TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: JAIDER ALBERTO FRAGOZO SÁNCHEZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00379-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 19 de abril de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado judicial del señor JAIDER ALBERTO FRAGOZO SÁNCHEZ, que éste laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a través de contratos de prestación de servicios, durante el período comprendido del 1° de abril de 2009 hasta el 8 de diciembre de 2016.
Aseveró, que durante el tiempo en el que el actor prestó sus servicios, siempre cumplió con un horario de trabajo, además, estuvo subordinado a los Directores y Subdirectores del Centro Agroempresarial, del Centro de Operación y Mantenimiento Minero y del Centro Biotecnológico del Sena, descontándosele siempre de su remuneración, lo relativo a la retención en la fuente.
Precisó, que el día 221 de junio de 2019, el demandante solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 2 derivados de la relación laboral anterior, pero la entidad, mediante respuesta radicada 20-2-2019-005982 del 4 de julio de 2019, negó la pretensión incoada. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2019-005982 del 4 de julio de 2019, suscrito por el Director Regional del Sena, por medio del cual se negó la petición incoada por el demandante.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y emolumentos generados durante el período del 1° de abril de 2009 al 8 de diciembre de 2016, junto con la suma correspondiente por concepto de dotación de calzado y vestido.
De igual forma solicita, que se ordene al pago de todo aquello que se le descontó por retefuente en el interregno aludido, junto con los ajustes de valor teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor, así como el valor por calculo actuarial referente a las cotizaciones a pensión en el período señalado. Finalmente pretende, que se reconozcan los intereses moratorios, y, que se condene en costas a la demandada.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, no contestó la demanda. IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que en el expediente estaba acreditada la prestación personal del servicio y la remuneración, sin embargo, en cuanto al elemento de la subordinación consideró, que si bien la parte actora como fundamento de sus pretensiones citó la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, mediante la cual el Consejo de Estado precisó que la labor docente es subordinada, también lo es que mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2020, la Sección Primera del máximo Tribunal dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2020-04010-01 manifestó que la labor docente a que se refería la sentencia de unificación, no es la misma que cumplen los instructores del SENA y que se encuentra prevista en el Decreto Ley 2277 de 1979 y en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994; además expresó que se unificó la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 3 jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad pero en lo concerniente a la prescripción de los derechos derivados de tal eventualidad.
El a quo, trajo a colación un precedente del Consejo de Estado en el cual se analizó la figura del contrato realidad de un instructor del Sena, en donde la máxima Corporación determinó que de la sola lectura no podía inferirse el elemento subordinación, lo que precisó ocurría también en el sub examine, pues de la sola lectura de los contratos aportados con la demanda, suscritos entre el señor Jaider Fragozo y el Centro Biotecnológico del Caribe del Sena Regional Cesar, no se podía afirmar que la prestación de servicios a la entidad fue en forma continua e ininterrumpida, tampoco se podía inferir ello de los testimonios realizados durante la audiencia de pruebas.
Finalizó diciendo: “advierte el Despacho que en el plenario no existen pruebas que demuestren el elemento de subordinación, pues la relación de contratos enunciadas al inicio del acápite, denota que la vinculación de la demandante con la entidad accionada obedeció a la contratación de prestación de servicios y no a un contrato laboral; y del expediente administrativo tampoco se infiere la existencia del elemento determinante, pues no existe constancia de las fechas de inicio y finalización de la mayoría de las labores contratadas, lo que deja sin definir los extremos temporales de la supuesta relación laboral; además los contratos tienen objetos diferentes y fueron suscritos por períodos incluso de un mes y entre un contrato y otro transcurrieron en algunos casos desde un mes hasta catorce meses, reiteramos no se infiere a partir de los documentos aludidos el elemento subordinación, aun cuando la extensión de la vinculación en el tiempo no se puede traducir per se en el encubrimiento de una relación de carácter laboral en tanto que, no se demostró que en la planta de personal de la entidad demandada existía un cargo con idénticas o similares funciones o que la necesidad del servicio sobrepasó el tiempo estrictamente indispensable para la contratación; por lo que no se acreditó irrefutablemente que la demandante se encontrase en situación de subordinación y dependencia continuada.” (Sic) V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial de la parte demandante, presenta recurso de apelación persiguiendo que se revoque la sentencia de primera instancia. A juicio de la parte recurrente, la relación existente entre el señor Jaider Fragozo Sánchez y el SENA, se desarrolló dentro de los parámetros propios de una relación laboral, naturaleza propia caracterizada entre una institución de educación técnica y un docente, para ello, trajo a colación un precedente del Consejo de Estado sobre la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
Aunado a lo anterior considera, que dentro del proceso se acreditó el elemento de la subordinación con las declaraciones recaudadas de LINA PATRICIA ROMERO CORONADO, quien fue aprendiz del demandante, y del señor JOSÉ DEL CARMEN ACOSTA BARRIENTOS, quien afirmó haber sido compañero de trabajo del mismo, y, que al finalizar cada mes para presentar una cuenta de cobro, debían hacer un informe detallado de las funciones que realizaban y enviarlo al supervisor de contrato que era su jefe inmediato, siendo por lo general el coordinador misional o Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 4 coordinador académico e igual era enviado al Subdirector, acompañado también de los pagos de seguridad social y la planilla.
Indica, que el testigo también declaró, que los contratos eran de 160 horas mensuales, teniendo cursos de 40 horas por semana, que eran 4 cursos al mes de 40 horas cada uno, viéndose en la obligación de trabajar 8 horas diarias, seguidamente en cuanto a los informes presentados, manifestó que eran citados a reuniones con el subdirector y con acompañamiento de los supervisores de contrato para brindar información o verificar el cumplimiento de metas y en caso de que no se estuviera cumpliendo con las mismas, se hacían actualizaciones de aprendizajes, capacitaciones en diseño curricular y formación complementaria.
Finalmente precisó, que coincidieron en varios municipios en los que trabajaban y que cada uno desempeñaba las actividades asignadas en horarios de trabajo todo el día. El recurrente considera, que erró el a quo en el análisis efectuado, pues lo probado en el proceso no fue una relación de coordinación, sino una verdadera subordinación ejercida por la entidad sobre el demandante, resaltando que la relación no fue de carácter transitorio o esporádico -característica propia del contrato de prestación de servicios-, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, como lo demuestran los diversos contratos y órdenes celebradas entre las partes desde el 1° de abril de 2009 hasta el 8 de diciembre de 2016- fecha de terminación de la última orden de trabajo, permitiéndose entrever que la contratación se produjo con el ánimo de emplearlo de modo permanente, pero, en franco desconocimiento de sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna, no sólo con la ley y con la jurisprudencia sino también con el principio constitucional de igualdad.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – El presente asunto se contrae a determinar, si entre el señor JAIDER ALBERTO FRAGOZO SÁNCHEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, existió una relación laboral durante el período comprendido del 1° de abril de 2009 hasta el 6 de diciembre de 2016, cuando laboraba a través de contratos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 5 prestación de servicios con la entidad, y, si como consecuencia de ello, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reclamados, o si por el contrario, en el sub examine no se acreditó los elementos requeridos para demostrar la relación laboral pretendida, especialmente la subordinación, tal como indicó el a quo. 8.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES En lo que se refiere a la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la existencia de una relación laboral, disfrazada mediante la figura del contrato de prestación de servicios, han sido múltiples las posiciones asumidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las cuales han ido evolucionando desde una posición restrictiva, en la cual era posible para las entidades públicas realizar dichas contrataciones sin que diera lugar a una relación laboral, hasta una tesis más garantista con base en los postulados constitucionales.
Dicho tránsito ha sido analizado por el Consejo de Estado1 de la siguiente manera: “El tema del contrato realidad ha generado importantes debates judiciales. Uno de ellos se dio con ocasión del examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público.
Después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de establecer las diferencias con el contrato de trabajo, la Corte estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustada a la Carta Política, siempre y cuando la Administración no la utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente2.
Esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal consideración se contrapone a la Jurisprudencia anterior, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada en sus actividades para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación3.
Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, 1 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Expediente: 1618-09. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-154-97 M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039 M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 6 constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993, cuando: a) se pacte la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, b) el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, c) se le paguen honorarios por los servicios prestados y d) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, vale la pena señalar que debe ser entendida a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente conduce al reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, superándose de ésta manera la prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados4”.
(Sic). En concordancia con la jurisprudencia transcrita anteriormente, se tiene que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los tres elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad demandada.
Adicionalmente el Consejo de Estado ha señalado, que, al analizar la existencia de una posible relación laboral derivada de la celebración de los contratos de prestación de servicios, se debe estudiar lo concerniente a la posible prescripción de los salarios y prestaciones sociales reclamados, así ha dicho esa Corporación: “…aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles”5.
(Sic). 4 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A”. Sentencia 17 de abril de 2008. Rad No. 2776-05. C.P. Dr. Jaime Moreno García; Sentencia del 17 de abril de 2008. Rad. No. 1694-07. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 31 de Julio de 2008. C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 14 de agosto de 2008.
C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Sección Segunda, Subsección “b”, providencia de 4 de febrero de 2016, C.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, Expediente No. 27001-23-31-000-2013-00334-01, Actor: JOSÉ ABAD CAICEDO TORRES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 7 En este mismo sentido ha indicado, que otro de los temas que se deben estudiar al abordar el análisis de la figura del contrato realidad, es la existencia o no de la solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio, así: “Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”6 (Sic, subrayas fuera del texto) Finalmente, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado7 dictó sentencia de unificación por importancia jurídica en asuntos donde se debata el contrato estatal de prestación de servicios y la relación encubierta o subyacente, analizando la temporalidad, la solución de continuidad, el pago de prestaciones sociales, los aportes al Sistema de Seguridad en Salud, fijándose las siguientes reglas: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (Sic) En ese orden de ideas, procede la Corporación a pronunciarse, teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, así: - Reclamación administrativa de fecha 21 de junio de 2019, en donde el demandante le solicita al Sena, el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos generados, a raíz de la relación laboral del 1° de abril de 2009 al 6 de diciembre de 2016.
(Folios 99 y 100, archivo 01, OneDrive) 6 Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P Carmelo Perdomo Cuéter 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), SUJ-025-CE-S2-2021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 8 - Respuesta No. 20-2-2019-005982 del 4 de julio de 2019, por medio de la cual el Director Regional (E) del SENA, niega la solicitud incoada. (Folios 102 a 107, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 578-2017, suscrita por el Subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó, señalándose también, las obligaciones ejecutadas.
(Folio 70, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 0689-15, suscrita por la Subdirectora del Centro - Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó. (Folio 71, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 119-15, suscrita por el Subdirector del Centro - Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó. (Folio 72, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 171-15, suscrita por el Subdirector del Centro - Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó. (Folio 73, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 00310-13, suscrita por la Oficina de Relaciones Laborales del Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó. (Folio 74, archivo 01 OneDrive) - Certificación No. 0188-19, suscrita por el Subdirector del Centro Biotecnológico del Caribe del Sena, en donde se deja constancia que el actor celebró con la entidad contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales citó, señalándose también, las obligaciones ejecutadas.
(Folios 75 a 89, archivo 01 OneDrive) - Comunicación No. 3-2018-000043 del 19 de marzo de 2018, por medio de la cual se les comunica a sobre la Resolución No. 393 de 2018 “Por la cual se fijan las escalas de viáticos y gastos de transportes en el SENA para la vigencia fiscal 2018”. Se adjuntó la resolución respectiva. (Folios 90 a 93, archivo 01 OneDrive) - Circular No. 3-2015-000104 de fecha 26 de junio de 2015, en donde se envía la Resolución No.1180 del 23 de junio de 2015 sobre la escala de viáticos.
(Folios 94 a 98, archivo 01 OneDrive) - Formato para pago de contrato de prestación de servicios. (Folios 67 y 69, archivo 01 OneDrive) - Correos electrónicos donde se cita a reuniones, se informa sobre inconvenientes y se señala cuales instructores no han presentado listado de emprendedores. (Folios 62 a 66, archivo 01 OneDrive) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 9 - Contratos de prestación de servicios y sus documentos anexos, celebrados entre el señor JAIDER ALBERTO FRAGOZO SÁNCHEZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA (folios 18 a 61), así: No. CONTRATO FECHA DURACIÓN OBJETO 0000085 1° de abril de 2009 6 meses y 7 días Prestar los servicios Profesionales de carácter temporal como instructor, impartiendo formación profesional integral en los programas de Desplazados. 0-0093 25 de enero de 2010 9 meses Impartir formación profesional para atender el programa de desplazados del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar. 000251 1° de junio de 2011 1 mes Prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir 120 horas como Instructor en el Programa Agroindustrial y Seguridad Alimentaria en los municipios de influencia Biotecnológico del Caribe, dentro del programa de formación de desplazados, según la ficha caracterizada en el sistema Sofía. 77512 29 de agosto de 2012 3 meses Prestación de los servicios profesionales para desarrollar la formación y el Proyecto productivo, para el montaje de 2 unidades productivas, para la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 10 implementación de redes de frio nodales en microcuencas lecheras, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el Departamento del Cesar por Tres (3) meses, para la ejecución de los Proyectos, con el fin de atender la demanda, dentro y fuera del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional, Cesar, durante el segundo semestre de la vigencia 2012. 000485 22 de febrero de 2013 7 meses y 15 días Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 5 unidades productivas, en Red de Conocimiento Agrícola y las demás de su competencia, en el marco del Programas Jóvenes Rurales emprendedores, en el área de cubrimiento del Centro Biotecnológico del Caribe del SENA Regional Cesar, por 7 meses y 15 días para la ejecución de los proyectos. 000556 22 de enero de 2014 7 meses y 9 días Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 11 fortalecer unidades productivas rurales sostenibles, en el área Agrícola (Agroindustria) y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 000348 5 de febrero de 2015 3 meses y 23 días Prestación de Servicios Personales de Carácter Temporal, como Instructor para impartir formación en la red de conocimiento Agrícola dentro del programa 100 mil nuevas oportunidades para los jóvenes, del Centro Biotecnológico del Caribe. 000483 20 de febrero de 2016 9 meses y 15 días Prestación de Servicios personales de carácter temporal como Instructor en la red de conocimiento AGRICOLA para atender los programas de formación complementaria aula móvil del Centro Biotecnológico del Caribe y sus municipios de influencia en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 12 Departamento del Cesar para la vigencia 2016.
Adicional No. 01 al Contrato No. 000483 del 20 de febrero de 2016 17 de noviembre de 2016 6 días Adicionar el contrato anterior, en cuanto a valor y plazo contractual. - Expediente administrativo en donde se atisba todos los anexos relacionados con el perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios No. 000483 del 23 de febrero de 2016 y su adición, así como los informes presentados y recibidos por el supervisor mes a mes.
(archivo 23 OneDrive) - Carpeta comprimida que contiene el Contrato de Prestación de Servicios No. 00093 de 2010, suscrito entre el Sena y el demandante y sus anexos. (Archivo 24 OneDrive) - Carpeta que contiene el Contrato de Prestación de Servicios No. 77512 de 2012, suscrito entre el Sena y el actor, junto con sus anexos. (Archivo 25 OneDrive) - Carpeta que contiene el Contrato de Prestación de Servicios No. 000485 de 2013, suscrito entre el Sena y el actor, junto con sus anexos.
(Archivo 26 OneDrive) - Carpeta que contiene el Contrato de Prestación de Servicios No. 000251 de 2011, suscrito entre el Sena y el actor, junto con sus anexos. (Archivo 27 OneDrive) - Carpeta que contiene el Contrato de Prestación de Servicios No. 000085 de 2009, suscrito entre el Sena y el actor, junto con sus anexos. (Archivos 28 y 29 OneDrive) - Declaraciones rendidas por los señores LIAN PATRICIA ROMERO CORONADO y JOSÉ DEL CARMEN ACOSTA BARRIENTOS, en el juzgado de instancia. (Pueden ser escuchadas en el archivo 31 Audiencia de prueba OneDrive) 8.5.- CASO CONCRETO. - Pues bien, de conformidad con las pruebas recaudadas en el plenario, se infiere, que el aquí demandante pretende obtener el pago de unos salarios, prestaciones sociales, y demás acreencias laborales supuestamente dejadas de percibir en virtud de la prestación de los servicios realizados en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no obstante, para la Sala, tal como encontró el a quo, no se encuentran configurados los elementos para demostrar una verdadera relación laboral, específicamente la subordinación. En primer lugar, se debe precisar, que el sistema jurídico colombiano ha previsto tres formas de vinculación con la administración, las cuales son: legal y reglamentaria, laboral contractual y por contrato de prestación de prestación de servicio, que cuentan con sus propios regímenes, lo que las diferencian entre ellas.
En lo que se refiere a los empleados o funcionarios públicos, son las personas nombradas para ejercer un empleo de la misma naturaleza pública, que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 13 caracteriza por estar vinculadas a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual se accede mediante el acto de nombramiento y posesión, situaciones que se manifiestan a través del nombramiento ordinario, provisional, en período de prueba o encargo; o mediante movimientos de personal, como traslado, ascenso, y encargo.
Y fuera de este concepto, no es procedente realizar un nombramiento o movimiento de personal, ya que estas situaciones se hallan previamente reglamentadas. Al respecto ha manifestado el Honorable Consejo de Estado8 lo siguiente: “Un empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los elementos propios de los empleos estatales que deben concurrir para que se admita que una persona pueda desempeñar un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario en principio que exista el empleo en la planta de personal de la entidad (art. 122 C.P.) que se determinen las “funciones” propias del cargo ya previsto en la planta de personal y que exista la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.
Entonces, para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PUBLICO, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA), es preciso que se realice su ingreso al servicio público, en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. (Sic). Sin embargo, existen situaciones irregulares que generan lo que la jurisprudencia, ha definido como funcionario de facto o de hecho, definiéndolos como aquellos que carecen de investidura o presentan la investidura pero de manera anómala o irregular, los cuales desempeñan las funciones que corresponden efectivamente a un empleo público que ha sido debidamente creado, y que en consecuencia tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que tienen los empleados de derecho.
Al respecto la jurisprudencia9 ha expuesto: “Como la noción de funcionario de hecho, no tiene raigambre normativa, es dable afirmar que surge por la precariedad de alguno de los elementos que formalmente se requieren para predicar cabalmente la noción de empleado público; es decir, la figura del funcionario de hecho, nace por defecto o imperfección de una formalidad que no se cumplió”.
(Sic). Lo anterior, en aplicación a los postulados de jerarquía Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, de manera que la irregularidad en el nombramiento no puede ir en deterioro de los derechos mínimos del servidor público. 8 Sentencia del 4 de septiembre de 2008.
Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. M.P. Samuel Enrique Coronado Colon. 9Sentencia No. 0896-02 Actor: Walter Manuel Ramos Dona. MP. Alejandro Ordóñez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 14 De igual manera, la jurisprudencia ha establecido los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho, los cuales son: 1) que exista de jure el cargo y 2) que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente.
Al respecto ha precisado el Máximo órgano de lo Contencioso Administrativo10: “En sentencia de Nov. 30/00 del proceso No. 2888-99 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, para le época se unificó la decisión en esta clase de controversias (contrato realidad). Se concluyó que mientras no existiera empleo que proveer y no se dieran otras circunstancias allí señaladas no era factible considera que con el contrato de prestación de servicios se hubiera querido ocultar una relación de derecho público.
Se enfatizó que para adquirir la condición de empleado público (relación legal – reglamentaria del laboral administrativa) y que de éste se deriven derechos que ellos tienen, conforme la legislación es necesario que se verifiquen “otros elementos” propios de esta clase de relación en el derecho público, como son: I) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, ante la imposibilidad de desempeñar un cargo que no esté creado por la Constitución, ley o reglamento;
II) La determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal; A cerca de este punto se observa que el cumplimiento de labores similares de empleados público no significa que “existan” esas funciones para otra clase de relaciones y que por tal razón se satisfaga esta exigencia; III) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo, los cuales tiene que ver con el salario, prestaciones sociales, etc.;
IV) L a existencia de otros recursos económicos con los cuales se puedan pagar obligaciones de otra naturaleza, v. gr. Las derivadas de contratos estatales, no implica el cumplimiento de la exigencia señalada. (Art. 122 de la C.P.) Además se precisó que el INGESO AL SERVICIO PUBLICO (en relación laboral administrativa) requiere de la designación válida (nombramiento elección) conforme al régimen jurídico, seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo”.
(Sic). Ahora bien, en cuanto a los elementos del contrato realidad en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, es menester resaltar que, tal como menciona la parte recurrente, anteriormente el Consejo de Estado era de la tesis de que estos instructores estaban sometidos a la prestación en forma subordinada, precisando que la labor de formación en el SENA no era independiente, sino que el servicio se prestaba en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por la entidad y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.
No obstante, el Consejo de Estado11 ha cambiado ese criterio de presunción en cuanto a la subordinación, señalando que quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: 10Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 23 de febrero de 2006. M.P. TARSICIO CÁCERES TORO. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Exp. 3257-16., sentencia de fecha 10 de mayo de 2018, Ponente: William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 15 “De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.
“En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje. […] Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”.
(Resalta la Sala) Esta postura ha sido recientemente reiterada por el Consejo de Estado, citándose por ejemplo la sentencia proferida por la Sección Segunda, del 20 de mayo de 2021, con radicado No. 17001-23-33-000-2015-00153-01(5767-18), M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en donde en casos específicos por contratos con el Sena, la entidad ha determinado que se deben acreditar los elementos para la configuración de la relación laboral, así: “24.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador. Caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 25.
En efecto, quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente, la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.” (Sic) Aclarado lo anterior, descendiendo al caso concreto tenemos, en cuanto a la prestación personal del servicio, que al plenario fueron allegados los contratos de prestación de servicios y sus adiciones, suscritos por el demandante con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, los cuales fueron relacionados en el cuadro anterior, así como certificaciones, pruebas que demuestran que efectivamente el servicio fue prestado de manera personal por el demandante.
De igual forma, en cuanto al elemento de la remuneración, se percata la Sala que el actor percibió una contraprestación económica por la labor personal que realizó a favor del Centro Biotecnológico del Caribe del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- Regional Cesar, tal como se evidencia de la lectura de los contratos de prestación de servicios donde se pactó el valor de los servicios prestados y es corroborado con los diferentes comprobantes de pago expedidos por la entidad demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 16 Ahora bien, la controversia se genera en la acreditación del elemento subordinación, pues para el recurrente dentro del plenario existe material probatorio, como las declaraciones recaudadas, que permiten demostrar la configuración de dicho elemento, no obstante, para el a quo, en las probanzas arrimadas ello no se desprende.
Así las cosas, reitera esta Corporación, en cuanto tiene que ver con la subordinación y dependencia continuada, que comparte los razonamientos expuestos por el a quo porque, en el expediente no obran elementos de prueba suficientes para concluir que el señor JAIDER ALBERTO FRAGOZO SÁNCHEZ estuvo sometido en subordinación en el ejercicio de su actividad, a la entidad demandada.
En efecto, no puede perderse de vista que la subordinación es el elemento estructural de la relación laboral puesto que lleva implícita la facultad del empleador para imponer órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y para el empleado conlleva la obligación de acatar las órdenes que le imparta su superior. Quiere decir ello, que la relación de trabajo no se presume, sino que su demostración resulta necesaria, para lo cual se requiere un papel activo de quien aduce la existencia de la relación laboral, puesto que, una vez probados los elementos de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se infiere la existencia de la relación de trabajo.
Si analizamos el caso concreto, observa la Sala de Decisión, que, si bien es posible identificar las fechas de inicio y finalización de los diferentes contratos de prestación de servicios aportados, existiendo certeza de la temporalidad de la relación, también es cierto que no siempre esa relación fue continúa e ininterrumpida, además que no siempre ejerció la misma labor, por lo que quedaría en entre dicho la permanencia en el servicio.
Nótese por ejemplo, que el actor inició sus dos primeros contratos, ejerciendo actividades de instructor brindando programas de formación a la población desplazada, con una duración de 6 y 9 meses; luego pasó a impartir 120 horas como instructor en el programa Agroindustrial y Seguridad Alimentaria, por el lapso de 1 mes, seguidamente, paso a desarrollar la formación y el proyecto productivo para el montaje de unidades productivas en diferentes áreas en un período de 7 meses y días, y, al finalizar la relación contractual con la entidad, ejerció como instructor en la red de conocimiento agrícola para atender los programas de formación complementaria del aula móvil del Centro Biotecnológico del Caribe y sus municipios de influencia, con una duración de 9 meses y 15 días, adicionado con 6 días más, por lo que no puede entenderse per se, con la convicción requerida, que el servicio o labor hubiese sido de carácter permanente, más cuando entre la finalización de un contrato a otro, transcurría incluso varios meses para la suscripción del siguiente.
Se destaca, que aunque es cierto que el SENA tiene una misión de carácter de educación no formal como se alude en el escrito de alzada, lo cierto es que no se acreditó que en los programas de formación tecnológica en los que participó el demandante, la labor fuera permanente y subordinada, y que por lo tanto, la actividad contratada fuera de aquellas que se requieren de manera continua y con sujeción de dependencia; por el contrario, lo que advierte esta instancia, es que las actividades ejercidas por el demandante fueron esporádicas, pues no otra cosa fue probada, tanto que su permanencia en los 8 contratos suscritos como instructor, tan Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 17 sólo eran de meses, no superando más de 9 meses su duración, reiterándose que existieron interrupciones significativas, y, aunque si bien se podría inferir que su actividad era en una sola área agroindustrial, no hay más elementos probatorios que revelen la subordinación alegada en el petitum de la demanda, que permita configurar la relación laboral, necesaria para restablecer el derecho.
Cabe resaltar, que al proceso se allegaron los respectivos informes de actividades que mes a mes el demandante le presentaba al supervisor, en cumplimiento al objeto contratado, además, se evidencian las actas de recibo suscritas por éste así como el acta final del actividades, junto con todos los documentos para el perfeccionamiento de cada uno de los contratos; no obstante, lo que se puede visualizar de estos informes no puede considerarse elementos constitutivos de subordinación laboral, sino que pueden asimilarse a una labor coordinada propia de los contratos estatales la cual “implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.”12 (Sic) Adicionalmente, es necesario enfatizar, que de las funciones señaladas en cada uno de los contratos, así como de las actividades indicadas en los informes mensuales, la Sala no evidencia prima facie el elemento de la subordinación o dependencia en el ejercicio de la labor, siendo necesario que en el proceso se aportaran más probanzas que pudieran acreditar este requisito para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicios.
En efecto, con las pruebas que fueron relacionadas en el acápite anterior, la Sala desconoce si el cargo ejercido por el actor existía en la planta de empleo de la entidad, o si las funciones que desempeñaba el demandante, eran las mismas ejercidas por otro empleado de planta, lo anterior teniendo en cuenta, que al plenario no se allegó el manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA de donde se pudiera visualizar las funciones de un cargo similar o el mismo de instructor en caso de estar dentro de la planta de personal, por lo que no es posible determinar si el empleo ejercido por el demandante podría asimilarse a uno ocupado por un empleado público.
Se destaca, que aunque en los contratos se señale que las funciones del actor iban a estar supervisadas por la entidad contratante, ello, se repite, no puede entenderse como prueba del elemento de la subordinación, pues la función de supervisión en un contrato de prestación de servicio es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la misma respecto del contratista, funciones que están contempladas en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, necesarias para la consecución de los fines de una entidad estatal.
Ahora bien, en el plenario también se allegaron copias de varios correos electrónicos en los cuales se advierte sobre convocatoria a reuniones, para hacer seguimiento a la ejecución de metas, en donde se plantean inconvenientes presentados, pretendiendo con ello demostrar el elemento de la subordinación, sin 12 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, primero (1) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 20001-23-31-000-2011- 00503- 01(3517-13) Actor: Miguel Jerónimo Pupo Arzuaga, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 18 embargo, de la lectura de cada uno de esos correos allegados, no es posible determinar con certeza la imposición a dichas citaciones o reuniones, necesario para demostrarse el elemento en estudio, contrario al ejercicio de colaboración que debe imperar entre contratista y contratante, girando todo alrededor del objeto contratado.
Se recalca, que para que el elemento de subordinación sea demostrado en el proceso, es necesario que se observe claramente a través de cualquier medio, la implementación de órdenes, la imposición en el cumplimiento de horario, la imposición de asistencia a reuniones, los llamados de atención, la obligatoriedad a la asistencia a capacitaciones, la solicitud de permisos, el adelantamiento de procesos disciplinarios, entre otros, que demostrarían claramente que la labor ejecutada por el demandante no podía realizarla de manera autónoma e independiente, probanzas que en el sub examine brillan por su ausencia, pues ni siquiera está claro cuál era el horario en la labor como instructor, y, si éste fue impuesto por la entidad o el demandante podía acomodar de acuerdo a su arbitrio.
Ahora bien, evidencia esta Corporación, que en el proceso se recibió las declaraciones de la señora LINA PATRICIA ROMERO CORONADO y del señor JOSÉ DEL CARMEN ACOSTA BARRIENTOS, quienes manifestaron haber sido la primera, aprendiz del actor, y el segundo, compañero de trabajo al ocupar un cargo similar. Al respecto acota la Sala, que en relación con la primera declarante, ésta sólo se limitó en señalar que el demandante ejercicio como instructor desde el año 2009 y que para los años 2012, 2014 y 2015 fue alumna en el programa de procesamiento de alimentos, además, en cuanto al horario que manejaba el demandante, precisó que éste era por grupos, dependiendo el grupo de aprendiz que estuviera manejando, si era en la mañana o en la tarde.
En relación con el segundo declarante, éste informó que el actor laboró para el Sena como instructor desde el año 2009 al 2016, de lo que tuvo conocimiento por cuanto ingresó primero que aquel. Aseveró que las funciones del demandante eran de formación complementaria, de programas de desplazados y aulas móviles, pero que esa labor de formación en los programas, dependía de la solicitud que hicieran los municipios.
Mencionó, que para poder presentar cuenta de cobro, el demandante debía presentar cada mes, un informe al supervisor, que podía ser el coordinador misional o el académico, o hasta el mismo subdirector, y, que normalmente los contratos eran por 160 horas mensuales, es decir, cursos de 40 horas semanales, 4 cursos al mes, con 8 horas diarias en la mañana y en la tarde.
Así mismo indicó, que se hacían reuniones generales cada 15 días, pero para debatir las anomalías que se estuvieran presentando o para el cumplimiento de metas, que el supervisor también esporádicamente podía llegar al sitio donde se estuviera laborando para inspeccionar que se estuviera cumpliendo con los cursos de formación, además recalcó, que la labor del demandante era instructor de agroindustria, es decir, en procesos de formación cárnicos, manipulación de alimentos, productos lácteos y sus derivados, cadena de frutas y verduras, etc.
Y finalizó diciendo, que el trabajo era de campo y que no tuvieron acompañamiento de aseguradora. De conformidad con lo anterior, la Sala en cuanto al horario atisba que entre los declarantes no existió similitud en sus dichos, pues para la señora ROMERO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 19 CORONADO, el horario dependía de acuerdo al grupo de aprendices que tuviera a cargo, y para el segundo deponente, era por horas, debiendo cumplir 160 horas mensuales, sin especificar quien les impuso ese horario.
Ahora, aun cuando ambos coinciden en que la labor era de instructor, para la Sala, tal como indicó el a quo, estas declaraciones por sí solas, no permiten determinar con certeza que la función del demandante fuese ejercida bajo una continuada subordinación o dependencia, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio, requiriéndose de material probatorio adicional que corroborara esas afirmaciones, sin embargo como se mencionó, al proceso no se allegó elementos probatorios que permitan determinar que al actor le fue impuesto un horario, a usar distintivos de la institución, a solicitar permisos por escrito o la existencia de proceso disciplinario frente a la no consecución de las metas señaladas, como para poder desnaturalizar el contrato de prestación de servicio.
Se reitera, no fue acreditado dentro del plenario que el demandante se encontrará subordinado a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno los declarantes hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido al demandante, en su calidad de instructor o formador de enseñanza.
Así pues debe recordarse, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque con las declaraciones que se recauden en un proceso, se podría acreditar los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la subordinación, remuneración, el cumplimiento de horario, entre otros, también lo es que cuando el asunto versa sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios para efectos de reclamar indemnización en virtud de dicha figura, como es del caso, debe acreditarse la prestación personal a favor de la administración, la determinación de las funciones propias del cargo previsto en la planta de personal, la subordinación, lo cual no se avizora con el material allegado.
Y ello es así, dadas las formalidades para acceder a los cargos públicos, pues se exhorta a acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, permisos, felicitaciones, sanciones, investigación disciplinaria, u otro documento en donde se pueda vislumbrar el elemento de la subordinación, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.
Así las cosas, llama la atención de esta instancia la ausencia de material probatorio que permitiera concretar las afirmaciones de que las labores desempeñadas estaban sometidas a subordinación o dependencia de la entidad, pues no puede señalarse de que tan sólo de los contratos suscritos devenga dicho elemento, habida cuenta que el cumplimiento del servicio alegado, llanamente sería una consecuencia legal o contractual del objeto del contrato.
En ese orden de ideas, es pertinente indicar que las declaraciones de testigos por si solas no generan certeza en el fallador sobre la comprobación del elemento de la subordinación o dependencia, por lo tanto, sus dichos, deben estar soportados con material probatorio que así lo acredite. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 20 Lo anterior, fue ratificado recientemente por el Consejo de Estado, señalando lo siguiente: “(…) En efecto, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por el demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados y para el caso de marras, estaban dadas ambas condiciones.
(…) En ese sentido, no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.
Lo anterior a través de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.
Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada.”13 (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, al no existir ningún respaldo probatorio que permita advertir el deber del demandante de acogerse a horario alguno o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que los contratos eran por horas según el testigo, sin manifestar sujeción a horarios especial, ello significa que no existe prueba fehaciente de la que se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia. Además, 13 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de noviembre de 2021, radicado: 20001-23-39-000-2015-00195-01 (5186-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 21 tampoco, se demuestró verbi gratia que la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, debieran ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay prueba alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.
En suma, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, se concluye que las pretensiones de la demanda no tenían vocación de prosperidad tal como consideró el a quo, por ende, la sentencia de primera instancia habrá de CONFIRMARSE. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho14, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas 14 Artículo 361 del Código General del Proceso. 15 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00379-01 Fallo segunda instancia 22 en el proceso tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición. En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 19 de abril de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 056, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4c6660e991c0503bce7e38f44730bfc86d1578e3f0efff8c7e81d55baa432b70 Documento generado en 17/08/2023 10:45:03 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica