PENSIÓN GRACIA – Se niega reliquidación con la inclusión del 20% de sobresueldo de la Ordenanza 023 de 1959 como factor salarial por el actor no haber demostrado que lo devengó en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional / SOBRESUELDO DEL 20% DE LA ORDANZA 023 DE 1959- La certificación expedida por el Juzgado Laboral, en la que se indicó que allí cursó un proceso ejecutivo laboral y que en virtud del mismo, se libró mandamiento ejecutivo para obtener su pago forzado no tiene la entidad de probar que en efecto devengó el factor salarial.
Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial las horas extras y el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959? La Sala revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, contrario a lo manifestado por el a quo, y por el Agente del Ministerio público en su concepto el demandante no demostró haber devengado el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional que lo habilitaba para ser beneficiario de la pensión gracia. Así, conforme con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso, de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas, se acreditan a través de documentos idóneos, como los actos expedidos por la entidad empleadora o con la certificación expedida por el pagador, en los cuales se demuestre que el trabajador percibió el factor salarial.
Como en este caso la demandante allegó como prueba del pago del sobresueldo del 20% que pretendió se incluyera en la base de liquidación de la pensión gracia, la certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, en la que se indicó que en dicho despacho cursó un proceso ejecutivo laboral y que en virtud del mismo, se libró mandamiento ejecutivo para obtener el pago forzado del sobresueldo del 20%, precisa la Corporación que ese documento no tiene la entidad de probar que en efecto devengó el factor salarial.
En consecuencia, se tiene que el actor no acreditó con suficiencia que hubiera percibido el sobresueldo del 20% en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus, cuestión necesaria para que fuera incluido en la base de liquidación de la pensión. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS El señor Yuber Hernando Guio Espitia, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, solicitando la declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones No. RDP 040329 de 30 de septiembre de 2015, RDP 050455 de 30 de noviembre siguiente y RDP 066268 de 23 de diciembre de 2015, proferidas por la entidad accionada, a través de la cuales se negó la reliquidación de la pensión gracia del actor.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales como son: la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de movilización, prima de grado, prima rural (10%) y sobresueldo del 20% (devengado por vía judicial), de conformidad con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, es decir, desde el 7 de diciembre de 2007.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS Como hechos relevantes y argumento de derecho precisó que: A la demandante le fue reconocida pensión gracia, a través de Resolución AMB 40570 de 20 de agosto de 2008, sin tener en cuenta como factor salarial el sobresueldo del 20%, devengado vía judicial. Mediante proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, le fue pagado al actor el 20% de sobresueldo de la Ordenanza 25 de 1959, por el periodo comprendido entre enero de 2004 y noviembre de 2009.
El departamento de Boyacá reconoció al demandante el sobresueldo del 20%, a través de Resolución No, 3983 de 15 de octubre de 1996, la que le venía siendo cancelada desde el 5 de agosto de 1996 y hasta el 39 de diciembre de 2003, fecha en la cual le fue suspendido el pago sin justificación, haciéndose necesario inicial el proceso ejecutivo.
El 11 de mayo de 2015, el demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión gracia, con la inclusión del sobresueldo en comento, para lo cual allegó constancia del juzgado, copia de la liquidación y de la resolución de reconocimiento y certificación de la Tesorería del departamento de Boyacá. No obstante, la petición anterior fue negada por la administradora de pensiones accionada, mediante Resolución No. RDP 040329 de 30 de septiembre de 2015, y confirmada en sede de reposición y apelación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 8. Invocó como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 46, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, así como los artículos 1 a 3 de la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1927 (art. 6) y la Ley 27 de 1933. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito de 29 de julio de 2016, la apoderada judicial de UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos siguiendo los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones.
Indicó que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes de orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, de conformidad con la Ley 114 de 1913. Advirtió que con relación a la inclusión del concepto del sobresueldo del 20%, obtenido forzosamente a través de proceso ejecutivo laboral, este debía verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso, por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año anterior a la adquisición de su status pensional, como quiera que esta última es la entidad encargada del reconocimiento y pago del mismo, situación que se no acreditó en el caso concreto, pues dicho emolumento no se encuentra certificado, resultando incierto el periodo de causación y su monto.
Adujo además que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (7 de diciembre de 2007), ya no se encontraban vigentes las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, pues fueron derogadas desde la expedición del Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6, manteniendo sus efectos únicamente frente a quienes consolidaron derechos en su vigencia. Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, “Prescripción de mesadas” y solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 14. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2016, resolvió: “PRIMERO: Prospera la excepción de prescripción de mesadas, propuesta por la apoderada judicial de la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se declara la nulidad de la Resolución No. RDP 040229 de 30 de septiembre de 2015, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión gracia al señor YUBER HERNANDO GUIO ESPITIA, identificado con cédula de ciudadanía No, 6.758.410, y de la Resolución No. RDP 05055 de 30 de noviembre de 2015, y RDP 055268 del 23 de diciembre de 2015 por medio del cual se confirmó en todas y cada uno de las partes la Resolución No. 040329 de 2015; actos administrativos expedidos por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.
TERCERO. - Se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social reliquidar y pagar el valor de la pensión gracia de jubilación reconocida a favor del señor YUBER HERNANDO GUIO ESPITIA mediante Resolución No. A,B 40570 de 20 de agosto de 2008, proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en la forma prevista en la parte motiva de este fallo, incluyendo como factor salarial para obtener el monto de liquidación, además de los ya reconocidos en la referida resolución, lo percibido por el demandante durante el año inmediatamente anterior a adquirir el status de pensionado, por concepto de Sobresueldo Mensual 20% de la ordenanza 23 de 1959.
Efectiva a partir del 11 de mayo de 2012 por prescripción trienal extintiva del derecho.
CUARTO. - Se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a pagar a favor del demandante la diferencia de las mesadas pensionales, resultantes de la reliquidación ordenada en el numeral anterior con la correspondiente indexación, liquidada mes a mes, aplicando para el efecto la fórmula aceptada por el Consejo de Estado indicada en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO. - La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social queda obligada a disponer de las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en el presente fallo, en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.” Para adoptar tal determinación, en primer lugar, consideró que el problema jurídico se suscribía a determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de la consolidación de su status pensional, específicamente el relacionado con el sobresueldo mensual del 20% previsto en la ordenanza 23 de 1959, por cuando se rige por la Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, es decir, por una normativa especial y se trata de una prerrogativa especial gratuita otorgada por la Nación a ciertos docentes, previo el cumplimiento de ciertos requisitos de edad y tiempos de servicios independientes a los que rigen para los empleados públicos.” Luego, efectuó un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión gracia, concluyendo que dicha prestación no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1986, dado su rango excepcional, sino por la Ley 4 de 1966, reglamentada por el Decreto 1743 del mismo año, preceptiva reiterada por el Consejo de Estado, que señaló que esta prestación debe liquidarse con tofo lo percibido durante el último año de servicio.
Agregó que esta no se reconoce atendiendo a los aportes efectuado a la entidad de previsión. Preció además que el salario equivale a todo lo devengado por el empleado como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, comprendiendo los sueldos, primas, bonificación y demás reconocimiento que se hagan por causa o con razón del trabajo.
Frente al caso concreto concluyó que, de acuerdo con la certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, el actor devengó efectivamente el sobresueldo del 20%, al haber obtenido el pago forzado del emolumento en mención a través de proceso ejecutivo, respecto del periodo comprendido entre el 2004 y el 2009, lapso dentro del cual se encuentra año anterior al estatus, habiéndose causado en el patrimonio del demandante, el derecho a su reconocimiento y pago.
Conforme con lo expuesto precisó que los actos demandados desconocieron el sobresueldo del 20% como factor salarial, habiendo debido incluirlo como tal en la liquidación de la mesada del demandante. Finalmente indicó que las diferencias de las mesadas anteriores al 11 de mayo de 2012 se encontraban prescritas, teniendo en cuenta que solicitó la reliquidación de la pensión el 11 de mayo de 2015.
RECURSOS DE APELACIÓN UGPP Inconforme con la decisión, la apoderada de la entidad demandada apeló la sentencia, con fundamento en lo siguiente: Reitero los argumentos expuestos en la contestación de demanda destacando que la inclusión del sobresueldo del 20% debe verse reflejado, en el periodo a liquidar, en el certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá,, es decir, en el año anterior al estatus de pensionado, situación que no se presenta en el caso concreto, resultando improcedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho emolumento.
Además, insistió que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión (7 de diciembre de 2007), no se encontraba vigente la ordenanza por la cual se creó el sobresueldo del 20% y que el derecho solo se mantenía respecto de quienes lo consolidaron en vigencia de la norma en comento. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA El juzgado concedió el recurso mediante auto del 31 de octubre de 20165 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 25 de noviembre siguiente6.
Luego, a través de auto del 13 de enero de 2017, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls. 135). Posteriormente, el 26 de noviembre de 2019 (fls. 152 a 162) se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación. En decisión del 10 de febrero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia. Finalmente, por auto del 12 de mayo de 2022, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior, ingresando el proceso al despacho para proferir decisión de fondo el 14 de julio de 2023.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada – UGPP En la oportunidad procesal, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la alzada. Parte demandante Guardó silencio. Concepto del Ministerio Público 30. La procuradora delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la decisión de primer grado, aduciendo, en resumen, que conforme lo indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 16 de mayo de 2013, dentro del radicado 15001233300020120170000, el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 fue efectivamente devengado por el actor, a pesar de no encontrarse certificado como factor salarial (fls. 143 a 150).
II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 31. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial las horas extras y el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en los recursos, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA La Sala revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues, contrario a lo manifestado por el a quo, y por el Agente del Ministerio público en su concepto el demandante no demostró haber devengado el sobresueldo del 20% en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional que lo habilitaba para ser beneficiario de la pensión gracia. Así, conforme con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso, de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas, se acreditan a través de documentos idóneos, como los actos expedidos por la entidad empleadora o con la certificación expedida por el pagador, en los cuales se demuestre que el trabajador percibió el factor salarial.
Como en este caso la demandante allegó como prueba del pago del sobresueldo del 20% que pretendió se incluyera en la base de liquidación de la pensión gracia, la certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, en la que se indicó que en dicho despacho cursó un proceso ejecutivo laboral y que en virtud del mismo, se libró mandamiento ejecutivo para obtener el pago forzado del sobresueldo del 20%, precisa la Corporación que ese documento no tiene la entidad de probar que en efecto devengó el factor salarial.
En consecuencia, se tiene que el actor no acreditó con suficiencia que hubiera percibido el sobresueldo del 20% en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus, cuestión necesaria para que fuera incluido en la base de liquidación de la pensión. ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial.
Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.
La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018, proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
(…) En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” (Resaltado por la Sala). Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”.
(Resaltado por la Sala). La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” Ahora, desde el punto de vista probatorio, la liquidación de la pensión gracia, está atado a que el aspirante demuestre que devengó el factor salarial que pretende se incluya en la mesada final, debiéndose acreditar que durante el año anterior al estatus percibió tal emolumento, a través del medio de prueba conducente.
En principio, tal cuestión, puede ser acreditada mediante cualquier medio probatorio conforme con el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 165 del Código General del Proceso. No obstante, esa libertad probatoria en el caso de los haberes salariales que deben hacer parte de la pensión gracia se limita conforme con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 50 de 1886 “Que fija reglas sobre concesión de pensiones y jubilación”, que establece: “Art. 7°.
No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que debe constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas.” (Negrita fuera del texto original).
Así, lo atinente a los hechos relacionados con el servicio prestado por un individuo y los actos de la misma naturaleza, incluyendo los factores salariales devengados deben ser acreditados a través de la certificación expedida por la entidad respectiva (jefe de personal) o con los actos administrativos expedidos por el respectivo pagador.
Si bien, tal disposición normativa es antigua, lo cierto es que, no se ha modificado o derogado tácitamente por el Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso. Adicionalmente, la Ley 50 de 1886, regula de manera especial lo relativo a los requisitos que deben acreditarse para el reconocimiento de las pensiones, por lo que, dicha disposición normativa prima sobre la general en virtud del criterio de especialidad, que implica que: “no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación” (sentencia C-439 de 2016).
En ese orden, en sede administrativa o judicial, en la medida en que las dos disposiciones refieren a cómo se demuestra una circunstancia relevante para el reconocimiento del derecho pretendido, pues, de un lado, está la regla general de la libertad probatoria (CGP) y de otra parte, la de la tarifa legal aplicable a la forma de acreditar los factores salariales que han de hacer parte de la pensión gracia (Ley 50 de 1886), debe en todo caso, aplicarse lo previsto en el artículo 176 del CGP cuando define que la apreciación de las pruebas se hará conforme a las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El referido precepto normativo establece en forma implícita la tarifa legal aplicable a los asuntos en que la norma sustancial así lo exija, como una limitación a la libertad probatoria, dentro de los cuales se encuentra la acreditación de los actos que por su naturaleza contribuyen a la formación de las pensiones, como sería el caso de los factores salariales a ser incluidos en la liquidación de las mismas.
Tal postura, ha sido avalada y explicada por el Consejo de Estado, así, en la sentencia del 16 de julio del 2002, consideró que “la ley 50 de 1886 regula las eventualidades en las cuales los hechos que deben ser demostrados mediante prueba documental, puedan ser objeto de prueba supletoria en forma excepcional”, no encontrándose dentro de tales supuestos, la demostración de los requisitos necesarios para el reconocimiento pensional.
En igual sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-779 de 2014, analizó el procedimiento a seguir cuando no obra prueba idónea para acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones, precisando que, el artículo 8 de la Ley 50 de 1886, establece que a falta de prueba principal es procedente recurrir a las pruebas supletorias, que corresponden a las sucedáneas para comprobar el hecho.
En virtud de lo anterior, la Ley 50 de 1886, definió que los requisitos necesarios para la formación de las pensiones deben acreditarse a través de los medios probatorios idóneos, es decir, conforme con los documentos expedidos por la entidad nominadora. Sin embargo, en los eventos en que por circunstancias excepcionales no sea posible el recaudo de las pruebas autorizadas por el legislador, el particular está habilitado para acudir a las pruebas supletorias, a través de las cuales sea posible demostrar la existencia de los hechos, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad.
Así, será procedente incorporar pruebas similares a los hechos que se pretendan demostrar en aras de acreditar los requisitos necesarios para la formación de las pensiones o de los componentes que conforman la base de liquidación de las mismas. En suma, conforme con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4a de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, la pensión gracia debe liquidarse con base en los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, los cuales deben acreditarse a través de los medios de prueba definidos por la Ley 50 de 1886 (norma especial).
A falta de los documentos idóneos para tal finalidad, será procedente, acudir a las pruebas sucedáneas que tengan la virtud de demostrar el hecho, siempre que las mismas sean expedidas por la propia entidad, y en los casos en donde por razones excepcionales como destrucción o deterioro de los archivos éstas no existan, el particular interesado está habilitado para solicitar la reconstrucción de los expedientes.
Conforme con lo expuesto, los factores salariales que deben hacer parte de la pensión gracia deben demostrarse mediante los documentos idóneos, como sería la certificación expedida por el pagador o jefe de personal de la entidad pública. CASO CONCRETO Encuentra la Sala acreditado en el plenario lo siguiente: Cajanal reconoció Al actor le fue reconocida, pensión gracia, mediante Resolución No. AMB 40520 de 20 de agosto de 2008, teniendo en cuenta como factores para su liquidación la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de alimentación, auxilio de movilización prima de grado y prima rural 11859 de 24 de mayo de 2002 efectiva a partir del 10 de junio de 2001, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica (fls. 15 a 17 C1).
El 11 de mayo de 2015, la parte actora solicitó la reliquidación de la prestación en comento, con la inclusión del sobresueldo del 20% (fls. 18 y 19 C1), petición que fue negada por la entidad demandada, a través de Resolución No. RDP 040329 de 30 de septiembre de 2015, señalando que para incluir el emolumento solicitado debía allegarse certificado de factores salariales expedido por el departamento de Boyacá, en el que certificara el pago por concepto de sobresueldo del 20% para los años 2006 y 2007 (fls. 6 y 7 C1).
El acto administrativo anterior fue confirmado en sede reposición y apelación, mediante Resoluciones No. RDP 050455 de 30 de noviembre de 2015 y RDP055268 del 23 de diciembre siguiente, respectivamente (fls. 9 a 12 C1). De otra parte, de acuerdo con la certificación expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, dentro del proceso ejecutivo rad, 2009-0324, se libró mandamiento ejecutivo a favor del señor Yuber Hernando Guio Espitia y en contra del departamento de Boyacá por el cobro forzado del 20% del sobresueldo básico mensual, desde el 1 de enero de 2004 y hasta el límite del derecho (31 de diciembre de 2008 por liquidación anexa) (fl. 30 C1).
De acuerdo con lo anterior, y contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia, considera la Sala que la parte actora no acreditó haber devengado el sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 023 de 1959, en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado (diciembre de 2007), pues a pesar de que el 20% de sobresueldo le fue cancelado, en virtud del cobro ejecutivo judicial en la jurisdicción ordinaria laboral, los documentos aportados referentes al proceso ejecutivo 2009-0324 no comportan prueba suficiente del recibo del emolumento en mención para el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y diciembre de 2007, lapso de liquidación de la pensión gracia, si se tiene en cuenta, además, que el pago del departamento de Boyacá en cumplimiento del proceso judicial laboral se dio luego del reconocimiento de la pensión referida, En orden de lo anterior, en el sub examine no se cumplió con la formalidad que se exige a la prueba de salarios devengados a efectos de liquidar la mesada pensional, resultando necesario su acreditación a través del certificado de factores expedido por la entidad empleadora, prueba sine qua non para acceder a lo solicitado, conforme la Ley 50 de 1886; en esa dirección se impone revocar la decisión de primer grado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 69.
Teniendo en cuenta que los recursos fueron interpuestos en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (septiembre de 2016), no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación en el trámite de segundo grado. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 12 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, NEGAR lo pretendido en el libelo introductorio, conforme lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.