66001-23-33-000-2022-00186-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

1 PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS/ USO DE PUBLICIDAD OFICIAL PARA LA PROMOCIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS CON CARGO A RECURSOS PÚBLICOS – PRESIDENTE DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE PEREIRA- No se vulnera la prohibición dispuesta en el artículo 10 de la ley 1474 de 2011/ FALTA DE DEMOSTRACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO – CULPA GRAVE A juicio de esta Corporación las diferentes reproducciones que la parte demandante cataloga como programas y políticas oficiales, a que alude el artículo 10º de la Ley 1474 de 2011, no cumplen con dichas características, por el contrario, concuerda con aquellas actividades que el Decreto 4326 de 2011, reglamentario del artículo 10 del mentado estatuto anticorrupción excluye como divulgación oficial, pues en esas filmaciones el concejal demandado, como presidente del Concejo Municipal de Pereira, en general, satisface el derecho a la información de los ciudadanos, y tienden a brindar información útil a la ciudadanía en general, máxime que no se probó que estuvieran incluidas dentro del objeto contractual que suscribió la entidad territorial con el señor Juan Manuel Álzate Hurtado, para prestar los servicios profesionales, o que con su contratación se estuviera afectando o destinando indebidamente dineros públicos.

Indiscutiblemente, con fundamento a la causal alegada, los solicitantes debían probar que la realización de los videos o las divulgaciones presuntamente oficiales se efectuaron con cargo al contrato reseñado, frente al cual, destaca la Sala solo se aportan pruebas de sus respectivos pagos, más no que dicho contratista los efectuó en virtud de la relación contractual que suscribió con el Concejo Municipal de Pereira, simplemente infieren o suponen los demandantes que se realizaron con sustento al objeto de dicho contrato, pero realmente no hay prueba de ello dentro del expediente, carga que debían asumir, acreditando que la realización y pago de cada uno de los videos que enumeran en los hechos de la demanda se derivan directamente del acuerdo bilateral suscrito entre el señor Álzate Hurtado y la entidad pública territorial.

Nótese que el objeto del contrato de prestación de servicio no es ilegal, lo que realmente pretenden los accionantes es demostrar que en ciertos videos en los que aparecen como expositor el concejal demandado, se incurre en una conducta que da lugar a la causal de indebida destinación de dineros públicos, en concordancia con lo establecido por el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, sin embargo, no se logró comprobar quién los realizó, si sus pagos estuvieron a cargo a ese contrato, y en general, si hacían parte de aquellos programas o políticas oficiales propios del concejo municipal.

En suma, el Tribunal en pleno infiere que el objetivo de los videos publicados en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira, enlistados por los solicitantes en el libelo introductorio, fue demostrar las gestiones, actividades, y en general lograr la satisfacción del derecho a la información de los ciudadanos, como bien lo estipula la norma, que no alcanzan a considerarse como publicidad oficial o actividades de divulgación de programas y políticas oficiales, tal y como lo prohíbe el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011.

Esta Colegiatura advierte que el verdadero móvil sustentado por el demandado, en cuanto que las reproducciones objeto de discusión sí tuvieron como finalidad el demostrar a la comunidad en abstracto las gestiones, informaciones, y tareas realizadas por el Concejo Municipal de Pereira para el año 2022, dado que conforme se expuso en el cuadro comparativo las comunicaciones digitales tienden a estos fines, lo cual desnaturaliza cualquier intención publicitaria o de promoción propia del presidente de la corporación administrativa municipal, aquí accionado, o de otros miembros de la misma.

Aunado a lo anterior, la Sala considera que las publicaciones dispuestas en la página oficial del Concejo Municipal de Pereira, no pierden dichas calidades, solo por la identificación del perfil personal del exponente, pues el uso de su nombre, voz e imagen, se hace con el único objetivo de proporcionar información útil y propia de la entidad pública que preside y en ejercicio de sus funciones, sin que tienda a promocionarse o visibilizarse como servidor público ante la comunidad en general.

En todo caso, tal comportamiento desde un análisis subjetivo constituiría en un simple descuido del demandando, que no alcanzaría a configurarse bajo el título de dolo y/o culpa grave, como lo exige el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019 que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2019. De modo que, conforme con los medios de convicción aportados al dosier, no se demostró que el concejal demandado hubiese desplegado de manera consciente y voluntaria una conducta dirigida publicar o promover su imagen o de los demás miembros del Concejo Municipal de Pereira, con cargo al patrimonio público, más allá que una desatención en incorporar su perfil personal y el de dos miembros en los videos publicados en la red social de la entidad pública, que no propicia de esta manera una utilización indebida de un dinero público.

Colofón de lo expuesto, la Sala considera que el concejal XXXXX, no incurrió en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pues no aplicó dichos recursos en propósitos prohibidos por el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, esto es, en la supuesta celebración de un contrato de prestación de servicio, con el fin de para publicar o Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 2 promover su imagen como servidor público, así como, la de otros miembros del Concejo Municipal de Pereira.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, nueve de febrero de dos mil veintitrés Providencia: Sentencia primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2012-00186-00 Medio de control Pérdida de Investidura. Demandantes: XXXXXX.

Demandado: XXXXXX. Temas ➢ Causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. ➢ Configuración del uso de publicidad oficial para la promoción de servidores públicos con cargo a recursos públicos – Presidente del Concejo del Municipio de Pereira. ➢ No se vulnera la prohibición dispuesta en el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011. ➢ Actividades que no se consideran divulgación de programas y políticas, ni publicidad oficial – Decreto reglamentario 4326 de 2011 (artículo 2). ➢ Falta de demostración del elemento subjetivo – Culpa grave Decisión Niega pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES Luego de celebrada la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, procede la Sala Plena a decidir de fondo dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 20001, norma especial aplicable al sub examine. 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS2 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El día 30 de noviembre del año 2021, el Concejal XXXXX fue elegido por la Plenaria del Concejo Municipal de Pereira como Presidente de la Mesa Directiva de la Corporación. 1 ARTÍCULO 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

(…)

PARÁGRAFO 2 - La pérdida de la investidura será decretada por el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. 2 Folios 7 a 18 del archivo 2 denominado “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 3 1.1.2. El día 11 de enero de 2022, el Concejo Municipal de Pereira, aprueba la propuesta del ciudadano Juan Manuel Álzate Hurtado, referente a la prestación de servicios profesionales para brindar apoyo en la recopilación y organización de los registros de diseño, fotografía y ajuste de la información generada por la corporación y en la difusión de la misma a través de las diferentes redes sociales (modalidad directa). 1.1.3.

En este sentido, se recomendó al Presidente de la Corporación XXXXX(Concejal demandado) que, en calidad de representante de la misma y ordenador del gasto, celebrará el contrato de prestación de servicios profesionales. 1.1.5. Que el contrato bajo información del SECOP II, inició el 11 de enero de 2022 a las 8:00 p.m., así: Con un valor de pago total y parcial de: 1.1.6.

Se efectúa primer pago, dentro del período del 11 al 30 de enero de 2022, según se extrae del siguiente reporte de la demanda: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 4 1.1.7. Para el día 3 de enero de 2022, el presidente del Concejo Municipal realiza un video que es publicado en las redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “Concejo de Pereira abre sus puertas a la ciudadanía”, cuyo pantallazo fue dispuesto en la demanda. 1.1.8.

Posteriormente, se lleva a cabo el segundo pago para el período del 1 al 28 de febrero de 2022, insertando en la demanda lo siguiente: 1.1.9. El demandado, en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Pereira, el día 8 de febrero de 2022, realiza un video que es publicado en las redes sociales “Instagram” y Facebook, titulado “El presidente del Concejo Municipal de Pereira @carloshmunoz1 se pronunció acerca de la tragedia que ocurrió el día de hoy en el barrio La Esneda, sector de la Avenida del Río, y en otros sectores como en el barrio José Hilario López II, donde hay probabilidades de más deslizamientos.

La corporación se solidariza con los afectados y sus familias en estos difíciles momentos”, insertando en el libelo demandatorio el pantallazo. 1.1.10. Posteriormente, se efectúa el tercer pago del período del 1 al 30 de marzo de 2022, dejándose constancia en la demanda: Así como el cuarto pago del interregno del 1 al 30 de abril de 2022: Del quinto pago entre 1 al 30 de mayo de 2022: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 5 Y del sexto pago del período del 1 al 30 de junio del 2022: 1.1.11.

El día 7 de junio de 2022, el Presidente del Concejo Municipal de Pereira, graba un video que es publicado en las redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “Hoy se realizó el segundo debate del proyecto de acuerdo No. 10 de 2022, si es aprobado, el Concejo Municipal de Pereira podrá adoptar el nuevo reglamento interno de la Corporación, el cual se ajustará a las disposiciones constitucionales y legales actuales que regulan su funcionamiento”.

Adjuntando pantallazo. 1.1.12. Después, el 30 de junio de 2022, el concejal demandado acompañado de otros dos Concejales, realiza un video que es publicado en las páginas sociales de “Instagram” y “Facebook”, titulado “Información importante sobre el pago del impuesto predial @carloshmunoz1 @maicolopera @pgiordanelli”. 1.1.13. Se reportó el séptimo de pago entre el 1 al 30 de julio de 2022: En igual sentido, se realizó un octavo pago del período de 1 al 30 de agosto de 2022, por valor de $2.619.993, noveno pago entre el 1 al 30 de septiembre de 2022, en un monto de $2.620.000. 1.1.14.

El 16 de septiembre de 2022, el Presidente del Concejo Municipal de Pereira realiza un video que es publicado en las páginas oficiales de redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “El presidente del Concejo Municipal, @carloshmunoz1 hace algunas aclaraciones sobre un documento enviado a la Contraloría de Pereira”. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 6 1.1.15.

Finalmente, realiza un video que es publicado en las páginas oficiales de redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “Con una serenata en los jardines de la Corporación, a cargo del dueto Mejía y Valencia, en honor al natalicio del maestro y poeta pereirano, Luis Carlos Gonzáles Mejía, el Concejo Municipal de Pereira conmemoró el día de la Pereiranidad.

El Presidente de la corporación @carloshmunoz1 nos cuenta más detalles de esta celebración”. 1.2. PRETENSIONES3 Se solicitó lo siguiente: Que se decrete la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Pereira – Risaralda, XXXXXXXXXXX, por los supuestos fácticos expuestos anteriormente, en tanto como presidente de la Corporación Municipal, con el funcionamiento de una relación contractual, ha vulnerado el Estatuto Nacional Anticorrupción – Ley 1474 de 2011 (artículo 10), que regula el tema de presupuestos para publicidad, toda vez que ha utilizado su voz, imagen y nombre, como elemento identificable que pudiese inducir a confusión, a través de mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira. 1.3.

CAUSAL PLANTEADA4. Se invoca como causal de pérdida de la investidura la prevista en el numeral 4 del artículo 48 de Ley 136 de 1994, y del numeral 3 del artículo 53 de la Ley 136 de 1994, que establece la indebida destinación de dinero públicos, en concordancia con lo consagrado por el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011. Al respecto, explica que en los hechos se anexan las facturas de pago y se subraya la realización de videos a través de medios oficiales de la corporación, bajo entendidos lógicos de presupuesto, cuya realización de contenido aparece el presidente de dicho órgano corporado, promocionándose como servidor público, por medio de mecanismos (medio/red social) de divulgación de programas y políticas oficiales, lo que se relaciona con la causal de indebida destinación de dineros públicos.

Indica que el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, prohíbe uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a confusión, como ocurre en este caso, en donde el Presidente de la Corporación utiliza su voz, imagen y nombre en los videos publicados en las páginas sociales del Concejo Municipal de Pereira.

1.4. INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO. De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo denominado “14_014ALDESPACHO” del expediente digital samai, se tiene que el Concejal XXXXXXXXXXX, durante el traslado concedido para referirse a lo expuesto en la solicitud de pérdida de investidura, guardó silencio. 3 Folio 22 del archivo 2 denominado “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai. 4 Folios 18 a 22 del archivo 2 denominado “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 7 1.5. AUDIENCIA PÚBLICA. Se llevó a cabo el día 25 de enero de 20235, en la cual los solicitantes, el señor Agente del Ministerio Público y el concejal investigado a través de apoderado judicial, manifestaron en su orden lo que se sintetiza así: 1.5.1. El solicitante, xxxxx: insiste en los hechos y pretensiones de la demanda inicialmente formulados, precisando que la Ley 1474 de 12 de julio 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, en su artículo 10, señaló en primera medida que los recursos que destinen las entidades públicas y las empresas y sociedades con participación mayoritaria del Estado del orden nacional y territorial, en la divulgación de los programas y políticas que realicen, a través de publicidad oficial o de cualquier otro medio o mecanismo similar que implique utilización de dineros del Estado, deben buscar el cumplimiento de la finalidad de la respectiva entidad y garantizar el derecho a la información de los ciudadanos. Que dichas entidades están obligadas a publicar periódicamente en su página de internet toda la información relativa al presupuesto, planificación y gastos en las actividades antes descritas, señalando que en esta publicidad oficial se procurará la mayor limitación, entre otros, en cuanto a contenido, extensión, tamaño y medios de comunicación, de manera tal que se logre la mayor austeridad en el gasto.

Igualmente, afirma que dicha disposición prohíbe el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a “confusión” al electorado entendiendo que la norma se basa en un período preelectoral, siendo el año 2022 un período con estas características y electoral para la presente anualidad.

Por ello, manifiesta que efectivamente se induce a confusión, ya que el presidente del Concejo Municipal de Pereira, utiliza su voz, imagen y nombre en los videos publicados en las páginas sociales del concejo municipal. Bajo esa lógica, aduce que se constituye una causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, que consiste en la utilización de estos dineros del Estado para fines expresamente prohibidos por la Constitución y la ley, como son la promoción de los funcionarios públicos en este caso, el presidente de ese momento del Concejo Municipal de Pereira, el concejal XXXXXXXXXXX, evidenciando de manera preponderante publicaciones en material video, la vulneración del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, que alude a cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales para la promoción de servidores públicos o partidos políticos.

Aclara que el Consejo de Estado ha señalado en su momento que no se necesita obligatoriamente que se constituyan todos los supuestos de la norma, es decir, no necesariamente se tiene que usar el nombre, el logo, la voz, etc, de manera conjunta, sino que con uno solo de ellos se configura la prohibición del mentado 5 Se encuentra en el archivo 1”9_019AUDIENCIAPUBLICAPERDIDAD EIN VESTIDURA” del expediente digital samai.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 8 artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, ello según precedente de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera), en el cual fue ponente la Magistrada María Elizabeth García González, y con radicación Número: 66001- 23-33-002-2015-00293-01 (2018), actor: Daniel Silva Orrego, demandado: Fernando Antonio Pineda Tamayo.

Reitera que la ley ha sido tajante en prohibir el uso de publicidad oficial, ello encaminado precisamente a proteger los derechos de los ciudadanos, y evitar que un servidor público, miembro del concejo municipal, en su calidad de actor político, este por encima de otros candidatos en el período electoral, abusando de los mecanismos que le otorga la corporación pública, con una relación contractual definida.

En el referente jurisprudencial citado, explica que es un caso donde el presidente de la corporación en ese momento, ejecutó como representante legal del concejo, un contrato con valor de 8.950.000 con la Empresa RR EDITORES RAMIREZ Y RMIREZ LTDA para publicitar las gestiones del concejo, y sus corporados, violando el estatuto anticorrupción, e incursionando en la causal de indebida destinación de recursos públicos.

Que, en el asunto de marras, el gasto es superior un total de $22.706.660 cuando el contrato claramente establecía el monto de $20.086.660, sin embargo, no se realizó otro contrato para prorrogar su trabajo, lo que lo hace aún más gravoso por la austeridad del gasto, que también es tomada como figura esencial del proceso. Hace relación de uno de los videos que describe en los hechos de la demanda, específicamente al que fue publicado el 8 de febrero de 2022, en las redes sociales de “Instagram” y Facebook, titulado “El presidente del Concejo Municipal de Pereira @carloshmunoz1 se pronunció acerca de la tragedia que ocurrió el día de hoy en el barrio La Esneda, sector de la Avenida del Río, y en otros sectores como en el barrio José Hilario López II, donde hay probabilidades de más deslizamientos.

La corporación se solidariza con los afectados y sus familias en estos difíciles momentos”. Lo anterior, para señalar que el video contó un total de 242 reproducciones por parte de los ciudadanos, con una duración de 1 minuto con 4 segundos, utilizando su voz, imagen y nombre, en la cual no solamente utiliza las redes de la corporación para pronunciarse respecto de una tragedia, que todos los pereiranos lamentan, sino que dicha reproducción no tiene nada que ver con políticas oficiales como las citadas en la ley, ni información inédita, solamente lo hace para solidarizarse él en conjunto con el Concejo Municipal, con las víctimas; además, recalca que se cita su cuenta personal con un arroba (@carloshmunoz1), lo que considera que personaliza el mensaje, ya que es un hipervínculo o link que redirige al ciudadano a la red social personal del concejal demandado, lo que se entiende que la postura es de este y no del Concejo Municipal de Pereira. 1.5.2.

A su turno, el demandante xxxxxx: Adiciona a lo argumentado por el solicitante Felipe Cardona Mayo, en lo tocante a la utilidad de la norma, que relevancia social tiene el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, señalando la importancia de que un servidor público no utilice mecanismos oficiales de las entidades para promocionarse o demostrar su gestión, en tanto la norma tiene dos fines esenciales, el primero salvaguardar el patrimonio público, y el segundo es proteger los principio democráticos.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 9 Lo expuesto, teniendo en cuenta que un año preelectoral un servidor público pueda usar los medios de comunicación de una entidad pública, para mostrar su gestión de la corporación, pero personalizando el mensaje con su voz, con su rostro, con su nombre, o incluso con los arrobas que redireccionan a sus redes sociales personales, a su sentir lo que hace es darle una ventaja en términos democráticos a la hora de posicionarse de cara a la sociedad.

En este sentido, afirma que si se analizará el actuar del concejal demandado, se tendría que su comportamiento se configura en una culpa grave, puesto que existe una contravención que se encuentra tipificada claramente en la norma, al mencionar su cuenta de instagram y de otros miembros de ese cuerpo edilicio, lo que desdibuja la imagen de la corporación y de una posición oficial, y termina convirtiendo dicha manifestación en un posicionamiento del servidor público que emite el mensaje, así que cuando se encuentren en elecciones y el ciudadano observe el tarjetón y vean a esa persona, no lo van identificar como el presidente del Concejo Municipal de Pereira o que tuvo posiciones al nombre de este órgano, sino que se determinará directamente para aquél. 1.5.3.

El señor Agente del Ministerio Público, Jhon James Montoya Castro: interviene haciendo alusión al precedente rígido que se ha venido desarrollando por parte de esta Tribunal y el Consejo de Estado, en lo referente a la aplicación restrictiva del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011; luego, hace mención al elemento subjetivo que trajo consigo la expedición de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU- 379 de 2019.

En el caso concreto, sostiene que si bien cierto con el libelo introductorio se allegan unas pruebas, en las cuales se observa la imagen directa y clara del concejal demandado, sin que se pueda olvidar los deberes de los servidores públicos es cumplir diligencia, eficiencia e imparcialidad sus funciones, evitando desgastes innecesarios de la administración de justicia; no lo es menos que desde un análisis subjetivo, no encuentra dicha agencia que estén directamente relacionados con el objeto del contrato ya referido, del cual se puede ver en los informes de la interventoría que se dio cumplimiento de lo acordado en el mismo.

Resalta que conforme a los estipulado en la Ley 2003 de 2019, el criterio de responsabilidad estatuido en la Ley 1881 de 2018 cambio, por cuanto esta última traía un juicio de responsabilidad subjetivo de dolo o culpa, mientras la primera de las normas lo modificó por dolo o culpa grave, lo que implica que se le imprima un análisis al componente de culpa.

El agente del Ministerio Público, asevera que analizadas todas las pruebas en conjunto con el criterio de responsabilidad subjetiva, no encuentra la ruta probatoria que edifique la causal de pérdida de investidura en el presente caso, que si resulta reprochable pero a título de recomendación la actuación del concejal demandado, al no ser tan diligente y poder evitar este tipo de situaciones, máxime teniendo la calidad que ostentaba.

Solicita que se deniegue la pérdida de investidura contra el concejal Carlos Hernán Muñoz, por ausencia en el tema probatorio, toda vez que conforme a las cargas de este tipo de procesos, no se acreditó con suficiencia la responsabilidad subjetiva a la que hizo referencia a lo largo de su intervención. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 10 1.5.4.

El apoderado judicial del concejal demandado: Quien al finalizar la audiencia pública aportó por escrito su intervención, dentro de la cual señaló que, visto los fundamentos jurídicos del escrito de demanda, los mismos no alcanzaron su materialización, pues de conformidad con el precedente jurisprudencial vigente no se demostró la configuración de ninguna de las causales de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.

Aclara que la causal de indebida destinación de dineros públicos, no se encuentra definida en la Constitución Política de Colombia, ni en las demás normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, por ende, hace un análisis de diferentes pronunciamiento del Consejo de Estado, con el fin de expresar que la aludida causal se configura cuando se destinan dineros públicos a finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

En igual sentido, sostiene que ha establecido dicho alto tribunal que es necesario probar el gasto efectivo o la aplicación indebida para la configuración de la causal. Esgrime que el concejal demandado tenía la función de fomentar las relaciones del Concejo Municipal de Pereira con el sector público, el sector privado y la comunidad en general, razón por la cual, celebró el contrato número CO1.PCCNTR.3200107, que se encontraba amparado por la Constitución y la Ley, pues el mismo buscaba salvaguardar el derecho al acceso a la información por parte de los ciudadanos, respecto a las actividades desarrolladas por el Concejo Municipal de Pereira, y adicionalmente contaba con los estudios previos contentivos de la descripción, la necesidad que se pretendía satisfacer, el objeto del contrato, la modalidad, los alcances, criterios de selección, el valor estimado y su justificación. Alude que no se encuentra probado que los dineros destinados a celebrar dicho contrato no estén autorizados, pues el reglamento interno del Concejo Municipal de Pereira, contempla la función de fomentar las relaciones de la corporación con el sector público, el sector privado y la comunidad en general, y así quedo indicado en la necesidad del contrato.

Tampoco se configura el aspecto referido a que los dineros se destinen a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferente a los cuales esos dineros se encuentran asignados, por cuanto no se encuentra demostrado que los recursos públicos hayan sido destinados a actividades u objetos diferentes a los autorizados, contrario a ello, la ejecución del contrato, las planillas de pago objeto del contrato, los informes de actividades presentados por el contratista, reflejan que efectivamente los recursos autorizados fueron asignados en desarrollo de actividades tales como: registro fotográfico de reuniones de la corporación, producción y publicación del contenido de las sesiones de la corporación, difusión de la información y contenido en los medio de comunicación, entre otros obrantes en los informes de actividades que reposan en el expediente del proceso.

Por lo anterior, alega que como puede ser corroborado en los videos que reposan en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira, solo se menciona e informa sobre las actividades, proyectos, y demás acciones desplegadas por el cuerpo colegiado, y no sobre las gestiones del demandado como promotor de su propia imagen y nombre. Aunado a ello, menciona que reposa en el expediente Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 11 el informe de actividades del contratista, que contiene registros fotográficos no solo del señor Muñoz Chávez, como lo quiere hacer ver la parte demandante, sino también de los demás miembros de la corporación, por ello, no se puede concluir que los recursos destinados al pago del contrato fueron invertidos para la promoción de la imagen pública del accionado.

Precisa que la ejecución del mentado contrato y las actividades desarrolladas por el demandado como Presidente del Concejo Municipal de Pereira, no se encuentran prohibidas por mandato constitucional o legal, pues de manera contraria, el reglamento interno del Concejo Municipal de Pereira dispone la obligación de fomentar las relaciones de la Corporación a cargo del presidente de esta, es decir, el señor XXXXXXXXXXX.

En lo tocante a la necesidad y justificación, encuentra el vocero judicial que estos elementos se encontraban en los estudios previos del contrato número CO1.PCCNTR.3200107 celebrado con el Concejo Municipal de Pereira. Sobre el presupuesto que la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, asevera que no existe evidencia o afirmación alguna de la destinación indebida de dineros públicos, puesto que los pagos realizados con ocasión del contrato de prestación de servicios, son producto de la contraprestación directa del servicio prestado por el profesional Juan Manuel Álzate Hurtado, como se evidencia en las planillas para pago obrantes en el expediente.

En lo concerniente a que la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros, indica que no se encuentra probado en ninguna parte del acervo probatorio, pues las publicaciones y emisiones relacionadas y aportadas con la demanda dan fe que las intervenciones realizadas por el demandado en su calidad de presidente de la corporación no incluyen imágenes, símbolos, logos o cualquier otro elemento que lo distinga de manera específica o en nombre propio con el fin de obtener un beneficio en su favor o de terceros.

Reiterando, que cada una de sus intervenciones en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira estaban direccionadas a garantizar la participación, pero más específicamente el acceso a la información respecto a las actividades, proyectos, entre otros, ejecutadas por la corporación. Concluye que es diáfano que el señor XXXXXXXXXXX en su calidad de Concejal del Municipio de Pereira y Presidente de la citada Corporación Político administrativa nunca llevó a cabo conducta orientada la indebida destinación de los dineros que hacen parte del erario público, como lo anotan erradamente los demandantes, ni mucho menos aprovechó los espacios de difusión de la Corporación para la promoción de imágenes, símbolos, logos o cualquier otro elemento que lo distinguiese de manera específica o en nombre propio con el fin obtener un beneficio en su favor o de terceros; reiterando que, cada una de sus intervenciones en las redes sociales y/o en los diferentes canales de difusión del Concejo Municipal de Pereira estuvieron direccionadas a garantizar la participación y la publicidad de diferentes actuaciones administrativas surtidas al interior de la Corporación político administrativa, con un único fin, cumplir con el deber de información a la ciudadanía a efectos de que ésta a su vez ejerciere control social sobre el actuar del Concejo Municipal de Pereira, valiéndose de un instrumento contemporáneo como los son las Tecnologías de la información y la Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 12 Comunicación (TICS), a las cuales ni las altas cortes son ajenas. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal en Sala Plena a decidir sobre el asunto planteado. Lo hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, artículo 13 de la Ley 1881 de 2018 y numeral 15 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.2.1. Problemas jurídicos: 2.2.1.1. Principales: ¿Qué presupuestos deben probarse para que configure la causal de indebida destinación de recursos públicos, cuando un concejal hace uso de las páginas oficiales de la corporación pública que preside, con fines prohibidos por la ley, como lo es la promoción de servidor público? ¿Qué características debe cumplir la actividad utilizada por el servidor público para que se entienda como divulgación de programas y políticas oficiales? ¿Para qué se incurra en el inciso tercero del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, es necesario que el uso de la publicidad oficial induzca a confusión? ¿Qué tipo de elementos deben acreditarse para que se considere que el actuar de un miembro de la corporación pública es doloso o gravemente culposo? 2.2.2.

Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe en establecer si en relación con el demandando XXXXXXXXXXX, elegido concejal del Municipio de Pereira, para el período 2020-2023, se configura la causal de “indebida destinación de dineros públicos” contemplada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, invocadas por los accionantes, al utilizar presuntamente los recursos del Estado para finalidades ajenas a la divulgación oficial, promoviéndose como servidor público, bajo la utilización de su voz, nombre e imagen, en diversos videos publicados en las redes sociales “Instagram” y “Facebook” de la corporación pública, en virtud de la celebración del contrato número CO1.PCCNTR.3200107 de 2022, cuyo objeto fue “prestación de servicio profesionales para brindar apoyo en la recopilación y organización de los registros de diseño, fotografía y ajuste de la información generada por la corporación, y en la difusión de la misma a través de las diferente redes sociales”. 2.3.

ACERVO PROBATORIO. Obra en el expediente el siguiente material probatorio relevante para resolver el asunto debatido: - Análisis de propuesta del 11 de enero de 2022, suscrita por la Secretaria General (E) del Concejo Municipal de Pereira, en la cual establece las siguientes características para la suscripción del contrato: modalidad directa, tipo de actividad prestación de servicios profesionales, cuyo objeto fue “prestación de servicios profesionales para brindar apoyo en la recopilación y organización de los registros de diseño, fotografía y ajuste de la información generada por la Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 13 corporación, y en la difusión de la misma a través de las diferentes redes sociales”, estudio previo con persona natural Juan Manuel Alzate Hurtado, forma de pago un total de $20.086.660, con el pago de actas parciales de $2.620.000 proporcional al tiempo de ejecución del correspondiente mes (página 29 y 30 del archivo “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai). - Autorización de transacción de fecha 3 de enero de 2022, efectuada al señor Juan Manuel Alzate Hurtado por valor de $2.614.760, visible en la página 31 ibidem. - Planilla para pago de prestación de servicios, del período 1 al 28 de febrero de 2022, realizada al mencionado contratista, por un monto de $2.620.000, según página 32 del archivo “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai. - Información en SECOP de la ejecución del contrato número CO1.PCCNTR.3200107, en el cual incluye la información general, condiciones, bienes y servicios, documentos del proveedor, documentos del contrato, información presupuestal, de acuerdo con las páginas 33 y s.s. ibidem. - Acta de escrutinio de los votos para concejo E-26 CON de las elecciones del 27 de octubre de 2019, en la cual se determinan los elegidos para dicha Corporación para el período comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2023, entre los cuales se encuentra el señor XXXXXXXXXXX, demandado dentro de este proceso, obrante a folios 81 y s.s. del archivo “2_002DEMANDAYANEXOS” del expediente digital samai. - informe ejecución del contrato de prestación de servicio del 28 de febrero de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 28 de febrero de 2022, (página 97 ibídem): Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 14 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 31 de marzo de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 31 de marzo de 2022, según los documentos obrante en las páginas 106 a 112 del archivo 2 del expediente digital samai, así: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 15 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 30 de abril de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 30 de abril de 2022, según los documentos obrante en las páginas 113 a 120 del archivo 2 del expediente digital samai, así: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 16 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 1 de junio de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 31 de mayo de 2022, según los documentos obrante en las páginas 121 a 129 del archivo 2 del expediente digital samai, de los cuales se resaltan los siguientes: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 17 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 30 de junio de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 30 de junio de 2022, según los documentos obrante en las páginas 130 a 138 del archivo 2 del expediente digital samai, de los cuales se destacan los siguientes: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 18 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 1 de agosto de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 30 de julio Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 19 de 2022, según los documentos obrante en las páginas 139 a 153 del archivo 2 del expediente digital samai, de los cuales se destacan los siguientes: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 20 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 19 de octubre de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 1 al 30 de septiembre de 2022, según los documentos obrante en las páginas 154 a 162 del archivo 2 del expediente digital samai, de los cuales se destacan los siguientes: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 21 - informe de ejecución del contrato de prestación de servicio del 31 de enero de 2022, suscrito con el Concejo Municipal de Pereira, en el cual el contratista presenta la relación de actividades del período comprendido del 11 al 30 de enero de 2022, según los documentos obrante en las páginas 163 a 170 del archivo 2 del expediente digital samai, de los cuales se destacan los siguientes: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 22 - Planillas y desprendibles de pago realizados al contratista Juan Manuel Álzate Hurtado, de conformidad con las páginas 171 a 175 del archivo 2 del expediente digital samai. - Respuesta al derecho de petición incoado por uno de los solicitantes, suscrito por el Secretario General del Concejo Municipal de Pereira, dentro del cual informa que el número del contrato del cual este hace referencia es el número COL.PCCNTR.3200107 (página 176 del archivo 2 del expediente digital samai).

2.4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. A la luz de las disposiciones invocadas y de las pruebas antes referidas, analizará la Sala Plena los argumentos de la solicitud de pérdida de la investidura del señor XXXXXXXXXXX, como concejal del Municipio de Pereira para el período 2020 – 2023, desarrollando los siguientes aspectos: 1) marco normativo y jurisprudencial de la pérdida de investidura, 2) de la causal de indebida destinación de dineros públicos y 3) del cargo de indebida destinación de dinero públicos, por virtud de promoción de servidores públicos por medio de publicación oficial. 2.4.1.

Marco normativo y jurisprudencial de la pérdida de investidura. La pérdida de investidura se constituye en una institución de raigambre Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 23 constitucional, regida por el derecho sancionatorio6, la cual está dirigida principalmente a salvaguardar la dignidad de los miembros que integran Corporaciones Públicas, como lo son, el Congreso de la República, Asambleas Departamentales, Concejos Distritales - Municipales y Juntas Administradoras Locales7, cuya conducta es objeto de valoración en el ejercicio de una función jurisdiccional a cargo del Honorable Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos8, autoridades judiciales a las que corresponde evaluar la conducta de dichos dignatarios para establecer si han actuado con apego a los deberes y obligaciones que la Constitución y la Ley les impone, y en caso de acreditarse dicha infracción, disponer la imposición de una sanción jurisdiccional de tipo disciplinario, que los privará de la investidura que ostentan o que ostentaron en un determinado período constitucional, y en general del mandato de representación popular, de manera indefinida, en cuanto la pérdida de la investidura se opone a la posibilidad de volver a ser elegido miembro de dichas Corporaciones, en representación del pueblo.

En lo concerniente a los sujetos activos facultados para interponer la acción pública de pérdida de investidura, el Alto Tribunal Constitucional9 dejó sentado que se trata de un derecho político fundamental en una democracia participativa y deliberativa, por lo cual todo ciudadano puede intervenir en la conformación, ejercicio y control del poder político e interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley –artículo 40 Superior-10, bajo el entendido que los representantes son elegidos de manera popular – congresistas, diputados, concejales o ediles -, siendo en esencia la expresión del mandato democrático del pueblo elector, conforme el principio fundamental del sufragio universal.

En providencia del 21 de junio de 2017, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 definió dicha figura como una sanción para los miembros de las corporaciones públicas, que implica la separación definitiva, permanente y vitalicia de dicha condición, fundamentada en causales taxativamente señaladas 6 De esta manera lo ha considerado la línea jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional y Consejo de Estado, argumentando que de acuerdo a los postulados del artículo 183 superior, la Pérdida de Investidura es una figura de carácter judicial de naturaleza sancionatoria, que permite la separación de un congresista de su cargo de elección popular, llegado el caso esté llegare a incurrir en algunas de las causales de procedencia de la figura señalada en la Carta y en la Ley.

En efecto, entre diversos pronunciamientos se encuentran los siguientes: Corte Constitucional, sentencias C-181 de 2002, C-948 de 2002, sentencia SU - 1159 de 2003, sentencia T-1093 de 2004, Sentencia T-086 de 2007, sentencia T-987 de 2007, sentencia T-935 de 2009, sentencia SU 264 de 2015 y SU - 424 de 2016. Por su parte el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 8 de octubre de 2013 (expediente 2011- 1408). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1 de agosto de 2017 (expediente 2014-00529), Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 26 de julio de 2016, expedientes acumulados: 11001-03-15-000-2011-01350-00 y 11001-03-15-000-2012- 00966-00, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 22 de noviembre de 2016, consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente: 11001-03- 15-000-2015-02938-00. 7 Con la expedición de las leyes 134 de 1994 y Ley 617 de 2000, se estipularon las causales y procedimiento para la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 8 Para el caso de la Investidura de los Congresista el competente es el Honorable Consejo de Estado (artículo 2º de la Ley 1881 de 2018), y para el de los Diputados, Concejales y Ediles el competente funcional son los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de Primera Instancia (numeral 15 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011). 9 Sentencia SU 501 2015. 10 Sentencia T-086 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

Artículo 40 CN. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de fecha 21 de junio de 2017, proceso radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01503-00(PI), Consejero Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 24 en la Constitución y la Ley. Así mismo, indicó la Alta Corporación12 que los sujetos pasivos de la acción son todas las personas que lleguen a ocupar una curul en las corporaciones públicas, por lo que procede accionar tanto contra el elegido, como contra una persona llamada a ejercer el cargo, teniendo en cuenta que su finalidad es la de mantener la dignidad y la posición de quienes integran los cuerpos colegiados de elección popular, cuya conducta debe siempre caracterizarse por el decoro, honradez, probidad y transparencia inherentes a quienes la voluntad popular les ha encargado su representación y les ha confiado la función legislativa, en el caso de los congresistas, y la función administrativa y reglamentaria encargada a los diputados, concejales y ediles.

La pérdida de investidura comporta la sanción más grave que pueda ser impuesta a un miembro de corporación pública13, por cuanto lo separa de su cargo y, además, le impide el ejercicio de cargo público a futuro, por elección popular para Corporaciones del orden territorial. Así mismo, es pertinente señalar que por su carácter prohibitivo, que constituye una restricción al derecho constitucional fundamental a elegir y ser elegido (numeral 1º, art. 40 C.P.), su consagración debe ser expresa y su interpretación estricta, lo que implica que su aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos señalados en la Constitución o en la ley para cada causal, las cuales no contemplan graduación alguna, como tampoco la sanción, toda vez que todos los presupuestos son lo suficientemente graves para imponer la condena de la pérdida absoluta del derecho a seguir ostentando la investidura y de este modo ser elegido congresista, diputado, concejal o edil, a futuro.

Es así como la aplicación de las disposiciones constitucionales y legales deben cumplir con las reglas de garantía mínima, entre ellas el principio de legalidad o taxatividad, por consiguiente, las causales de pérdida de investidura no se aplican en forma retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de las diferentes leyes. Por ello es que los diputados, concejales y ediles solo serán objeto de pérdida de investidura por hechos que se lleguen a presentar a partir de la vigencia de la Ley 617 de 2000; los hechos que hubiesen dado lugar a la desinvestidura pero que hayan ocurrido y cesado antes de la expedición de la citada ley, no podrán ser tenidos en cuenta por los Tribunales para declarar la desinvestidura del elegido popularmente.

En consecuencia, únicamente pierden la dignidad de la investidura en el caso de diputados, concejales o ediles, en los siguientes casos: Artículo 48 de la Ley 617 de 2000. - Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1.

Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, proferida dentro del proceso 88001-23-33-000-2016-00075-01(PI), Consejero Ponente, Roberto Augusto Serrato Valdés (E1) 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00105-00(PI), Actor: José Manuel Abuchaibe Escobar, Demandado: Alfredo Rafael Deluque Zuleta.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 25 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.

Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley, como la indebida destinación de dineros públicos artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, y violación de los topes máximos en la financiación de campañas públicas artículo 26 de la Ley 1475 de 2011.

Así, el régimen de pérdida de investidura está regido por el principio de tipicidad, que si bien tiene elementos que la diferencia de la propia del derecho penal y del disciplinario, impone que las causales de la misma deben estar taxativamente señaladas en la ley y son de interpretación restrictiva. Así lo señaló la Sala Plena del Consejo de Estado14 al precisar: “2.2.2.

Del Principio de tipicidad [*][5] Este principio, relacionado con la definición y el establecimiento previo de un comportamiento o de una conducta en una norma legal, es un claro desarrollo constitucional según el cual nadie puede ser sancionado sino por motivos previamente definidos en la ley (artículo 28). Precepto superior que, si bien está concebido para aplicarse en materia penal, se hace extensivo a asuntos disciplinarios, a cualesquiera otros que tengan relación con un régimen sancionatorio y, por supuesto, a la acción constitucional especial de pérdida de investidura.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-769 de diciembre 10 de 1998, con ponencia del M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, señaló: " El derecho al debido proceso reconocido por el art. 29 de la Constitución, consagra entre las garantías sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones.

Es decir, que es función del legislador dentro de las competencias que se le han asignado para la conformación de la norma jurídica determinar o describir, en forma abstracta y objetiva, la conducta constitutiva de la infracción penal o disciplinaria y señalar la correspondiente sanción. El referido principio, que prefigura la infracción y la sanción, tiene un desarrollo específico en la tipicidad.

Al paso que aquél demanda imperativamente la determinación normativa de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas el principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean las sanciones.

De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica.” 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), radicación número: 11001-03-15-000-2003-00237-01(revpi), Actor: Luis Alfonso Hoyos Aristizabal. *[5] " consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo, a la figura o tipo descrito por la ley." Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, p. 1981.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 26 Conforme a lo previsto en las disposiciones normativas aludidas, así como en la jurisprudencia traída a cita, es claro que el medio de control de pérdida de investidura se constituye en un juicio de carácter jurisdiccional sancionatorio, de tipo ético, que hace parte del denominado ius puniendi del Estado con consecuencias políticas, que castiga la violación de un régimen que se le establece a los congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, en razón del principio de representación que impone el mandato que se confiere en razón del voto popular.

Atendiendo las particularidades del proceso de pérdida de investidura, y en especial a su carácter sancionador, específicamente de quienes participan y ejercen el poder político, en este proceso es rigurosa la plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular en lo que concierne al principio pro homine, legalidad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad, es decir, de la manera menos restrictiva a sus derechos políticos.

En ese tenor, se deja esclarecido que las causales de pérdida de investidura son taxativas, que no obedecen a creación jurisprudencial, y que quedan excluidas las interpretaciones extensivas o analógicas, de tal manera que el juzgador debe estructurar sus argumentos bajo todos los elementos fácticos y jurídicos preceptuados en la norma para aplicar la consecuencia que ella determina.

En este orden, el proceso requiere de un examen estricto de las circunstancias en que se produjo la conducta y con el mismo rigor deben respetarse las garantías procesales que le asisten al demandado, de conformidad con el contenido del artículo 29 Superior15, y en general de los principios establecidos en la Constitución y los tratados internacionales para imponer sanciones, los cuales guían el estudio de los procesos de pérdida de investidura.

Al respecto, es de vital pertinencia traer a colación la sentencia de unificación 424 del 11 de agosto de 2016, dentro de la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional, al revisar fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado, consideró en torno al juicio subjetivo de la pérdida de investidura, lo que a continuación se extrae: “33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública16, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura17: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso radicado bajo el número: 11001-03-15-000-2015-00111-00(PI) 16 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 27 incompatibilidades18; la indebida destinación de dineros públicos19; el conflicto de intereses20 y el tráfico de influencias debidamente comprobado21. - La gravedad de la sanción que se impone exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de 18 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 19 Art. 183 de la Constitución Política. 20 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 21 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 28 pérdida de investidura. Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y de la pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En efecto, para el momento de su inscripción y elección como Representantes a la Cámara, la Sección Quinta de Consejo de Estado había fallado reiteradamente casos sustancialmente similares a los suyos, en el sentido de que no se configuraba la causal de inhabilidad por el hecho de que un pariente, cónyuge o compañero permanente del candidato, ejerciera autoridad civil o política en una circunscripción a nivel geográfico menor a aquella por la cual resultara elegido, y la única decisión de la Sala Plena sobre el particular, se había proferido en el año 2002.

La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva.

(Negrillas y subraya fuera del texto original). A su turno, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en igual sentido ha estimado que dentro del análisis de la solicitud de pérdida de investidura, es apremiante abordar el juicio subjetivo de imputación de responsabilidad como elemento diferenciador de las demás acciones de carácter sancionatorio.

Es así como en sentencia del 27 de septiembre de 2016 adoptada por la Sala Plena del H. Consejo de Estado22, se expuso: 22 C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000- 2014-03886-00, Demandante, Ricardo Antonio Martínez Hernández, demandado: Juan Carlos Rivera Peña. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 29 “…Por su parte, el estudio al que está obligado el juez de la pérdida de investidura es diferente.

En tanto le corresponde confrontar la conducta del demandado con las causales de pérdida de investidura alegadas por la parte actora. Al juez le corresponderá imponer la consecuencia si halla probada la causal, que no es otra que la de decretar la desinvestidura, que trae aparejada la inhabilidad permanente para ser elegido a un cargo de elección popular.

Es decir, el examen en este proceso es sobre la conducta del demandado, en otros términos, el análisis del juez del proceso de la pérdida de la investidura es subjetivo, y pretende sancionar al congresista por defraudar el principio de representación democrática. Como la pérdida de investidura gira en torno a la conducta desplegada por un sujeto de derechos, esto es, una persona natural, y va encaminada a imponer una sanción, la acción de pérdida de investidura está gobernada por el principio de presunción de inocencia, que se desvirtúa endilgándole al demandado una responsabilidad subjetiva.

Desde las primeras decisiones proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se advirtió que el juicio que debe hacer el juez de la pérdida de la investidura es frente a la conducta del demandado, a diferencia del juez electoral que examina el acto de elección o designación a partir de un juicio objetivo de legalidad. (…) La diferencia entre un proceso y otro, para efectos de determinar si el pronunciamiento que se dicte en un proceso de nulidad puede oponerse en el juicio de pérdida de la investidura con la fuerza de la cosa juzgada, está, entonces, en el carácter subjetivo que tiene el proceso de pérdida de la investidura, naturaleza ésta de la que carece la nulidad electoral.

El juicio que está llamado a ejercer el juez electoral es objetivo en tanto aquel solo debe analizar si el acto de elección o designación se ajusta al ordenamiento. Por su parte, el juez de la pérdida de la investidura debe enjuiciar, se repite, la conducta del demandado, lo que implica necesariamente que este efectúe un examen diverso al que debe desplegar aquél. Examen que, por demás, no puede desconocer la naturaleza sancionatoria de este proceso, lo que significa que el artículo 29 de la Constitución rige plenamente en el proceso de pérdida de investidura.

En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace un análisis objetivo –acto-norma, el juez de la pérdida de la investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de inhabilidades se refiere.

Diferencia está que resulta sustancial entre una y otra acción. Ese análisis subjetivo que le corresponde al juez de la pérdida de la investidura tiene, por demás, como fundamento, el carácter sancionatorio de este proceso, que debe determinar si el demandado incurrió en el comportamiento proscrito por el Constituyente. Es decir, en aquella conducta objeto de reproche que atente contra el principio de representación y que busca preservar la dignidad que implica el ejercicio de las funciones del mandato otorgado a través del voto popular, en aras de salvaguardar la democracia en que se funda el Estado.

Dignidad del cargo de representación que, en términos kantianos y su imperativo categórico, se traduce en el ejercicio del mandato representativo en beneficio del interés general y no en el provecho personal de quien ostenta la representación23. Imperativo que se proyecta en las taxativas causales de pérdida de la investidura que configuró el Constituyente, en defensa del principio democrático. 23 El primer imperativo categórico de Kant “Actúa de tal manera que tu comportamiento pueda convertirse al mismo tiempo en una ley universal” Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 30 El análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado24.

Es importante resaltar que esta Corporación, en una decisión del año en tránsito, se pronunció no solo frente al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, sino a la necesidad por parte del juez que conoce de este proceso de hacer un análisis que no puede quedarse en la simple comprobación de los elementos de la causal, en razón a que la sanción que aquella implica exige ir más allá de esa demostración. (…) En otros términos, a partir del principio de culpabilidad, inserto en el artículo 29 constitucional y garantía de otros principios constitucionales, como el de la dignidad e inocencia, se impone al juzgador de la pérdida de la investidura hacer una valoración diversa a la que efectúa el juez del medio de control electoral, dado que, por tratarse de un régimen de responsabilidad individual o personal con consecuencias gravísimas frente al derecho político a ser elegido popularmente, no puede tener como único sustento, para su procedencia, el que el demandado recorra la descripción de la norma que determina, en lo que hace al régimen de las inhabilidades, el hecho constitutivo de la misma, fundamento del medio de control de nulidad electoral.

Un análisis en el proceso de la pérdida de la investidura, que tenga como único fundamento la simple constatación de los supuestos que fija la norma como causal de pérdida de investidura, convertiría este proceso en un juicio de responsabilidad objetiva, proscrito constitucionalmente en el artículo 29, fuera de las severas consecuencias que de dicha responsabilidad se derivan, no solo frente al debido proceso, sino a otros derechos fundamentales de quienes son sujetos pasivos de esta acción sancionatoria.

(…) Ha de entenderse, entonces, que la razón para que las sentencias del juez electoral que declaran la existencia de una causal de inhabilidad no puedan constituir plena prueba para sancionar en el proceso de pérdida de la investidura o que su existencia permita alegar la configuración de la cosa juzgada, es que el proceso de nulidad es de carácter objetivo, mientras que el de la pérdida de la investidura es de naturaleza sancionatoria de régimen subjetivo y, por ende, regulado bajo un régimen de responsabilidad basado en el culpa.

Por tanto, corresponderá al juez de la pérdida de investidura hacer el análisis de la conducta del demandado para determinar si, pese a que se recorrió la descripción del supuesto descrito por el Constituyente – configuración de la causal de inhabilidad que es objetivo- existe una razón que permita concluir que no se lesionó la dignidad del cargo y el principio de representación que el Constituyente buscó proteger con la estructuración de la causal como constitutiva de la pérdida.

Aceptándose que el juez de la nulidad electoral efectúa un análisis objetivo y el juez de la pérdida de la investidura le corresponde acometer un examen subjetivo, a partir del carácter sancionatorio de esta acción, no se puede admitir la configuración de la cosa juzgada por la existencia de una decisión del juez electoral, en tanto esta solo se configura, en los términos del artículo 15 de Ley 144 de 199425, frente a pronunciamientos que se produzcan en el marco de otra acción de pérdida de investidura con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pero no frente a decisiones proferidas en otros ámbitos, como lo sería la acción de nulidad electoral, en 24Corte Constitucional.

Sentencia C-152 de 2002. 25 Artículo 15: No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de la investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 31 tanto, se repite, la valoración que hace el juez de la nulidad es meramente objetivo y el de la pérdida de la investidura es subjetivo, en razón de su carácter sancionatorio.

Las razones expuestas, son suficientes para denegar la excepción de cosa juzgada alegada por el demandado y por el Agente del Ministerio Público, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. El análisis expuesto por la Sala en este acápite, constituye la ratio decidendi de esta decisión y, por tanto, será el precedente y la regla que habrá de aplicarse a partir de la ejecutoria de esta providencia, en todos los procesos de pérdida de la investidura.

Por tanto, en cada caso, deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad, por tratarse de un régimen sancionatorio de tipo subjetivo. (Subraya fuera del texto original). Si bien, desde el punto de vista histórico, el análisis del elemento subjetivo estaba alejado del alcance que se venía dando al interior del órgano de cierre de esta jurisdicción, la evolución con base en la concepción constitucional dispuesto por la Guardiana Constitucional dejó claro que ni siquiera esta figura se quedaba por fuera de la regla según la cual se encuentra proscrita la responsabilidad subjetiva en este tipo de juicios.

Así pues, con sustento en la sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional y sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, es regla jurídica precedente que en el proceso sancionador de pérdida de investidura es exigible la aplicación del principio de culpabilidad, propio de un régimen de responsabilidad subjetiva o basada en el elemento subjetivo de la estructuración de la causal.

Ahora, en cuanto a los conceptos de dolo y culpa, que inicialmente fueron definidos por la jurisprudencia en los procesos de pérdida de investidura, se extrae que el primero es la intención positiva de lesionar un interés jurídico, es cuando el nivel de conocimiento – no puede ser entendido desde una perspectiva sicológica - es tal que puede prever que las consecuencias derivadas de su acción cuestionan directamente la vigencia de la norma y sólo si es fiel al derecho desistirá de realizarlo o interrumpirá determinada acción; a su turno, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad, aplicado a la conducta del sujeto, que en el asunto bajo examen sería quien ostenta la dignidad (congresista, diputado, concejal o edil), y de este modo establecer si él sabía o debía tener conocimiento que la actuación que desarrollo resultaba lesiva o contraria a la constitución y la Ley, ya sea por acción o por omisión, y aun así decidió actuar bajo tales parámetros, a pesar de que conocía o debía conocer esa prohibición, en su calidad de servidor público.

De lo que se concluye, que en aquellas circunstancias en la cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de desinvestidura, se estaría ante un panorama de total intención en la realización de la misma y, consecuentemente de un grado de culpabilidad doloso. Contrario sensu, en los casos en los que resulte que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un grado culposo.

En lo relacionado con el elemento de culpabilidad título de dolo, el centro de prueba se finca en establecer el completo conocimiento que tiene el acusado sobre qué determinada conducta constituye una causal, por cuanto ante dicho Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 32 conocimiento, el despliegue de la conducta evidencia la intención de esté. Entre tanto, para determinar si el grado es culposo, tiene que estar acreditado al menos, que el sujeto conoce su prohibición o el conflicto de intereses, pero dirige su actuar concretándolo en la realización del resultado.

Esta diligencia debida incumbe, de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, al cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios, por lo cual para lograr definirla, es oportuno adentrarse en aspectos, tales como, la calidad del sujeto así como las obligaciones que determinada actividad le impone, entre otros aspectos, bajo el entendido que la revisión de las prohibiciones y el marco normativo que ampara el desempeño del cargo que se ocupa, es una adenda general para quien accede a la función pública, incluidos los casos de elección popular, pese a ello, el entendimiento debe estudiarse conforme con las condiciones personales del sujeto, la formación académica, la profesión, las circunstancia que lo rodearon (por ejemplo coacción o enajenación), así mismo como los actos realizados tendientes a conocer dicho esquema legal, solicitando conceptos o asesorándose frente a la posible estructuración de la causal, con fundamento a ello, verificar si se obró con el cuidado requerido y luego definir sí la conducta culposa o si antagónico a ello, se está ante eventos de buena fe exenta de culpa que imposibiliten el juicio subjetivo de su obrar.

Unas de las consideraciones especiales que amerita este análisis es que en la figura que se analiza, si el investigado o demandado incurre en la conducta a título de dolo o culpa grave, el resultado tiende a ser el mismo, pues en la pérdida de investidura el resultado es de “todo o nada”, es binario por decirlo de alguna forma, donde al estructurarse la responsabilidad la consecuencia es la declaratoria de la “muerte política” y en caso contrario la denegatoria de las pretensiones.

Lo cual no acontece en disciplinario, donde, además del impacto en la dosimetría de la sanción, el elemento subjetivo (dolo o culpa) sitúa el reproche en un rango de sanciones; y lo propio en penal donde la diferencia entre el dolo o culpa inclusive, además de la dosimetría, puede dar al traste con la responsabilidad (solo es punible a título de culpa una conducta si la ley así lo establece).

Ese reproche subjetivo de los procesos de pérdida de investidura, fue regulado luego con la expedición de la Ley 1881 de 2018, que en su artículo 1º estableció “el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los Congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución.”.

Posteriormente, dicha prerrogativa fue modificada por artículo 4º de la Ley 2003 del 19 de noviembre de 201926, estableciendo que el juicio de reproche de la conducta del demandando, para determinar si incurrió o no en la causal de pérdida debería hacerse bajo los títulos de dolo y culpa grave. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de evaluar la conducta de miembros de corporaciones de elección popular en vigencia de la reforma, en 26 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 33 sentencias de 11 de junio de 202027 y 13 de octubre de 202128. En la última decisión mencionada, en cuanto al análisis del elemento subjetivo precisó: “3.4. Pérdida de investidura de congresista. Generalidades. De conformidad con la Ley 1881 de 2018 «El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política» (artículo 1°). De modo que cuando el congresista incurre en alguna casual de pérdida de investidura de las previstas en el ordenamiento normativo, la consecuencia jurídica se traduce en sanción, representada en la separación del cargo de elección popular y la imposibilidad a perpetuidad de que vuelva a ser elegido.

La sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado29 la ha definido como una acción pública de linaje constitucional en la que se realiza «[…] un juicio de responsabilidad ético y político, que culmina con la imposición de una sanción por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas que impide en forma perpetua el ejercicio de cargos de elección popular […]»; se trata de un «[…] mecanismo para sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los miembros de corporaciones públicas de elección popular […]».

Ha reiterado esta Corporación que «La acción de pérdida de investidura comporta entonces el ejercicio del ius puniendi del Estado [sic] con el aditamento que conlleva una sanción de suma gravedad como quiera que limita de manera definitiva el derecho a ser elegido, en ese sentido se hace imperiosa la necesidad de aplicar las garantías propias de los juicios de carácter punitivo sin que se llegue al exceso de vaciar de contenido la figura, lo cual se logra con la adopción de medidas garantistas que se compaginen con las causales de pérdida de investidura y sus especificidades según el caso concreto»30.

De igual modo, recordó en esta providencia el fallo de pérdida de investidura de 21 de julio de 2015 de la sección primera de esta Colegiatura, proferido dentro del proceso 2012-00059, en el que sostuvo que, «En atención a la altísima dignidad que supone el cargo de Congresista y a la significación del Congreso dentro de un Estado democrático, la Constitución ha previsto una sanción particularmente drástica para las infracciones anotadas, puesto que la pérdida de la investidura implica no solo que el congresista pierde su calidad de tal, sino que, además, queda inhabilitado de manera permanente para ser congresista».

(…) Como se trata de un proceso sancionatorio, le corresponde al juez garantizar la efectividad de los principios, reglas y garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y realizar un juicio objetivo de configuración de la causal y subjetivo de responsabilidad del congresista cuestionado31.

De acuerdo con lo expuesto, se infiere que la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura es sancionatoria, pero de carácter jurisdiccional, toda vez que hace parte de los medios de control de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consagrados en el título III de la parte segunda de 27 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia del once (11) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000- 2018-00611-02. 28 Sala Veinticuatro Especial de Decisión de Pérdida de investidura del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación número 11001-03-15-000-2021-02196-00(PI) 29 Sentencia de 3 de abril de 2018, expediente 11001-03-15-000-2017-00328-00. 30 Sección primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, M. P. Guillermo Vargas Ayala, expediente 23001-2333-004-2015-00489-01. 31 Sala plena de lo contencioso- administrativo, sentencia de 10 de agosto de 2021, expediente 11001-03-15-000-2020-04001-01, C. P. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 34 la Ley 1437 de 2011. En esa dirección, la Corte Constitucional ha sostenido que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable32.

También ha dicho la jurisprudencia que las normas constitucionales sobre pérdida de la investidura tienen un sentido eminentemente ético; la Constitución exige más al congresista que a las demás personas: no solo está comprometido a no delinquir y, en general, a no quebrantar la Constitución ni la ley, sino también a observar una conducta especialmente pulcra y delicada33.

No es para menos. El comportamiento integérrimo que se espera de un congresista, cuya misión sillar es la de regular la conducta colectiva o de la sociedad toda a través de normas abstractas e impersonales, o si se prefiere, que limita la libertad de las personas34, así lo impone, aún en tiempos de crisis35.” (Subraya fuera del texto original).

Recapitulando, la responsabilidad del demandado en la figura de la pérdida de investidura ha venido evolucionando en pro de un mayor análisis del elementos subjetivo, pasando de casi una responsabilidad objetiva, luego, por la vía jurisprudencial constitucional imprimiendo el elemento subjetivo, que fuera adoptado también por la jurisprudencia contencioso administrativa, llegando a su positivización a través del legislativo, y teniendo la misma fuente, para dejar en claro que no se trata de escrutarla a partir de cualquier tipo de análisis de culpabilidad: es solo a título de dolo o culpa grave.

Aplicando el citado referente jurisprudencial, la Sala plena encuentra que para decretar la pérdida de investidura de un miembro de una corporación pública, se requiere analizar, inicialmente, el elemento objetivo referido a la tipicidad de la conducta que, a su vez, implica determinar si los hechos invocados en la demanda y que se le imputan al denunciado encajan o no en la causal invocada, posteriormente de lo cual debe efectuarse un juicio de responsabilidad subjetiva, es decir, estudiarse si éste actuó de forma dolosa o gravemente culposa en comisión de la conducta configurativa de la causal. 2.4.2.

De la causal de indebida destinación de dineros públicos. Procederá esta Sala Plena a determinar la regulación normativa de la causal de pérdida de investidura invocada por los actores, así como los criterios jurisprudenciales que las sustentan para determinar, con base en ello y en los elementos de prueba allegados al proceso, si amerita o no acceder a la sanción deprecada, para lo cual se examina en primera medida el contenido y alcance de las normas que consagran la causal de indebida destinación de dineros públicos.

El numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es del siguiente tenor: 32 Sentencia SU-424 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado 33 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo 34 Pues según el artículo 6º constitucional, «Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes», normas cuya elaboración conciernen al Congreso, aunque la primera, también a una asamblea constituyente y al pueblo mediante referendo. 35 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sala especial de decisión de pérdida de investidura 24, sentencia de 24 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021- 01129-00 (PI), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 35 “(…) Artículo

48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. A su turno, el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, consagra: “ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: 1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho. 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 3. Por indebida destinación de dineros públicos. (…)” En atención a lo anterior, y conforme a la interpretación que sobre la causal ha efectuado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado36, en tanto no está definida en el ordenamiento jurídico, ha dicho que se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La jurisprudencia contenciosa ha cumplido un rol importante en el desarrollo del alcance de esta causal, y del análisis de las diversas sentencias del Consejo de Estado se desprende que es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) Un sujeto activo, que ostente la condición de servidor público de elección popular;

(ii) Una conducta prohibida determinada por el verbo rector <<destinar>> y marcada por el calificativo <<indebida>> y, (iii) El objeto sobre el cual recae la acción que corresponde al bien jurídico protegido que son los <<dineros públicos>>37. 1. A título enunciativo, la jurisprudencia38 tiene establecido que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se da en los siguientes supuestos: 36 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 13001-23-33-000-2021-00198-01(PI). 37 Sala Plena del Consejo de Estado, radicado: 11001-03-15-000-2015-00111-00, actor: Pablo Bustos Sánchez y otros, demandado: Carlos Enrique Jaramillo Soto, MP: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de febrero de 2001, actor: Jorge Iván Manzano Quintero, expediente: AC-10528 y AC 10967 (ACUMULADOS), accionante: Jorge Iván Manzano Quintero y otros, accionado: Juan Ignacio Castrillón Roldán, CP: Germán Ayala Mantilla. 38 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 15001-23-31-000-2006-01178-01 (PI-0117, MP: Martha Sofía Sanz Tobón. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 36 «[…]La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista [léase para el caso concejal] destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» La indebida utilización de dineros públicos puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta.

La primera, ocurre cuando el congresista, en este caso el concejal, es ordenador del gasto. La vía indirecta opera cuando el servidor público no siéndolo, propicia con su conducta una destinación indebida de los dineros a objetos o propósitos diferentes para el cual fueron consagrados, comprendiendo el conjunto de recursos públicos que son administrados por el Estado39.

(…)” De igual forma, ha explicado la Corte Constitucional en sentencia SU 073 de 2020, sobre la causal de indebida destinación de dineros públicos: “3.2 La casual indebida destinación de dineros públicos El artículo 183 numeral 4º de la Constitución Política establece “Los Congresistas perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos” El Consejo de Estado ha reiterado que fuera de su enunciación general esta causal no cuenta con un contenido específico, por lo que esta Corporación ha sido la encargada de definir el alcance de la causal a través de su jurisprudencia40.

La indebida destinación de dineros públicos según el Consejo de Estado se configura “cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos. Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados, o a aquellos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada, o a cometidos prohibidos, entre otros41”.

Además de esta definición, el Consejo de Estado ha identificado ciertos delitos como el peculado por apropiación, por uso o por aplicación oficial diferente, Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 25000-23-15-000-2002-03005-01, actor: Juana Celmira González Guarnizo, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa, MP: Camilo Arciniegas Andrade.

Entre otras. 39 Ibidem. 40 Sentencia del 20 de septiembre de 2011. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicado: 11001-03-15-000-2010-00183-00. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de mayo de 2014. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Expediente 11001-03-15-000-2013-00865-00. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 37 enriquecimiento ilícito, interés ilícito en la celebración de contratos y trámite de contratos sin observancia de los requisitos legales, los cuales se pueden configurar en la causal de indebida destinación de dineros públicos.

Sin embargo, como una misma conducta puede generar diferentes tipos de responsabilidad, la pérdida de investidura puede configurarse de forma autónoma de la acción penal sin que exista una vulneración al principio non bis in idem. En este sentido, el juicio que haga el Consejo de Estado para determinar la configuración de la causal de pérdida de investidura es independiente del juicio del juez penal para determinar la configuración de algún delito42.

Así mismo, existen situaciones fuera de la órbita penal en las cuales puede incurrirse en la causal de indebida destinación de dineros públicos, las cuales son las siguientes: a. Destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. b. Destinación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales los dineros han sido asignados. c. Aplicación de dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d. Aplicación de dineros para materias innecesarias o injustificadas. e. Destinación con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f. Destinación con la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros43.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado ha expresado que el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos consiste en que el congresista, como servidor público y al ejercer las competencias que se le han otorgado, decide traicionar, cambiar o distorsionar los fines y cometidos estatales contenidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o autorizados pero diferentes a los cuales los dineros han sido asignados, o cuando aplica estos dineros a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad de la destinación es la de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando la finalidad de la destinación es la de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en terceras personas44.

La configuración de esta causal se compone de dos elementos, como lo son la conducta y la finalidad. El sujeto activo que desarrolla esta conducta debe ser el congresista, ejerciendo competencias para las cuales fue investido en su condición de servidor público. La finalidad debe consistir en que al ejercer dichas competencias traicione, cambie o distorsione los fines y cometidos estatales contenidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para llevar a cabo las acciones descritas anteriormente45.

Adicionalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que para que se configure la causal de indebida apropiación de dineros públicos, y efectivamente se genere la pérdida de investidura deben presentarse estos tres presupuestos: (i) Que se ostente la condición de congresista (ii) Que se esté frente a dineros públicos; y (iii) Que estos sean indebidamente destinados Si se presenta una vulneración al ordenamiento jurídico, pero no se presentan estos tres presupuestos en la conducta acusada, se está en presencia de 42 Sentencia del 30 de mayo de 2000.

Expediente AC-9877. 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 3 de octubre de 2000. Consejero ponente: Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de mayo de 2000. Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

Expediente AC-9877. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de julio de 2003. Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente 11001-03-15-000-2003-00278-01. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 38 irregularidades que pueden dar lugar a sanciones penales o disciplinarias, pero no a la pérdida de investidura46.

El Consejo de Estado47 también ha expuesto que la causal de indebida destinación de dineros públicos debe estudiarse en cuanto a “la forma en que se puede llevar a cabo su correcta destinación. En efecto, para la Sala, la indebida utilización de dineros públicos, puede llevarse a cabo de dos formas diferentes, de manera directa o de manera indirecta.

Será directa cuando el congresista - con capacidad de ordenación del gasto - dispone ilícitamente de recursos del erario, bien sea para obtener finalidades particulares o para ordenar una destinación diferente a la establecida en el Presupuesto para esos dineros públicos. Y se presentará la destinación indirecta cuando a pesar de haber sido ordenado el gasto para el objeto previsto en el respectivo Presupuesto, la congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados.

Entonces, la Sala de acuerdo con el Ministerio Público, considera que la indebida destinación de dineros públicos - aún entendida bajo el criterio jurisprudencial exclusivamente monetario -, se configura no solamente cuando el congresista, en ejercicio de su cargo, "traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento”, utilizando, aplicando o destinando directa e indebidamente los valores monetarios, sino también cuando utiliza intangibles o contratos como instrumentos para desviar los dineros públicos a fines distintos de los previstos en las disposiciones legales y reglamentarias”.

(Subraya fuera del texto original) De conformidad con la cita que antecede, advierte esta corporación que esta causal sanciona el comportamiento dirigido a que los dineros del erario se aprovechen para fines diferentes a los legalmente establecidos. Así las cosas, se pierde la investidura cuando se prueba que los dineros públicos se usan para objetos prohibidos o no autorizados por la Constitución Política y las leyes.

Para ello, son tres los presupuestos fundamentales de la causal que es dable verificar para que se entienda acreditado el elemento objetivo de la misma, esto son: 1) que el demandado ostente la condición de concejal, diputado o edil, 2) que se esté frente a dineros públicos y 3) que estos hayan sido indebidamente destinados. Ciertamente, el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura, como la invocada en este caso por los accionantes, radica en el hecho de que el concejal demandado en su condición de servidor público, al ejercer las competencias que por disposición constitucional o legal le han sido encomendadas, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, para destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros que, aunque autorizados, son diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o de terceras personas, causal que deprecan la parte actora en relación con el accionado, por haber usado el contrato de prestación de servicios número CO1.PCCNTR.3200107 de 2022, cuyo objeto fue “prestación de servicio profesionales para brindar apoyo en la recopilación y organización de los registros de diseño, fotografía y ajuste de la información generada por la corporación, y en la difusión de la misma a 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de septiembre del 2000. Consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. Expediente AC-10753. 47 C.E. Sentencia AC-0101 de noviembre de 2001. Consejera Ponente: Ligia López. Sentencia PI-032 del 30 de julio de 2002. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 39 través de las diferente redes sociales”, como publicidad oficial, para promocionarse como concejal del citado ente territorial. 2.4.3.

Del cargo de indebida destinación de dineros públicos, por virtud de promoción de servidores públicos por medio de publicidad oficial. En este punto, es importante destacar que en lo tocante a dicha causal esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2015, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, dentro del proceso con radicación número 66001-23-33-002- 2015-00293-00, demandante Daniel Silva Orrego, demandado Fernando Antonio Pineda Tamayo, la cual declaró la pérdida investidura del mencionado concejal, siendo confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, consejera ponente María Elizabeth García González, en providencia del 8 de junio de 2018, consideraciones que ofrecerán sustento para resolver el presente asunto.

Lo primero que debe enfatizar la Sala es la garantía del derecho al debido proceso y su principio integrador de legalidad, que en materia punitiva se traduce en la legalidad de los delitos o las faltas y las penas o sanciones, así como en el principio de reserva de ley para establecer las conductas objeto de sanción y las sanciones mismas.

En el presente caso, se concreta esta garantía en la preexistencia de las causales de pérdida de investidura con su consecuencia jurídica, las cuales son de orden público, de interpretación restrictiva y no admiten aplicación analógica o extensiva. Precisamente la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 "por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.", en su artículo 10º aclara que los recursos que destinen las entidades públicas y las empresas y sociedades con participación mayoritaria del Estado del orden nacional y territorial, en la divulgación de los programas y políticas que realicen, a través de publicidad oficial o de cualquier otro medio o mecanismo similar que implique utilización de dineros del Estado, deben buscar el cumplimiento de la finalidad de la respectiva entidad y garantizar el derecho a la información de los ciudadanos. Dichas entidades están obligadas a publicar periódicamente en su página de internet toda la información relativa al presupuesto, planificación y gastos en las actividades arriba descritas, señalando en esta publicidad oficial se procurará la mayor limitación, entre otros, en cuanto a contenido, extensión, tamaño y medios de comunicación, de manera tal que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reducción real de costos.

Aunado a lo anterior, dicha normatividad prohíbe el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a confusión. Para la Sala Plena es claro que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos consiste, entre otras conductas, en la utilización de los recursos del Estado en fines prohibidos por la ley, como lo es la promoción de funcionarios públicos (concejales de la ciudad de Pereira), sin que Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 40 necesariamente la tipicidad de la conducta deba enmarcarse en la totalidad del contenido normativo del referido artículo 10, es decir, en cuanto “…o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a confusión”.

Al respecto, considera este Juez Colegiado que si en gracia de discusión, la tipicidad de la conducta dependiera de lo dispuesto en la parte final del artículo 10º de la Ley 1474 de 2011, en cuanto la promoción de servidores públicos en la publicidad oficial o en cualquier otro mecanismo de divulgación tenga la aptitud de “inducir a confusión”, ello no resulta del todo razonable, en la medida que cuando dicha promoción de servidores públicos, partidos políticos, etc., a través de la publicidad oficial o de cualquier otro mecanismo de divulgación resulte evidente, clara y contundente, no pueda sancionarse la conducta del servidor público en su condición de concejal, por virtud de la claridad o preponderancia de la promoción como servidor público y de otros servidores públicos en un medio o mecanismo de divulgación de políticas y programas oficiales, pues de todas maneras dicho elemento hará presencia y se hallará implícito en la medida que se quiere aprovechar el medio o mecanismo de información oficial para destacar a los servidores públicos en franco desconocimiento o contravención a la disposición legal.

La tipicidad de la conducta no depende de lo descrito en la parte final de la norma, cuando el texto normativo ofrece claridad en este sentido que permite prohibir el uso de publicidad oficial o de cualquier otro mecanismo de divulgación, sobre la base de que el miembro de la corporación público debió conocer que con el mero hecho de la promoción de los concejales a través de los diferentes medios de divulgación, sin sujeción al efecto de inducción a confusión que la publicación produjera en el destinatario, lo deja incurso en la falta sancionable.

Esclarecido lo anterior, resulta procedente adelantar el estudio del contenido del referido artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, en este sentido, se tiene que el denominado estatuto anticorrupción (de la época), si bien consideró legítima la necesidad institucional de informar o publicitar los programas y las políticas oficiales, bajo los parámetros allí contenidos, también propendió por disuadir el impulso de los servidores públicos de promocionarse a sí mismos y/o a otros servidores, so pretexto de la publicidad oficial o aprovechando los diferentes medios o mecanismos de información o de divulgación que impliquen la destinación de recursos públicos, que en este caso serían las páginas sociales del Concejo Municipal de Pereira.

Es por lo expuesto que la Ley 1474 de 2011 es tajante al prohibir el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgación, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, como inclusive prohibió el uso de la voz imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que permita caminar desde la publicidad oficial a la publicidad personalizada del servidor público.

En tal sentido, la providencia de segunda instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado citada al inició de este acápite, efectuó las siguientes consideraciones: “Del contenido de la Ley 1474 de 2011, claramente se advierte que dentro de las medidas administrativas para la lucha contra la corrupción, fue voluntad del Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 41 legislador proscribir en su artículo 10° la utilización de los recursos del Estado para finalidades ajenas a la divulgación de programas y políticas públicas que desarrolle la respectiva entidad; e igualmente, que a través de la divulgación oficial se promuevan servidores públicos, partidos políticos o candidatos, bajo la utilización de su voz, nombre, imagen, símbolo o logo.

El Gobierno Nacional al reglamentar la Ley 1474 de 2011 a través del Decreto 4326 de 2011, en su artículo 2° señala como actividades no comprendidas dentro de la publicidad oficial, las que realicen las entidades públicas para promover o facilitar el cumplimiento de la ley en relación con los asuntos de su competencia, norma esta que sirve de sustento al demandado y al Ministerio Público para considerar que las publicaciones cuestionadas no constituyen publicidad oficial.

Al respecto estima la Sala que no asiste razón a los recurrentes por cuanto del texto de las publicaciones se advierte que en ellas se hace una relación de los Proyectos de Acuerdo que se han expedido a lo largo del período que cobija a las mismas y de las actividades que en materia ambiental, presupuestal y funcional se han efectuado por parte de la Corporación Edilicia (folios 69 a 72 vuelto y 77 a 82).

Es decir, que se trata de una divulgación de los programas y políticas públicas, a que alude el artículo 10º de la Ley 1474 de 2011 y no de que en virtud de aquellas se esté promoviendo o facilitando el cumplimiento de la ley, o informando a la ciudadanía sobre una actividad de riesgo para prevenir o disminuir daños, ni que se estén haciendo notificaciones o publicaciones legalmente establecidas, etc.

En efecto, claramente se observa que en las ediciones números 1 y 3 se pone en conocimiento de la ciudadanía que el Concejo Municipal de Pereira posesionó personeros y contralores estudiantiles; que hizo un homenaje a la jornada mundial en la hora del planeta; que realizó sesiones para escuchar las inquietudes, necesidades y problemáticas de los comuneros y líderes comunitarios; que efectuó traslados presupuestales para oxigenar programas del Plan de Desarrollo Municipal; que hizo una inversión histórica para el aeropuerto; que se destinaron recursos para programas de medio ambiente y operativo de emergencias; y que realizó la primera socialización del Plan de Ordenamiento Territorial, etc., actividades todas estas que están enmarcadas en las funciones que corresponde ejercer al Concejo Municipal y que, por ende, encuadran dentro de la divulgación o publicidad oficial.

Siendo ello así, tales publicaciones deben someterse a la austeridad del gasto que tuvo como finalidad la expedición de la ley y ante todo en ellas no puede bajo ninguna circunstancia hacerse uso de imágenes, símbolos o logos que tiendan a promocionar a los servidores públicos ni partidos políticos. Pero resulta que en las mencionadas publicaciones aparecen en todas sus páginas las imágenes de los distintos concejales y, particularmente, en la edición núm. 2, solo se trae a colación el nombre de cada uno de ellos acompañado de su hoja de vida y del partido político al cual pertenecen y, curiosamente, ni siquiera se hace alusión a la realización de alguna actividad propia del ejercicio de sus funciones, con lo cual, fácilmente se colige que se está haciendo uso de recursos del Estado para promocionar a servidores públicos, lo que, además de infringir la prohibición consagrada en el artículo 10º de la Ley 1474 de 2011, configura la indebida destinación de dineros públicos y, por ende, hace merecedor al demandado de la pérdida de su investidura.” (Subraya fuera del texto original).

Descendiendo al caso concreto, la parte denunciante indica que sí se incurrió en vulneración del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, porque la actuación del concejal demandado sí induce a confusión, por cuanto en su calidad de presidente del Concejo Municipal de Pereira, utiliza su voz, imagen y nombre en los videos publicados en las páginas sociales del Concejo Municipal.

Expone que se constituye una causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, que consiste en la utilización de estos dineros Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 42 del Estado para fines expresamente prohibidos por la Constitución y la ley, como son la promoción de los funcionarios públicos en este caso, el presidente de ese momento del Concejo Municipal de Pereira, XXXXXXXXXXX, evidenciando de manera preponderante publicaciones en material video, con ello vulnerando el multicitado artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, que alude a cualquier otro mecanismo de divulgación de programas y políticas oficiales para la promoción de servidores públicos o partidos políticos.

Conforme a los videos relacionados en los hechos de la demanda, señalan los solicitantes que se utiliza voz, imagen y nombre, que algunas reproducciones no tienen relación con las políticas oficiales como las citadas en la ley, ni información inédita, al igual, que se cita su cuenta personal (@carloshmunoz1), lo que consideran que personaliza el mensaje, ya que redirige al ciudadano a la red social personal del concejal demandado, lo que se entiende que la postura es de este y no del Concejo Municipal de Pereira.

Precisa, que si se analizara el actuar del concejal demandado, se tendría que su comportamiento se configura en una culpa grave, puesto que existe una contravención que se encuentra tipificada claramente en la norma, al mencionar su cuenta de instagram y de otros miembros de ese cuerpo edilicio, lo que desdibuja la imagen de la corporación y de una posición oficial, y termina convirtiendo dicha manifestación en un posicionamiento del servidor público que emite el mensaje (personalización del video), así que cuando se encuentren en elecciones y el ciudadano observe el tarjetón y vean a esa persona, no lo van identificar como el presidente del Concejo Municipal de Pereira o que tuvo posiciones al nombre de este órgano, sino que se determinará directamente para aquél. Por su parte, el denunciado señala que como puede ser corroborado en los videos que reposan en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira, solo se menciona e informa sobre las actividades, proyectos, y demás acciones desplegadas por el cuerpo colegiado, y no sobre las gestiones del demandado como promotor de su propia imagen y nombre.

Aunado a ello, menciona que reposa en el expediente el informe de actividades del contratista, que contiene registros fotográficos no solo del señor Muñoz Chávez, como lo quiere hacer ver la parte demandante, sino también de los demás miembros de la corporación, por ello, no se puede concluir que los recursos destinados al pago del contrato fueron invertidos para la promoción de la imagen pública del accionado.

Asevera que nunca llevó a cabo conducta orientada la indebida destinación de los dineros que hacen parte del erario público, ni mucho menos aprovechó los espacios de difusión de la corporación para la promoción de imágenes, símbolos, logos o cualquier otro elemento que lo distinguiese de manera específica o en nombre propio con el fin obtener un beneficio en su favor o de terceros; resaltando que, cada una de sus intervenciones en las redes sociales y/o en los diferentes canales de difusión del Concejo Municipal de Pereira estuvieron direccionadas a garantizar la participación y la publicidad de diferentes actuaciones administrativas surtidas al interior de la corporación político administrativa, con un único fin, cumplir con el deber de información a la ciudadanía a efectos de que ésta a su vez ejerciere control social sobre el actuar del Concejo Municipal de Pereira, valiéndose de un instrumento contemporáneo como los son las Tecnologías de la información y la Comunicación (TICS), a las cuales ni las altas cortes son ajenas.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 43 Finalmente, el agente del Ministerio Público, sostiene que si bien cierto con el libelo introductorio se allegan unas pruebas, en las cuales se observa la imagen directa y clara del concejal demandado, sin que se pueda olvidar los deberes de los servidores públicos es cumplir diligencia, eficiencia e imparcialidad sus funciones, no lo es menos que desde un análisis subjetivo, no encuentra dicha agencia que estén directamente relacionados con el objeto del contrato de prestación de servicio, del cual se puede ver en los informes de la interventoría que se dio cumplimiento de lo acordado en el mismo.

Por otra parte, reseña que analizadas todas las pruebas en conjunto con el criterio de responsabilidad subjetiva, no encuentra la ruta probatoria que edifique la causal de pérdida de investidura en el presente caso, que si resulta reprochable, pero a título de recomendación la actuación del concejal demandado, al no ser tan diligente y poder evitar este tipo de situaciones, máxime teniendo la calidad que ostentaba.

Por lo tanto, solicita que se deniegue la pérdida de investidura contra el concejal Carlos Hernán Muñoz, por ausencia en el tema probatorio, toda vez que, conforme a las cargas de este tipo de procesos, no se acreditó con suficiencia la responsabilidad subjetiva. Para dilucidar lo anterior, la Sala tiene en cuenta en primera medida, que se encuentra demostrado que el demandado fue elegido como Concejal del Municipio de Pereira para el período 2020-2023, conforme al acta de escrutinio, ya referenciada en el acápite del acervo probatorio.

En segunda medida, está probado que para el año 2022 el demandado fungió como presidente de dicho ente territorial, en cuya condición, celebró contrato número CO1.PCCNTR.3200107 de 2022 con el señor Juan Manuel Álzate Hurtado, con el fin de prestar los servicios profesionales para brindar apoyo en la recopilación y organización de los registros de diseño, fotografía y ajuste de la información generada por la corporación y en la difusión de la misma a través de las diferentes redes sociales, del cual se dejó establecido en el análisis de la propuesta, lo siguiente: Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 44 Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 45 Igualmente, fueron aportados todos los informes de gestión realizados por el contratista Juan Manuel Álzate Hurtado durante la ejecución del mentado contrato de prestación de servicio, que fueron detallados en el acervo probatorio que antecede, respecto de los cuales una vez analizado su contenido por este Tribunal, en armonía con lo argumentando por el Agente del Ministerio Público, no se evidencia que las locuciones o las reproducciones que efectuó el concejal demandado, y que se encuentran publicadas en las plataformas de comunicación virtual oficial del Concejo Municipal de Pereira (Instagram y Facebook), tengan relación directa con el referido contrato, pues al momento de establecerse las actividades y los aspectos abordados por el contratista para darle cumplimiento al objeto contractual, no se hace alusión a los videos relacionados en los hechos de la demanda por los solicitantes, por ende, no pueden considerarse propiamente como divulgación de los programas y política públicas de la entidad territorial.

Lo anterior, se encuentra sustentado por los mismos demandantes cuando en sus intervenciones en la celebración de la audiencia pública, al pronunciarse respecto de uno de los videos que fue publicado el 8 de febrero de 2022, indicaron que tal reproducción no tiene injerencia con las políticas oficiales ni información inédita del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, apreciación que resulta aplicable también a las demás grabaciones, y que en virtud de su naturaleza y características encuadrarían en aquellas actividades dispuestas por el Decreto Reglamentario 4326 del 11 de noviembre de 201148, que en su artículo 2º: “Artículo 2°.

Actividades no comprendidas. No se consideran actividades de divulgación de programas y políticas, ni publicidad oficial, aquellas que realicen las entidades públicas con la finalidad de promover o facilitar el cumplimiento de la Ley en relación con los asuntos de su competencia, la satisfacción del derecho a la información de los ciudadanos o el ejercicio de sus derechos, o aquellas que tiendan simplemente a brindar una información útil a la ciudadanía, como pueden ser entre otras: a).

Las originadas en actividades o situaciones de riesgo, cuya difusión tiende a prevenir o disminuir la consumación de daños a la ciudadanía; b). Las notificaciones, comunicaciones o publicaciones legalmente dispuestas; c). La comunicación o publicación de los instrumentos y demás documentos que deba realizar, de acuerdo con el ordenamiento jurídico; d).

La información de orden legal que sea de interés general para la ciudadanía.” En este sentido, al comparar los videos con el contenido de la norma referida, la Sala Plena observa que: Videos relacionados en la demanda Artículo 2º del Decreto Reglamentario 4326 de 2011. 1. El día 3 de enero de 2022, el Presidente del Concejo Municipal realiza un video que es publicado en las redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “Concejo de Pereira abre sus puertas a la Se enmarcaría dentro de lo cual estipula la primera parte de la norma al señalar “(…) aquellas que realicen las entidades públicas con la finalidad de promover o facilitar el cumplimiento de la Ley en relación con los asuntos 48 Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011 Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 46 ciudadanía”, (anexa pantallazo relacionado en el acápite de fundamentos fácticos) de su competencia, la satisfacción del derecho a la información de los ciudadanos o el ejercicio de sus derechos, o aquellas que tiendan simplemente a brindar una información útil a la ciudadanía. 2.

El día 8 de febrero de 2022, realiza un video que es publicado en las redes sociales “Instagram” y Facebook, titulado “El presidente del Concejo Municipal de Pereira @carloshmunoz1 se pronunció acerca de la tragedia que ocurrió el día de hoy en el barrio La Esneda, sector de la Avenida del Río, y en otros sectores como en el barrio José Hilario López II, donde hay probabilidades de más deslizamientos.

La corporación se solidariza con los afectados y sus familias en estos difíciles momentos”, Estaría incluida cuando el artículo señala que: “(…) tiendan simplemente a brindar una información útil a la ciudadanía o “a). Las originadas en actividades o situaciones de riesgo, cuya difusión tiende a prevenir o disminuir la consumación de daños a la ciudadanía.” 3.

Se relaciona con los literales c) y d) que respectivamente refieren: “La comunicación o publicación de los instrumentos y demás documentos que deba realizar, de acuerdo con el ordenamiento jurídico” y “La información de orden legal que sea de interés general para la ciudadanía.” 4. El 30 de junio de 2022, el concejal demandado acompañado de otros dos Concejales, realiza un video que es publicado en las páginas sociales de “Instagram” y “Facebook”, titulado “Información importante sobre el pago del impuesto predial @carloshmunoz1 @maicolopera @pgiordanelli”.

Encaja con los postulados de la norma así: “(…) la satisfacción del derecho a la información de los ciudadanos o el ejercicio de sus derechos, o aquellas que tiendan simplemente a brindar una información útil a la ciudadanía, así como de los literales b, c y d. 5. El día 16 de septiembre de 2022, el Presidente del Concejo Municipal de Pereira realiza un video que es publicado en las páginas oficiales de redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “El presidente del Concejo Municipal, @carloshmunoz1 hace algunas aclaraciones sobre un documento enviado a la Contraloría Se enmarcaría según lo desarrollado por los literales b y d de la multicitada prerrogativa normativa.

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 47 de Pereira.” 6. Publicación en las páginas oficiales de redes sociales “Instagram” y “Facebook”, titulado “Con una serenata en los jardines de la Corporación, a cargo del dueto Mejía y Valencia, en honor al natalicio del maestro y poeta pereirano, Luis Carlos Gonzáles Mejía, el Concejo Municipal de Pereira conmemoró el día de la Pereiranidad.

El Presidente de la corporación @carloshmunoz1 nos cuenta más detalles de esta celebración”. Se ajusta al siguiente postulado de la norma: “(…) o aquellas que tiendan simplemente a brindar una información útil a la ciudadanía, (…)” Así las cosas, a juicio de esta Corporación las diferentes reproducciones que la parte demandante cataloga como programas y políticas oficiales, a que alude el artículo 10º de la Ley 1474 de 2011, no cumplen con dichas características, por el contrario, concuerda con aquellas actividades que el Decreto 4326 de 2011, reglamentario del artículo 10 del mentado estatuto anticorrupción excluye como divulgación oficial, pues en esas filmaciones el concejal demandado, como presidente del Concejo Municipal de Pereira, en general, satisface el derecho a la información de los ciudadanos, y tienden a brindar información útil a la ciudadanía en general, máxime que no se probó que estuvieran incluidas dentro del objeto contractual que suscribió la entidad territorial con el señor Juan Manuel Álzate Hurtado, para prestar los servicios profesionales, o que con su contratación se estuviera afectando o destinando indebidamente dineros públicos.

En suma, el Tribunal en pleno infiere que el objetivo de los videos publicados en las redes sociales del Concejo Municipal de Pereira, enlistados por los solicitantes en el libelo introductorio, fue demostrar las gestiones, actividades, y Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 48 en general lograr la satisfacción del derecho a la información de los ciudadanos, como bien lo estipula la norma, que no alcanzan a considerarse como publicidad oficial o actividades de divulgación de programas y políticas oficiales, tal y como lo prohíbe el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011.

En todo caso, tal comportamiento desde un análisis subjetivo constituiría en un simple descuido del demandando, que no alcanzaría a configurarse bajo el título de dolo y/o culpa grave, como lo exige el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019 que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2019, según lo desarrollado por la jurisprudencia contenciosa administrativa49, que sobre el concepto de culpa grave, en reciente pronunciamiento precisó: “87.- Para decretar la pérdida de investidura era necesario, por mandato del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, demostrar el elemento subjetivo de la causal teniendo en cuenta la modificación introducida por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, que dispone: <<el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución>>. 88.- Lo primero que se advierte es que no podía darse por probado el elemento subjetivo exigiendo simplemente la configuración de la <<culpa>>, sino que era necesario determinar si el Congresista incurrió en <<culpa grave>>, así la conducta por la cual es juzgado hubiese ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2003 de 2019, en la medida en que, tratándose de un proceso sancionatorio, aplica la ley favorable así sea posterior a los hechos.

(…) 91.- Ahora bien, en relación con la forma como debe hacerse el juicio de culpabilidad en el marco de la pérdida de investidura, la Corte Constitucional ha señalado: <<38. Además de lo anterior, interpretando la Constitución y los instrumentos internacionales, la Corte en la sentencia SU- 424 de 2016 insistió en la naturaleza sancionatoria de los procesos de pérdida de investidura y la necesidad de realizar un juicio de culpabilidad previo a 49 Consejo de Estado, Sala Plena, Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso con referencia: Pérdida de investidura, radicación 11001-03-15-000-2019-00771-01, solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar, y demandado: Hernán Gustavo Estupiñán Calvache Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 49 determinar la imposición de la sanción. Al respecto, esta Corporación sostuvo lo siguiente: “Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.” En dicha sentencia, se reiteró que si el parlamentario demandado incurrió objetivamente en alguna de las causales establecidas en la Constitución y la Ley, debe analizarse además si esta fue cometida con culpabilidad - dolo o culpa- es decir, si el congresista “conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”50.

Se trata pues, de una exigencia acumulativa, esto es, que se precisa la presencia de ambas para de decretarla, de lo contrario, la pretensión de retirar la investidura, no se abrirá paso>>51. 92.- Y la doctrina, en relación con la necesidad de la culpabilidad y del principio de la personalidad de las sanciones, agrega: <<la erradicación de la responsabilidad objetiva y la correlativa exigencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa en la configuración de la infracción administrativa, conlleva el acogimiento del principio de personalidad de las sanciones pues este es corolario de la responsabilidad subjetiva… Queda claro, pues, que el derecho a la presunción de inocencia exige tanto la certeza de los hechos imputados como la de la culpabilidad de su autor, esto es, de que el hecho es atribuible a su autor a título de dolo o culpa….

Si la exigencia de dolo o culpa es el núcleo de sustancia del principio de culpabilidad, el principio de personalidad de las sanciones es la corteza que lo recubre, Si la responsabilidad cayera sobre persona ajena a los hechos, además de vulnerarse el principio de personalidad de las sanciones se lesionaría el principio de dolo o culpa pues supondría la asunción de un régimen de responsabilidad objetiva.

Al hacerse recaer el gravamen que la sanción representa sobre quién no ha participado en los hechos es evidente que se que se prescinde del elemento subjetivo de la infracción esto es del dolo o la culpa (…)>>52 (…) 50 Cfr. Sentencias SU-632 de 2017 y SU-424 de 2016. 51 72Corte Constitucional, SU-474 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 52 Ángeles de Palma del Teso, el principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador.

Tecnos, Madrid 1996, p. 60 a 65. Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 50 98.- Si la ley expresamente dispone que nos encontramos ante un juicio de responsabilidad subjetiva, la exigencia de este presupuesto (culpa grave) no puede darse por satisfecha con una consideración objetiva sobre el mismo. 99.- La culpa grave en el contexto del derecho sancionatorio no consiste en <<no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios>> (art. 63 del C.C.), porque ese análisis es objetivo compara la conducta del deudor con la de un deudor diligente en sus mismas circunstancias <<externas>> para determinar si cumplió o no el contrato y si debe indemnizar el perjuicio causado.

La culpa grave, como presupuesto de culpabilidad, se configura cuando —analizada en concreto la conducta del demandado— se evidencia una negligencia de tal magnitud que permite inferir que, aunque el demandado está consciente y conoce el resultado de su acción, desarrolla su conducta. Es por esta razón que ella también permite hacer un reproche subjetivo como presupuesto para imponer una sanción: <<La culpa grave entra en la categoría de las culpas, de lo que denominamos hoy los cuasidelitos; por consiguiente, de las culpas no intencionales: el autor del daño no ha deseado la realización del mismo.

Entonces ¿por qué asimilarlo al delito, al dolus? La razón tradicional de esta distinción está en que la negligencia o la imprudencia cometida es tan grosera, que apenas si es creíble que su autor no haya deseado, al obrar, causar el daño que se ha producido (…) (…) Si, en esta hipótesis, no se considerara que ha habido delito, se estaría desarmado ante los que negaran su mala intención y se atrincheraran detrás de su torpeza o de su inexperiencia. La maldad misma, como se ha dicho, adoptaría la máscara de la tontería. Para cortar por lo sano esa defensa, era necesario crear una presunción: la ley supone probada, en el autor de una culpa muy grave, la intención de dañar>>53 100.- La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado sobre este particular: <<Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos>>54” (Subraya fuera del texto original).

En atención al referente jurisprudencial citado, la Sala encuentra que el presupuesto legal de la culpabilidad en estos casos, debe acreditarse respecto de la conducta prevista como causal de pérdida de investidura, que no es comparable al concepto desarrollado en materia civil, pues se identificaría dentro de un análisis diverso del mismo, tal y como se admite en la sentencia, al señalar: “la culpa grave en el contexto del derecho sancionatorio no consiste en <<no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios>> (art. 63 del C.C.), porque ese análisis es objetivo compara la conducta del deudor con la de un deudor diligente en sus mismas circunstancias <<externas>> para determinar si cumplió o no el contrato y si debe indemnizar el perjuicio causado.

La culpa grave, como presupuesto de culpabilidad, se configura cuando —analizada en 53 H y L. Mazeaud, Tomo primero, volumen II, página 62. 54 Sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Posición reiterada en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e).

Radicación 66001-23-33-000-2022-00186-00 Pérdida de investidura 51 concreto la conducta del demandado— se evidencia una negligencia de tal magnitud que permite inferir que, aunque el demandado está consciente y conoce el resultado de su acción, desarrolla su conducta.”, análisis que debe efectuarse además con los postulados constitucionales de los artículos 6 y 90, que en su orden establecen la responsabilidad de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones y del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

De modo que, conforme con los medios de convicción aportados al dosier, no se demostró que el concejal demandado hubiese desplegado de manera consciente y voluntaria una conducta dirigida publicar o promover su imagen o de los demás miembros del Concejo Municipal de Pereira, con cargo al patrimonio público, más allá que una desatención en incorporar su perfil personal y el de dos miembros en los videos publicados en la red social de la entidad pública, que no propicia de esta manera una utilización indebida de un dinero público.

Colofón de lo expuesto, la Sala considera que el concejal XXXXXXXXXXX, no incurrió en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pues no aplicó dichos recursos en propósitos prohibidos por el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, esto es, en la supuesta celebración de un contrato de prestación de servicio, con el fin de para publicar o promover su imagen como servidor público, así como, la de otros miembros del Concejo Municipal de Pereira.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. NIÉGASE LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA que como concejal del Municipio de Pereira para el período constitucional 2020-2023, ostenta el señor XXXXXXXXXXX, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Comuníquese esta decisión a los solicitantes xxxx y xxxxx, a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Pereira y a la Registraduría Municipal del Estado Civil de la misma localidad, para los fines pertinentes. 3.

Expídase en favor de los interesados las copias auténticas que sean solicitadas, previo suministro de las expensas necesarias.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA ANDRÉS MEDINA PINEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»