IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales realizó la liquidación del aforo del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Coltebienes LTDA por el período gravable 2011, acertó en su análisis respecto a que la actividad de servicios de la sociedad no podía ser gravada por el municipio de Itagüí al no haberse ejecutado en jurisdicción de dicha entidad.
Extracto: (…) Como se anotó, el impuesto de industria y comercio es un tributo del orden municipal de creación legal y desarrollo reglamentario a través de acuerdos expedidos por los concejos municipales. Tiene por objeto gravar los ingresos obtenidos por una persona natural o jurídica en el desarrollo de actividades comerciales, industriales y de servicio realizadas en territorio del municipio.
(…) En el caso de las actividades de servicio como lo es la administración de bienes raíces, aspecto que no fue objeto de discusión entre las partes y se corresponde con la naturaleza jurídica del contrato aportado en el proceso, la territorialidad para identificar el sujeto activo del impuesto de industria y comercio que tiene el derecho de recibir y exigir su declaración y pago, corresponde al municipio con jurisdicción en el lugar en la que el servicio fue efectivamente ejecutado, como lo señalo el Consejo de Estado (…).
(…) Al revisar el procedimiento de determinación del tributo se probó por la sociedad que tiene su centro de negocios y operaciones en el municipio de Medellín, que a este ente territorial le declara y paga el tributo por la totalidad de los ingresos operacionales obtenidos como consecuencia de la actividad de administración de bienes raíces.
(…) En ese orden, se concluyó por la Corporación que la regulación del impuesto de industria y comercio no prevé que tratándose de servicio inmobiliarios la actividad se grave en el lugar donde se ubiquen los bienes respecto de los cuales se celebren los contratos, y se reitera, que en este caso no se demostró por el municipio de Itagüí que las obligaciones del administrador se ejecutaran en su jurisdicción, no podía entonces gravar los ingresos obtenidos por la compañía, razón por la cual no prospera el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 04 DE JULIO DE 2023 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLOMBIANA DE TENENCIAS DE BIENES LIMITADA – COLTEBIENES- DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001 33 33 005 2017 00361 01 INSTANCIA SEGUNDA PROVIDENCIA ST.
No. 064 DECISION CONFIRMA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. TEMA El impuesto de industria y comercio en ingresos obtenidos por el desarrollo de actividades de servicios. Administración de bienes raíces. Territorialidad en la declaración y pago del tributo. Falta de prueba de la ejecución de la actividad de servicios en jurisdicción del municipio de Itagüí.
Pasa el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Medellín el 24 de enero de 2019 dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario instaurada por Colombiana de Tenencias de Bienes Limitada contra el municipio de Itagüí.
I.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA (FOLIOS 1-12): la sociedad Colombiana de Tenencia de Bienes –Coltebienes– promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –tributario– contra el municipio de Itagüí con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 29942 del 20 de abril de 2016 que le practicó una liquidación de aforo por el año base 2010 período gravable 2011, así como la Resolución 19665 del 10 de mayo de 2017 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo anterior, en el sentido de confirmarlo.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 3 A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que la sociedad no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en dicha municipalidad, y que la base a considerar, en caso de no prosperar la nulidad, se constituía únicamente por los ingresos brutos derivados de la administración de bienes ubicados en jurisdicción de Itagüí y no aquellos declarados en el impuesto sobre la renta, que eran la totalidad de ingresos percibidos por la compañía en desarrollo de su objeto social, incluyendo otros municipios.
Por último, pidió la condena en costas y agencias en derecho1. Los HECHOS que motivaron la demanda se resumen así: La sociedad demandante dentro de su objeto social contempló la prestación de todos los servicios inherentes a la actividad inmobiliaria y al campo de los bienes raíces, actividad que desarrolló desde su domicilio principal ubicado en Medellín en el cual declaró y pagó sobre la totalidad de los ingresos recibidos.
Por auto del 30 de diciembre de 2015 la Oficina de Fiscalización y Control del municipio de Itagüí expidió emplazamiento para declarar por concepto del impuesto de industria y comercio correspondiente al año base 2010 y gravable 2011 por haber desarrollado actividades gravadas en el municipio que no fueron declaradas. El 20 de abril de 2016 la administración municipal expidió la Resolución Nº 29942 con la liquidación oficial de aforo.
Contra este acto administrativo se interpuso el recurso de reconsideración que fue resuelto por la Resolución 19665 del 10 de mayo de 2017 que confirmó el acto administrativo anterior. Los CARGOS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN contra los actos administrativos acusados, se exponen a continuación atendiendo los literales y títulos de la demanda2: 1 Folio 1 vuelto. 2 Folios 3 y siguientes- MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 4 Literal a)- la sociedad no realiza actividades gravadas con industria y comercio en el municipio de Itagüí3: Coltebienes por su objeto social ejerce una actividad de servicios como lo es la actividad inmobiliaria y el campo de los bienes raíces, que está gravada por el impuesto de industria y comercio en los términos de los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 y 443 del Acuerdo 006 de 2006 “Estatuto de Rentas del municipio de Itagüí”.
En ejercicio de su actividad se suscriben contratos de mandato para la administración de bienes inmuebles que están ubicados en Itagüí se recibe como contraprestación una comisión. Los servicios que se desarrollan en virtud del contrato se prestan en su totalidad en el municipio de Medellín sin que en este sentido la ubicación física del inmueble sea la que tenga relevancia, porque conforme el clausulado del contrato, muchas de las obligaciones son administrativas u operativas y se ejecutan desde el domicilio de la sociedad: “(…) En el caso concreto, se tiene que el conjunto de acciones desarrolladas por COLTEBIENES frente al servicio de administración de bienes inmuebles ubicados en Itagüí, se ejecutan desde Medellín, pues allí se encuentran las oficinas y el personal que desarrolla la totalidad de tareas necesarias para el cumplimiento de los contratos, mientras que en Itagüí no se tiene agencia o sucursal alguna que realice actividades gravadas.”4 Con fundamento en lo anterior, la demandante tributa por impuesto de industria y comercio en Medellín cuya regulación respecto a la tarifa es incluso más alta que la del municipio de Itagüí, en razón de que en dicha municipalidad es en la que se ejecutan las actividades gravadas. -Literal b) sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso 05002 23 33 000 2016 01234 00: en un caso similar entre las mismas partes y en aplicación a pronunciamientos del Consejo de Estado, se traza la regla conforme a la cual en la actividad de prestación de servicios la causación del gravamen ocurre en el lugar donde se perfecciona el contrato, y que en el caso, corresponde al municipio de Medellín domicilio principal de la sociedad porque es el lugar donde los clientes acuden para la celebración de los contratos sin que sea relevante que el inmueble se ubique 3 Folios 2 a 6. 4 Folio 6 vuelto.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 5 en otro municipio. La sentencia concluye que por el período 2009 Coltebienes no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio porque es en jurisdicción del municipio de Medellín donde se reúnen los elementos del hecho generador respecto de las actividades de servicios realizadas por el demandante. -Literal c) falta de motivación: la resolución que liquida de aforo el tributo, así como el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración carecen de motivación que impiden conocer las razones de fondo que llevan a la administración tributaria a determinar que la sociedad es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, no se analiza a fondo las actividades que realiza la sociedad ni se identifican los bienes inmuebles, los valores de las comisiones u otros elementos. -Literal d) la base gravable aplicada para la liquidación oficial de aforo es errónea: la conducta presuntamente sancionable por el municipio de Itagüí es del año 2010 por la falta de presentación de la declaración del impuesto de industria y comercio con la totalidad de los ingresos percibidos por la sociedad, se solicita, en caso de que se determine que sí es sujeto pasivo del ICA, se modifique el impuesto liquidado para determinarse únicamente con los ingresos brutos obtenidos por la administración de inmuebles ubicados en Itagüí. 2.
CONTESTACIÓN (FOLIOS 85 A 98): el municipio de Itagüí interviene en el proceso, manifiesta oponerse a las pretensiones de la demanda, y en relación con las razones de la defensa se exponen: Coltebienes no realiza todas sus actividades desde el municipio de Medellín porque de las pruebas practicadas dentro del procedimiento de determinación del tributo por la Oficina de Fiscalización, Control y Cobro Persuasivo, como la inspección realizada el 18 de febrero de 2015, se da cuenta que percibe una comisión producto del arrendamiento de los inmuebles ubicados en la jurisdicción del municipio de Itagüí.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 6 Frente al cargo de falta de motivación, al dar lectura a los actos acusados se desarrolla de forma clara la actividad que la sociedad ejerce en jurisdicción del municipio que es gravada, y teniendo en cuenta la imposibilidad de determinar la totalidad de los ingresos percibidos en el municipio de Itagüí, la resolución sanción considera los ingresos brutos que registra en la declaración de renta y complementarios presentada para la vigencia 2010, ante el incumplimiento de la demandante de llevar la contabilidad por centro de costos para llegar a la certeza de los ingresos obtenidos en cada municipio.
3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA (folios 116 a 126): el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín profiere sentencia el 24 de enero de 2019 en la que realiza un análisis jurisprudencial del principio de la territorialidad del tributo, para ello revisa la sentencia C 121 de 2006 de la Corte Constitucional, las sentencias del 24 de octubre de 2013, 17 de septiembre de 2014 y 8 de septiembre de 2016 del Consejo de Estado; y la sentencia del 5 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Luego de revisar la actividad de servicios de Coltebienes LTDA., estudia el desarrollo de la misma en relación con el lugar en que se realiza la prestación del servicio, y concluye el Juzgado que el municipio de Itagüí no puede gravar dicha actividad por cuanto la misma no se ejecuta en su jurisdicción: “En este caso, resulta relevante señalar que el objeto del contrato de ADMINISTRACIÓN y no de arrendamiento, suscrito por la sociedad COLTEBIENES consiste en adelantar una serie de diligencias tendientes a la consecución de un arrendatario para los bienes que administra, empero, adicional a ello debe cumplir varias actividades que se desarrollan en el municipio de Medellín, verbi gracia, fija el valor del canon de arrendamiento, anuncia y promueve el arrendamiento del inmueble, cobra los arrendamientos, paga por cuenta del propietario servicios de energía, teléfono, acueducto y demás gastos, efectúa pro cuenta del propietario las reparaciones necesarias y locativas para la adecuada conservación del inmueble, contrata en nombre y por cuanta del propietario el personal necesario para el cuidado y mantenimiento de los inmuebles.”5 La sentencia declara la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, ordena al municipio de Itagüí la devolución del dinero de forma indexada, y condena en costas a la entidad demandada. 5 Folio 125 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 7
4. RECURSO DE APELACIÓN (folios 137 a 150): el municipio de Itagüí interpone el recurso de alzada en el que fundamenta que la Juez confunde las actividades que pueden dar lugar al hecho generador entre la comercial y la de servicios. Refiere que de la lectura de los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 20 a 23 del Acuerdo 030 de 2012 que contempla el Estatuto Tributario Municipal de Itagüí y 20 a 23 del Código de Comercio; se concluye que la actividad comercial tiene por objeto el expendio, compraventa o distribución de bienes y/o mercancías; así como las otras actividades definidas por el Código de Comercio.
Por su parte, señala que la actividad de servicios es la labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica sin relación laboral con quien contrata la ejecución y tiene por contraprestación una obligación de hacer a cambio de una suma de dinero: “(…) Ahora, para definir la territorialidad de ambas actividades, esto es, en qué Ente Territorial se deben cumplir las obligaciones tributarias de industria y comercio, el Honorable Consejo de Estado ha señalado que la actividad de servicios se entiende realizada en el lugar dónde se prestó éste y para ello, a manera de ejemplo ha dicho que algunas actividades que se entienden como un servicio son las señaladas en las normas que regulan el tributo, entre las cuales tenemos: hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, etc.
Y frente a la actividad comercial, se ha señalado que la misma se entiende realizada en el lugar en que confluyen los elementos del contrato, esto es, dónde se pacta la cosa, la cantidad y el precio de los elementos constitutivos del contrato.”6 Conforme la regla trazada por el Consejo de Estado es claro –indica – que la sociedad Coltebienes presta sus servicios en Itagüí, pero en la sentencia se emplean los lineamientos jurisprudenciales que se le aplican a la actividad comercial, y se reitera que la actividad de servicios a la cual se dedica la demandante, debe tributar en la entidad territorial donde se presta el servicio, por lo que el fallo de primera instancia se debe revocar.
5. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA (FOLIOS 162 Y SIGUIENTES): dentro de la oportunidad legal las partes presentaron sus 6 Folio 141 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 8 escritos conclusivos en los que se reafirman en los argumentos jurídicos sostenidos a lo largo de la controversia: la sociedad demandante señala que el análisis del principio de territorialidad en el impuesto de industria y comercio en la sentencia de primera instancia es acertado al concluir que la actividad de servicios se ejecuta en jurisdicción del municipio de Medellín por lo que debe ser confirmada, por su parte, el municipio de Itagüí reitera en lo sustancial las razones de su oposición en el sentido de señalar que el principio de territorialidad se aplica incorrectamente por la Juez al no distinguir que opera de manera distinta para actividades comerciales y de servicios, y que en el caso concreto, el hecho generador sí se desarrolla en su jurisdicción por lo que la sociedad está obligada a pagar el tributo.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: el Procurador 114 Judicial II no intervino en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia: señala el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que corresponde al Tribunal Administrativo conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos.
En el caso bajo estudio, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Quinto Administrativo, escrito que pasará a ser analizado. 2. Problema jurídico: corresponde a la sala determinar si la sentencia de primera instancia del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Medellín, al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por medio de los cuales realizó la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Coltebienes LTDA por el período gravable 2011, acertó en su análisis respecto a que la actividad de servicios de la sociedad no podía ser gravada por el municipio de Itagüí al no haberse ejecutado en jurisdicción de dicha entidad.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 9 3. Marco normativo y jurisprudencial: impuesto de industria y comercio. La Constitución Política en el artículo 287 confiere autonomía a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la misma carta política y la ley, dentro de los derechos que se le reconocen se encuentra el de “3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.” Más adelante en el artículo 338 señala que en tiempos de normalidad corresponde al Congreso, las asambleas y los concejos municipales imponer los tributos: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.” El Congreso de la República promulgó la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones” y creó y reguló el impuesto de industria y comercio en sus artículos 32 y siguientes: “Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales7, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” En relación con la actividad de servicios gravada se define: “Artículo 36º.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho. 7 Nota del editor: “Él texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006” MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 10 El Estatuto de Rentas Municipal de Itagüí vigente para el período gravable 2011, Acuerdo 006 de 2006, en el artículo 145 señala que son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio las personas naturales o jurídicas “que realicen el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en la obtención de ingresos como contraprestación al ejercicio de actividades industriales, comerciales, de servicios y financieras en la jurisdicción del Municipio de Itagüí.”.
Para determinar el ente territorial al cual debe realizarse el pago del tributo o que puede exigir el pago del mismo dada la realización de las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio, es necesario establecer el lugar en el que se originan los ingresos, tratándose de la prestación de servicios, el Consejo de Estado ha señalado que se tributa en el lugar donde el servicio fue efectivamente ejecutado: “El ICA recae entonces sobre la prestación de servicios en una jurisdicción municipal, de manera que como regla general para establecer la territorialidad de dicho impuesto es necesario determinar el lugar en el cual el servicio fue efectivamente ejecutado”8 4.
De las pruebas allegadas: La controversia entre las partes tiene su origen en la interpretación normativa de las disposiciones que regulan la actividad que desarrolla la sociedad y el sujeto activo en relación con el impuesto de industria y comercio. La prueba aportada es de naturaleza documental y corresponde en su mayoría al expediente administrativo (folio 99 CD9).
Respecto el problema jurídico planteado obra la siguiente información relevante: 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, CP Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia del 12 de marzo de 2020 Nº interno 24097, la misma Sección Cuarta CP Milton Chaves García sentencia del 18 de marzo de 2021 número interno 23223. Precedente citado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, CP Myriam Stella Gutiérrez Arguello sentencia del 16 de junio de 2022; número interno 263311; controversias objeto de decisión entre las mismas partes y por la misma razón sobre la discusión del impuesto de industria y comercio respecto a la actividad de prestación de servicios de la sociedad Coltebienes LTDA. contra el municipio de Itagüí. 9 Expediente administrativo visible en un único documento digital con 1776 páginas.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 11 4.1. La Oficina de Fiscalización, Control y Cobro Persuasivo de la Secretaría de Hacienda del municipio de Itagüí el 16 de enero de 2015 expidió auto de inspección contable y tributaria frente a la sociedad Colombiana de Tenencia de Bienes Limitada por el impuesto de industria y comercio períodos fiscales 2010 a 201410.
La diligencia de inspección se realizó por los funcionarios comisionados el día 18 de febrero del mismo año en la Calle 7 Nº 45-11 de la Medellín, en la que se solicitó la información contable por los años base 2009 a 2013 y las declaraciones de ICA presentadas en el municipio de Medellín11. 4.2. Certificado de existencia y representación de la sociedad Coltebienes LTDA del que se aprecia que su domicilio principal es la Calle 7 Nº 45-11 de la ciudad de Medellín con el objeto de prestar todos los servicios inherentes a la actividad inmobiliarias y al campo de bienes raíces, tales como: administrar bienes inmuebles de propiedad de terceros con la facultad de celebrar cualquier acto jurídico sobre los mismos, consultoría y asesoría en el campo de los negocios de bienes raíces, promoción, gerencia y venta de proyectos inmobiliarios, prestación de servicios de postventa, como tramitación y recaudo de cartera; entre otros12. 4.3.
Obra declaración de renta y complementarios período 2010 (año base) de la sociedad demandante en el cual se liquidó un impuesto a cargo por valor de $113’595.000, y respecto a los ingresos se relacionan los siguientes13: Ingresos brutos operacionales 42 2,424,448,000 Ingresos brutos no operacionales 43 140,000,000 Intereses y rendimientos financieros 44 7,994,000 Total ingresos brutos 45 2,572,442,000 Deducciones, rebajas y descuentos en ventas 46 32,153,000 Ingresos no constitutivos de reserva ni ganancia ocasional 47 3,347,000 10 Folio 99 CD, documento digital página 85, 11 Folio 99 CD, documento digital página 91. 12 Folio 99 CD, documento digital página 106. 13 Folio 99 CD, documento digital página 207.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 12 Total ingresos netos 48 2,536,942,000 4.4. Declaración del impuesto de industria y comercio período gravable 2011 (año base 2010) presentada por Coltebienes ante el municipio de Medellín que reporta como base gravable total anual para Medellín 2.808.557.000 por el ejercicio de la actividad inmobiliaria, valor sobre el cual se aplica una tarifa del 10 x 1000 y se liquida un impuesto a cargo por $28’086.000 de industria y comercio más el impuesto complementario de avisos liquidado en 4’213.000, se arroja un total a pagar es de $32’256.00014. 4.5.
Se expidió auto de emplazamiento previo para declarar el 30 de diciembre de 2015 por medio del cual se requirió a la sociedad demandante para que dentro del mes siguiente a su notificación presentara la declaración privada de industria y comercio período gravable 2011, con liquidación de la sanción por el incumplimiento de la obligación formal de declarar15. 4.6.
La demandante dio respuesta al emplazamiento en la que sostuvo que no había lugar a declarar por ICA en dicho municipio dado que la actividad gravada no se realizó en su jurisdicción, teniendo en cuenta que los servicios de intermediación se prestaban desde la sede ubicada en el municipio de Medellín, se desarrolló la actividad principal de arrendamiento de bienes inmuebles que calificó como una actividad de servicio16. 4.7.
La Oficina de Fiscalización, Control y Cobro Persuasivo expidió la Resolución Nº 25898 del 5 de abril de 2016 por medio de la cual impuso sanción a Coltebienes porque, transcurrido un (1) mes posterior al emplazamiento, no cumplió con el deber formal de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio período gravable 2011.
Se argumentó que la actividad de servicios que prestó la sociedad era una intermediación 14 Folio 99 CD, documento digital página 409. La información es reiterada conforme constancia como sujeto pasivo expedida por el municipio de Medellín en la que señala que Coltebienes tributa como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y relaciona las declaraciones presentadas entre el año 2009 a 2014, relacionando loa base gravable y el impuesto a cargo, folio 99 CD página 703. 15 Folio 99 CD, documento digital página 781. 16 Folio 99 CD, documento digital página 809.
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Obra la Resolución Nº 29942 liquidación oficial de aforo por el año gravable 2011 expedida el 20 de abril de 2016, en la cual la administración tributaria de Itagüí señaló que se había demostrado el ejercicio de actividades inmobiliarias por Coltebienes a cambio de una retribución o por contrato en jurisdicción del municipio, gravadas a una tarifa del 8 x 1000 por concepto de ICA.
Concluyó que se habían configurado los elementos esenciales del impuesto sin que el contribuyente hubiese presentado la declaración. El valor del impuesto se determinó considerando los ingresos brutos totales de $2.572’442.000 sobre los cuales se aplicó la tarifa de 8 x 1000 para un total de impuesto anual de ICA de $20’579.53618. 4.9.
El contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo, escrito en el que insistió no haber realizado la actividad gravada con ICA en el municipio de Itagüí: “todas las actividades de servicios adelantadas por la compañía se realizan en el Municipio de Medellín y a pesar de estas relacionadas con un inmueble ubicado en Itagüí, no conllevan una ejecución material o la prestación del servicio directamente en ese ente territorial.” 19 17 Folio 99 CD, documento digital página 1033. 18 Folio 99 CD, documento digital página 1061. 19 Folio 99 CD, documento digital página 1335.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 14 4.10. Certificado de la revisora fiscal de la sociedad en el cual señaló que para el año 2010 (año base) los ingresos brutos obtenidos por concepto de administración de bienes inmuebles ubicados en jurisdicción del municipio de Itagüí fueron por valor de $456’295.50720. 4.11.
Resolución Nº 19665 del 10 de mayo de 2017 expedida por la Secretaria de Hacienda del municipio de Itagüí por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación de aforo, consideró que las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Itagüí por la administración de bienes inmuebles en esa jurisdicción le generaron ingresos por comisión, y ante la falta de claridad y prueba de cuáles de esos ingresos eran atribuibles solo a dichos inmuebles, la administración tenía la posibilidad de gravar la totalidad de ingresos21. 4.12.
Con la demanda se acompañó modelo de contrato de administración celebrado por Coltebienes LTDA., cuyo objeto señala que consiste en el encargo de administración de un bien inmueble de su propiedad para que lo dé en arrendamiento por cuenta y riesgo del propietario al arrendatario. Entre las facultades y servicios que se obliga a prestar el administrador, la cláusula cuarta señala: “CUARTA.
FACULTADES DEL ADMINISTRADOR: EL PROPIETARIO confiere al administrador las siguientes autorizaciones: A. Para celebrar el contrato de arrendamiento, así como sus prórrogas o renovaciones, en su propio nombre, o si a bien lo tiene en nombre y representación del propietario, en cualquier caso, por cuenta y riesgo del propietario. B. Para fijar el valor de los cánones de arrendamiento para la vigencia inicial y para las vigencias sucesivas, dentro de los parámetros generales vigentes en el mercado y teniendo en cuenta las particularidades del inmueble.
C. Anunciar y promover el arrendamiento del inmueble en la forma que considere más conveniente. D. Cobrar a los arrendatarios el valor de los cánones de arrendamiento mensuales y luego entregará y luego entregará el valor de los mismos al propietario previa deducción de la comisión de administración pactada a su favor, así como de los gastos que este haya efectuado por cuenta del propietario (…).
E. Pagar por cuenta del PROPIETARIO los servicios de energía, teléfono, acueducto y demás gastos cuando no correspondan al arrendatario. 20 Folio 99 CD, documento digital página 1375. 21 Folio 99 CD, documento digital página 1487. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 15 F. Exigir por cuenta del PROPIETARIO la entrega del inmueble al arrendatario que se retrase en el pago de los cánones de arrendamiento, o que incumpla otra de sus obligaciones derivadas del contrato.
(…) G. Efectuar por cuenta del PROPIETARIO las reparaciones necesarias y locativas que el ADMINISTRADOR juzgue convenientes, para la adecuada conservación del inmueble, para mantenerlo en estado adecuado, para entregarlo y darlo en arrendamiento y para facilitar el uso y goce al arrendatario durante el contrato de arrendamiento, así como todas aquellas que sean ordenadas por las autoridades competentes.
H. Contratar en nombre y por cuenta y riesgo exclusivo del propietario, el personal necesario para el cuidado y mantenimiento de los inmuebles, tales como los trabajadores, celadores, aseadoras o personal calificado entre otros. (…)”22 5. CASO CONCRETO: corresponde a la sala determinar si, como lo sostiene el recurso de apelación, el juzgado en la sentencia de primera instancia aplicó de forma incorrecta la normativa aplicable al impuesto de industria y comercio respecto de la actividad de servicios que presta la demandante como administradora de bienes raíces ubicados en el municipio de Itagüí.
Sobre el análisis del caso bajo estudio el demandante aporta sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado23 en la cual, por las mismas razones de la presente controversia, diferente período gravable, ya se pronunció la Sección Cuarta en sentencia del 12 de marzo de 202024. Asimismo, se tiene la sentencia del 16 de junio de 202225 de la misma corporación que dirimió un litigio con similares características entre las mismas partes.
Estos precedentes serán valorados y aplicados al presente caso. El municipio de Itagüí por medio de la Resolución Nº 29942 del 20 de abril de 2016 realizó la liquidación de aforo por el impuesto de industria y comercio período gravable 2011 por el ejercicio de actividades de la compañía Coltebienes, bajo el entendido de que el contrato de administración de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción realizaba el hecho generador del tributo, decisión que fue confirmada en la Resolución 19665 del 10 de mayo de 2017 que resolvió el recurso de reconsideración. 22 Folio 56. 23 Folio 184. 24 CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, demandante Colombiana de Tenencia de Bienes y demandado municipio de Itagüí, radicado 05001 23 33 000 2017 01994 01 (24097). 25 CP Myriam Stella Gutiérrez Arguello, demandante Colombiana de Tenencia de Bienes y demandado municipio de Itagüí, radicado 05001 23 33 000 2017 01993 01 (26311).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 16 Como se anotó, el impuesto de industria y comercio es un tributo del orden municipal de creación legal y desarrollo reglamentario a través de acuerdos expedidos por los concejos municipales.
Tiene por objeto gravar los ingresos obtenidos por una persona natural o jurídica en el desarrollo de actividades comerciales, industriales y de servicio realizadas en territorio del municipio. Se demostró en el proceso con el clausulado del contrato modelo, el certificado de existencia y representación y la prueba documental practicada en la inspección contable llevada a cabo en la sede de Coltebienes, que la empresa está dedicada a la administración de bienes inmuebles y recibe a cambio una comisión que pacta con el propietario.
Su domicilio principal se encuentra en la ciudad de Medellín, y las actividades a las que se obliga en virtud del contrato de administración del bien inmueble con el propietario son las de anunciar el bien, ofertarlo, suscribir en nombre del propietario el contrato de arrendamiento, cobrar los cánones al arrendatario, deducir de los mismos una comisión y consignar el valor restante al propietario; velar porque el bien inmueble se encuentre en condiciones de uso y goce adelantando las acciones y reparaciones locativas a través de terceros que sean necesarias en nombre y a cargo del propietario, etc.
En el caso de las actividades de servicio como lo es la administración de bienes raíces, aspecto que no fue objeto de discusión entre las partes y se corresponde con la naturaleza jurídica del contrato aportado en el proceso, la territorialidad para identificar el sujeto activo del impuesto de industria y comercio que tiene el derecho de recibir y exigir su declaración y pago, corresponde al municipio con jurisdicción en el lugar en la que el servicio fue efectivamente ejecutado, como lo señaló el Consejo de Estado: “En este sentido, para el caso concreto de la actividad de gestión de inmuebles, esta será gravada en la jurisdicción en la cual fue prestado el servicio y no en la que se encuentran los bienes inmuebles.”26 26 Consejo de Estado Sección Cuarta, CP Myriam Stella Gutiérrez Arguello, sentencia del 16 de junio de 2022, demandante Colombiana de Tenencia de Bienes y demandado municipio de Itagüí, radicado 05001 23 33 000 2017 01993 01 (26311) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 17 Al revisar el procedimiento de determinación del tributo se probó por la sociedad que tiene su centro de negocios y operaciones en el municipio de Medellín, que a este ente territorial le declarar y paga el tributo por la totalidad de los ingresos operacionales obtenidos como consecuencia de la actividad de administración de bienes raíces.
La administración tributaria de Itagüí si bien afirmó que gran parte de las obligaciones pactadas en el contrato de administración se ejecutaban en el lugar de ubicación del bien inmueble, razón por la cual estimaba que Coltebienes estaba obligada a declarar y pagarle ICA por los ingresos obtenidos, no demostró que la compañía ejecutara estos servicios en el municipio.
Por lo anterior, el Consejo de Estado en las providencias anotadas sostuvo: “La Sala estima que la actuación fiscalizadora de la administración no fue suficiente para demostrar que la sociedad efectuó en Itagüí las actividades de servicio relativas a los contratos de administración de bienes raíces ubicados en esa jurisdicción. Además, debe tenerse en cuenta que la demandante probó que tributó por esas actividades en Medellín. No se desconoce que la actora argumenta que hay una serie de actividades que se ejecutan en Itagüí como la visita al lugar en donde se encuentra ubicado el inmueble para realizar la oferta comercial, reparaciones o mejoras al bien inmueble, solución de conflictos con la propiedad horizontal y vigilancia del bien, frente a lo cual debe precisarse que las mismas no son determinantes para establecer que el servicio de gestión de inmuebles se presta en esa jurisdicción, todo porque son conexas no definitorias y algunas de ellas se adelantan es vía contratación y en nombre del propietario.” En ese orden, se concluyó por la Corporación que la regulación del impuesto de industria y comercio no prevé que tratándose de servicios inmobiliarios la actividad se grave en el lugar donde se ubiquen los bienes respecto de los cuales se celebren los contratos, y se reitera, que en este caso no se demostró por el municipio de Itagüí que las obligaciones del administrador se ejecutaran en su jurisdicción, no podía entonces gravar los ingresos obtenidos por la compañía, razón por la cual no prospera el recurso de apelación y será confirmada la sentencia de primera instancia. 4.
Costas y agencias en derecho en segunda instancia. MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 18 De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación realizada por la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia al no apreciarse que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, por tanto, no están dadas las condiciones para su imposición. En mérito de lo expuesto, LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo del Circuito de Medellín el 29 de enero de 2019, por las razones expuestas.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia procesal.
TERCERO. Notifíquese la presente providencia y ejecutoriada, devuélvase al Juzgado de origen. Discutido y aprobado en Sala, LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA AUSENTE CON PERMISO BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ (Firmado electrónicamente) JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- TRIBUTARIO DEMANDANTE COLTEBIENES DEMANDADO MUNICIPIO DE ITAGUÍ RADICADO 05001-33-33-005-2017-00361-01 19 Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx