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.
Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.
Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10% ” Sobre el dolor o angustia que sufren sus familiares más cercanos, el Consejo de Estado ha señalado que los perjuicios morales se presumen no sólo para la víctima, padres, hijos y cónyuge o compañero (a) de la víctima, sino también para sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa ascendientes, descendientes o colaterales, entre los que se incluyen los hermanos y abuelos70. En cuanto a los señores Adriana María Mesa Uribe y Arley de Jesús Pérez Londoño, son los padres de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, tal y como se acredita con el registro civil de nacimiento de la víctima –folio 27-, se ubican en el Nivel No. 1.
Obra en el expediente el registro civil de nacimiento de Yeison Alejandro Pérez Mesa (folio 36), del cual se acredita que es hermano de la víctima, razón por la cual se ubican en el Nivel 2. En consecuencia, una vez determinada la pérdida de capacidad laboral de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, se tasarán lo perjuicios morales de los demandantes, con fundamento en la sentencia de unificación anteriormente transcrita.
Daño a la salud La Sala considera pertinente hacer referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto al daño a la salud, para así indicar en qué consiste el daño a la salud indemnizado en el caso concreto, en consideración a la lesión padecida por la víctima directa71: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro...
(…) En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una 70 Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios.
Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, y aún con mayor vigencia dentro del expediente No.16.483, con ponencia del Consejero Ponente ENRIQUE GIL BOTERO. 71 Sentencia del Consejo de Estado, Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031), Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros.
Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa indemnización idéntica72. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.
(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente – como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.
(…) Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.
(…) Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite 72 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.
Cit. Pág. 57. Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.” (Resaltos de la Sala). El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, en Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Expediente.31172, también estableció una regla general en materia de tasación del daño a la salud, la cual se consignó en la siguiente forma: Gravedad de la lesión Víctima Directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 La sentencia de unificación del Consejo de Estado determinó que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas en el proceso, es factible otorgar una mayor indemnización de acuerdo con la mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, situación que debe ser motivada por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, al respecto afirmó: “…Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.
Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad.
Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso…” En consecuencia, se reconoce la indemnización por el perjuicio a la salud a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, tal y como lo indicó el juzgado de primea instancia. Una vez determinada la pérdida de capacidad laboral de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, se tasará el perjuicio de daño a la salud conforme a la sentencia de unificación anteriormente transcrita.
Perjuicios materiales Lucro cesante: Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante se ordenará indemnizar a la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, teniendo como base el salario mínimo vigente a la fecha de esta sentencia por ser más favorable conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado73, es decir, la suma de un millón ciento sesenta mil pesos ($1.160.000).
En este caso no es procedente realizar el incremento del veinticinco por ciento (25%) por prestaciones sociales, como lo ha indicado el Consejo de Estado74, toda vez que la actividad ejercida por la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, no se hacía bajo una relación laboral, pues conforme al certificado obrante a folio 56 del expediente, se advierte que la Corporación Cultural Akaidaná indicó que “A los bailarines se les cancelaba por los espectáculos producto de lo recibido por la Corporación”. 73 Ver al respecto: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02004-02(49448); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01862-01(50611); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05002-23-31-000-2003-04352-01(45910) 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-31-000-2006-00178-01(46681);
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00325- 01(45962) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa Ahora bien, de esta suma se tendrá en cuenta únicamente el porcentaje de pérdida de capacidad que se determine en el incidente, que será el salario base de liquidación (Ra).
En cuanto a la edad probable de vida, se observa que la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa al momento de los hechos contaba con 21 años, 7 meses y 27 días de edad, ya que nació el 22 de diciembre de 1990 –folio 27-, por lo que conforme a la Resolución No. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, le quedan 64,2 años de vida, es decir, 770,4 meses.
Lucro cesante consolidado: Meses corridos entre el día de los hechos (19 de agosto de 2012), y el día de proferida esta sentencia (18 de julio de 2023) Lucro cesante futuro: Meses corridos desde el día siguiente a esta sentencia, hasta la vida probable de la señora Lizeth Dahiana Pérez Mesa, calculado desde la fecha de los hechos. De acuerdo con las tablas de supervivencia, la vida probable de la demandante se estableció en 770,4 meses.
Con base en los anteriores datos, se realizará la liquidación con la aplicación de la siguiente fórmula: Histórica: S = Ra (1 + i)n -1 i Donde: Ra= base de liquidación actualizada. i = interés. n = período. De la apelación de la condena en costas Solicita la apoderada de la entidad demandada, que se revoque la decisión de primera instancia referente a la condena en costas.
En cuanto a la condena en costas dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que: “Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (hoy Código General del Proceso).
(Resalta el Tribunal) Las costas del proceso son las erogaciones económicas en que Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta en el juicio, y que se representan en los gastos ordinarios, las cauciones, el pago de los honorarios a los peritos, los gastos de publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina expensas.
Así mismo, se comprenden en esta noción, los honorarios de abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. Respecto a la composición de las costas procesales, el artículo 361 del Código del Código General del Proceso, indica que “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.// las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes” y los numerales 5° y 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, establece que “5° En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión(…)//8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Frente a este tema la jurisprudencia del Consejo de Estado- Sección Segunda, Subsección A- en sentencia del 7 de abril de 201675, respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
En esa medida, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de expensas, que justifiquen su imposición a la parte demandada, como lo impone el artículo 365 numeral 8 del Código 75 Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Reiterada en decisión del 1° de marzo de 2018. radicado 25 000 23 42 000 2014 04338 01 (0138-17) Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01. Lizeth Dahiana Pérez Mesa General del Proceso76, por ello se revocará el ordinal 3° que resuelve lo pertinente en la primera instancia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo77 no se condena en costas a la parte demandada, en concordancia con el artículo 365 numeral 3° del Código General del Proceso debido al resultado del proceso, es decir, no se confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal 3° de la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Medellín, en cuanto a condenó en costas en primera instancia a la entidad demandada SEGUNDO: MODIFICAR EL ORDINAL 2° de la sentencia, el cual quedará así: “SEGUNDO: SE CONDENA EN ABSTRACTO a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, a pagar, de conformidad con los parámetros señalado en la parte motiva de esta providencia y previo incidente, los siguientes perjuicios: PERJUICIOS MORALES: Demandante Calidad Lizeth Dahiana Pérez Mesa Víctima directa Adriana María Mesa Uribe Madre Arley De Jesús Pérez Londoño Padre Yeison Alejandro Pérez Mesa Hermano DAÑO A LA SALUD Demandante Calidad Lizeth Dahiana Pérez Mesa Víctima directa PERJUICIOS MATERIALES (Lucro cesante y futuro) 76 El artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso “8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 77 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre condena en costas, cuya liquidación se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado 05001 33 33 029 2014 01501 01.
Lizeth Dahiana Pérez Mesa Demandante Calidad Lizeth Dahiana Pérez Mesa Víctima directa SEGUNDO: Se confirma en los demás aspectos la sentencia de primera instancia TERCERO: No se condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 076 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”