66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) · Tribunal Administrativo de Risaralda

SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DOCENTES/ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD TERRITORIAL- Delegación en trámite de cesantías/ OPORTUNIDAD PROBATORIA- PRUEBA DE OFICIO Así las cosas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad pública encargada del pago de las prestaciones sociales causadas a favor de los docentes afiliados al Fondo, y es a través del Ministerio de Educación Nacional - quien delega en las Entidades Territoriales-, que se reconoce y ordena su pago, autoridad que en principio es la competente para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

En ese sentido, como quiera que es el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, la entidad pública encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes y es a través de la Secretaría de Educación territorial – por delegación legal - que se efectúa su reconocimiento, dependencia que actúa en nombre y representación del FOMAG, se entiende que esta actúa como facilitadora en el trámite del reconocimiento de las prestaciones a favor de docentes, como ocurre en este caso.

Responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019. Considera la Sala que, en efecto, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 dispuso que podría imputarse responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación. Ahora bien, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se radicó luego de entrar a regir la norma que contempla la posible imputabilidad a la secretaría municipal de educación. PAGO DE LAS CESANTÍAS- Al realizar el conteo de los días transcurridos entre el vencimiento del término con el que contaba la entidad para realizar el pago (13 de diciembre de 2019) y la fecha en que se realizó el pago efectivo (15 de enero de 202030), se evidencia que se incurrió en una mora de 32 días (14 de diciembre de 2019 – 14 de enero de 2020), por tanto, deberá confirmarse la sentencia recurrida en este aspecto.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del ente territorial, advierte esta Sala de Decisión que no está probada la misma, pues como se dejó establecido en precedencia, está acreditado que la parte demandante solicitó las cesantías definitivas el 16 de septiembre de 2019, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución 10838 del 23 de septiembre de 2019 y notificada de manera electrónica el 24 de septiembre de 2019; es decir, dentro del término legal otorgado para ello (15 días para la expedición y 10 días para la notificación).

Tampoco existe certeza que la entidad territorial haya actuado por fuera del marco de sus competencias o resulte reprochable alguna actuación, como se la endilga la autoridad Nacional, al no tener en cuenta lo estipulado por la Ley 1955 de 2019, en la cual se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales, en ese sentido no es posible en sede de apelación, excluir de responsabilidad al Fondo, toda vez que su argumento sería necesario probarlo en juicio, como lo es el supuesto envío tardío de la solicitud de pago a la Fiducia, lo que supondría derivar condena a la entidad territorial por concepto de indemnización en la sanción moratoria, tal como ya se explicó. Esto, sin perjuicio que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora.

Se insiste, no se encuentra acreditada la supuesta mora en la remisión del dosier electrónico por parte del ente territorial a la previsora para el pago, afirmación que debía ser probada, pero dicho ejercicio dialógico, brilla por su ausencia. Finalmente, la colegiatura debe referirse al supuesto pago efectuado por LA PREVISORA; en el recurso de apelación se afirma que el pago quedó a disposición del hoy demandante, a partir del 20 de septiembre de 2021 por valor de $19.821.690, a través del Banco Ganadero por ventanilla, en la Sucursal Manizales, y, como medio probatorio conducente, pertinente y útil, me permito aportar el CERTIFICADO DE PAGO DE LA SANCION MORATORIA POR VIA ADMINISTRATIVA y para el efecto, adjunta un Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho pantallazo, que según el escrito de impugnación, reproduce en su literalidad, la sustanciación efectuada en la página del FOMAG, Precisa la Sala, en este punto, que no tienen vocación de prosperidad los argumentos formulados por la parte recurrente, lo anunciado es así, toda vez que el oficio puesto de presente no puede valorarse para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traído al proceso por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; situación que impidió su conocimiento a la parte contraria, quien no pudo ejercer frente a este su derecho de defensa y contradicción, como integrantes del Debido Proceso que debe ser garantizado por el Juez como director del mismo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 9 de febrero de 2023 Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación sentencia Radicación: N° 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Demandante: XXXXXX Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Pereira.

Tema: Sanción moratoria/ Cancelación oportuna de las cesantías/Confirma Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Administrativo del Circuito de Pereira el 30 de marzo de 2022, que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora XXXXXX, mediante apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. Pretensiones 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo configurado el 02 de noviembre de 2020, producto del silencio administrativo por la falta de respuesta a la petición formulada el 31 de agosto de 2020, en la que pidió el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1.2.

Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 55 días hábiles después de haberse radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1.3.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 187 CPACA. 1.4. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, dándose cumplimiento al fallo, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.5.

Condenar en costas a la parte demandada. 2. Hechos Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Se resumen de la siguiente manera: 2.1. El 16 de septiembre de 2019, la demandante solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías. 2.2.

Mediante Resolución No. 10838 del 23 de septiembre de 2019, le fueron reconocidas las cesantías definitivas solicitadas, las cuales fueron pagadas el 15 de enero de 2020, por lo que, afirma, transcurrieron 33 días de mora. 3. El resumen de la crónica procesal

3.1. PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Por reparto ordinario se asignó el conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira 2_ActaReparto 16/06/2021 Se admitió la demanda 4_AutoAdmiteDemanda 09/08/2021 Se notifica vía electrónica a la Ministra de Educación – FOMAG, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 7_NotificacionDemanda 10/09/2021 Auto Declara no probada excepción, decreta pruebas y corrió traslado para alegar 24_AutoInterlocutorio 09/02/2022 Recurso de reposición contra la providencia del 9 de febrero de 2021 27_ RecursoReposicion 14/02/2022 Concepto Ministerio Público 29_ConceptoMinisterioPublico 15/02/2022 Alegatos parte demandante 31_Alegatos 18/02/2022 Traslado del Recurso de Reposición 36_Trasladode3dias 21/02/2022 Auto No Repone Providencia del 9 de febrero de 2022 39_AutoDecideRecurso 09/03/2022 Sentencia Primera Instancia 46_SentenciaPrimeraInstancia 30/03/2022 Se notifica la sentencia a las partes 47_NotificacionSentencia 04/04/2022 Recurso Apelación FOMAG 49_RecursoApelación 19/04/2022 Auto concedió apelación 51_AutoResuelveConcesionRecurso 25/05/2022 Remisión expediente TCA 54_RemisionExpedienteTCA 13/06/2022 Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Se realizó reparto de segunda instancia - correspondiéndole el conocimiento al Despacho del Magistrado Ponente 1_001ActaReparto.pdf 13/06/2022 3.2.

Segunda instancia Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 002RepartoNuevo 17/06/2022 Auto Admite Recurso Apelación 004AutoAmiteRecurso 21/06/2022 Ingreso a Despacho para sentencia 006IngresoDespacho 09/09/2022 4. Normas violadas y concepto de la violación 4.1. La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2 - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 4.2.

Como concepto de violación aduce que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha vulnerado las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, situación que se encuentra regulada para los demás servidores del Estado. 4.3.

Fueron así expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento. 4.4.

Sin embargo, esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio paga por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, lo que desconoce los derechos del Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho trabajador y genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. 5.

Intervención de la entidad demandada 5.1. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 manifestó que la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los años 2017 y 2018, ha determinado que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías, a pesar que no está previsto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005, lo que es contrario a la posición asumida por el FOMAG. 5.2.

Precisó que, el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías al personal docente, fue modificado por la Ley 1955 del 25 de mayo del 20192, la cual estableció en el artículo 57 que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el FOMAG será responsable únicamente del pago de las cesantías. 5.3. Refirió que, en vista de lo anterior, no se puede decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin individualizar la situación que generó la mora reclamada por el docente. 5.4.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: “No comprender la demanda a todos los litisconsorcios necesarios – Secretaría de Educación del Departamento de Caldas”, “Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria”, “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Improcedencia de la indexación de condenas”, 1 Archivo No. 013 del expediente digital. 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad” Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Compensación” y “Condena en costas”. 6.

Sentencia apelada 6.1. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira a través de sentencia proferida el 30 de marzo de 20223, decidió: “…PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto emanado del silencio administrativo negativo frente a la petición del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a la señora Luz Marina Cano Robledo, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora Luz Marina Cano Robledo tiene derecho a que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título de restablecimiento del derecho, pagar a la señora Luz Marina Cano Robledo, la moratoria por 32 días de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: Para el cálculo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la parte actora y atendiendo el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, se deberá́ liquidar con base en la asignación básica vigente al momento de su retiro del servicio sin que se varíe por la prolongación en el tiempo, esto es, la devengada en el año 2019.

QUINTO: En el evento que lo haya realizado, la entidad demandada deberá́ descontar del valor total adeudado por concepto de sanción por mora el pago efectuado a la parte actora en vía administrativa, lo anterior con el propósito de evitar un doble pago.

SEXTO: Sin prescripción por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento al fallo y se ordena la actualización de las sumas reconocidas en esta sentencia de acuerdo al artículo 187 del CPACA y lo expuesto en las consideraciones precedentes.

OCTAVO: SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto en la parte considerativa…” 6.2. Consideró que, dentro del presente asunto, se presentó solicitud el 16 de septiembre de 2019, los 45 días vencían el 13 de diciembre de 2019 y la Resolución No. 10838, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías 3 Archivo No. 47 del expediente digital.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho parciales, se profirió el 23 de septiembre de 2019. 6.3. Precisó que, para el cálculo de la moratoria, se tuvo en cuenta la fecha que revela el certificado o recibo de constancia de pago aportado en la demanda, pues el mismo se evidencia con fecha el 15 de enero de 2020. 6.4.

En relación con la prescripción, estimó que, la parte actora tiene derecho a la reclamación y pago de los derechos laborales por un período de 3 años desde que se hizo exigible la debida obligación, por lo tanto, el simple reclamo del trabajador interrumpe la misma. Para el caso, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, porque al sanción moratoria se dio a partir del 14 de diciembre de 2019, día que inició la mora tras vencidos los 45 días para realizar el pago. 6.5.

Afirmó que la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2019 al 14 de enero de 2020 (día anterior al pago de las cesantías), para un total de 32 días de mora. 6.6. Finalmente, declaró la procedencia de los ajustes de valor de las sumas que resultaren de la condena, de conformidad con la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y el principio de favorabilidad laboral. 7.

El recurso de apelación 7.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso y sustentó el recurso de apelación4, en el que se opuso a la condena impuesta porque, afirma, la responsabilidad para el pago de la sanción mora en el presente asunto es del ente territorial, conforme al parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, toda vez que la mora fue causada por el envío tardío a la Fiduprevisora del acto administrativo que reconoció el pago de las cesantías.

Por lo tanto, el Fomag debe de reconocer y cancelar la sanción por mora generada hasta el 31 de diciembre de 2019. 4 Archivo No. 049 del expediente digital. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7.2. Como sustento de lo anterior, incluyó en el escrito de apelación una captura de pantalla del aplicativo de esa entidad con la cual pretende acreditar que, el pago de la sanción por mora de los períodos comprendidos entre el 14 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2019, correspondiente a la suma de $2.351.993.oo, se encuentran a disposición de la demandante desde el 25 de octubre de 2021 7.3.

Manifiesto que los argumentos esgrimidos por la a quo no son correctos, como quiera que no se trata de una sanción por mora causada antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 sino que con ello desconoce la responsabilidad respecto de la mora causada con posterioridad al año 2019 que va en cabeza el ente territorial. 7.4. En cuanto a la imposibilidad de reconocer pagos de prestaciones diferentes a las cesantías de los docentes y la utilización de los recursos del FONDO para pagos de indemnizaciones de cualquier tipo, se citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el radicado 00580 de 2018, para afirmar que en presente caso es aplicable lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, queda exclusivamente en cabeza de los entes territoriales el pago sanción moratoria. 8.

Pronunciamiento de las partes y concepto del ministerio público 8.1. Mediante auto del 21 de junio de 20225, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada, no obstante, no hubo pronunciamientos de las partes o del Ministerio Público, según constancia secretarial6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 1.1.

Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2. Revisados los presupuestos procesales del medio de control y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto 5 Archivo No. 004 del expediente digital. 6 Archivo No. 006 ibídem.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2. Cuestión previa. Alteración de orden para proferir sentencia 2.1. Por razones metodológicas y de producción7, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20168, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20209; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley10 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho11. 3.

Problemas jurídicos 3.1. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el período de causación de la sanción moratoria de la demandante por el pago tardío de las cesantías solicitadas por un docente oficial; asimismo, se resolverá los puntos de apelación, para determinar el período que constituye la mora a pagar. 3.2. Adicional a lo anterior, se determinará si en el caso concreto, la entidad competente para el pago de la sanción moratoria es la entidad territorial, como responsable de la recepción de la solicitud de las cesantías, expedición, notificación del acto administrativo y remisión de la respectiva orden de pago, tal como se afirma en el recurso de apelación y si existen pruebas del pago que alega haber efectuado el 7 Ver Acuerdo 002 del 11 de enero de 2023, la sala plena del Tribunal Administrativo de Risaralda que define los criterios de priorización. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 10 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 11 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho recurrente. 4. Análisis jurídico probatorio y solución al problema jurídico. 4.1.

Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 12. En los mencionados fallos se incorporaron razones y algunas de ellas serán reiteradas en el presente dosier, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. Para dar respuesta al problema jurídico planteado se desarrollará el siguiente hilo argumental (i) la figura de la delegación, (ii) la delegación en el trámite del pago de cesantías;

(iii) la responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019, (iv) forma de contabilizar la mora, en el escenario del pago tardío de las cesantías y (v) caso concreto 4.2. La figura de la delegación13: 4.2.1. La delegación de funciones administrativas como instrumento para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad, ante la necesidad de reconocer que los servidores públicos que tienen a su cargo la representación de las entidades públicas no siempre pueden cumplir directamente todas las funciones asignadas por la Constitución, la Ley y los reglamentos, fue elevada a rango constitucional por el Constituyente (artículo 209 de la Carta Política14), y reglamentada por el Legislador 12 Sentencia del 8 de septiembre de 2022, Rad. 66001-33-33-004-2020-00177-01 (J-0343-2022), Actor: Lina Marcela Castrillón García. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Magistrado ponente: Juan Carlos Hincapié Mejía. Sentencia de marzo de 2021, Rad. 66001-33-33-001-2019-00248-01 (F-0905-2020), Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez y Luis Everth Castaño López. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrado ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 16 de octubre de 2020, Rad. 66001-33-33-004-2017- 00391-01 (D-0268-2019), Actor: Sandra Milena Bermúdez Bustamante, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio., Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda.

Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-33-002- 2013-00189-00, Actor: Diva Liliana Diago del Castillo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 14 de julio de 2022, Rad. 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021).

Actor: Alba Marina Ochoa López, Demandado: FOMAG, Magistrado ponente Juan Carlos Hincapié Mejía. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sentencia del 12 de agosto de 2013, proferida dentro del proceso con Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00043-00. 14 Dice el artículo 209 de la C.P.: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho por medio de la Ley 489 de 199815. 4.2.2. Antes de la Ley 489, la delegación de funciones fue entendida como una forma de desconcentración. Era una de las dos alternativas de las que disponían los servidores públicos para transferir funciones en la desconcentración territorial o en la jerárquica.

La otra era la adscripción de funciones. 4.2.3. Con la promulgación de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, el Legislador reestructuró la organización y funcionamiento de las entidades y definió la delegación en los términos que hoy se conocen. Para ello, indicó que las normas relativas a la delegación de funciones se aplican a “…todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública…” y, en lo pertinente, a las entidades territoriales, “sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política”. 4.2.4.

La institución fue definida de la siguiente forma: “Artículo 9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.

Parágrafo.- Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente Ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.” 4.2.5. Así, la delegación se erige como una herramienta jurídica de la acción administrativa mediante la cual una autoridad pública, transfiere determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” 15 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello (artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998) y que en principio, exime de responsabilidad al delegante (artículo 12 de la ley 489 de 1998)16. 4.2.6.

A partir del análisis normativo, encuentra la Sala que, actualmente, la delegación administrativa implica: i) el ejercicio, por parte del delegatario, de las atribuciones propias del funcionario delegante; ii) que la autoridad delegante pueda reasumir en cualquier momento la competencia o funciones delegadas; y, iii) la existencia de autorización legal previa al acto de delegación que deriva de la cláusula general establecida en el artículo 2 de la Ley 489 de 1998, salvo que exista prohibición expresa para delegar. 4.2.7.

Se concluye así que la Ley 489 de 1998 consagra como cláusula general la autorización legal para que las autoridades administrativas deleguen funciones o asuntos específicos, en todos los casos que no estén expresamente prohibidos y cuando no figuren en el artículo 11 de esa misma Ley. 4.3. La delegación en el trámite del pago de cesantías 4.3.1.

Con la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación y como consecuencia de ello las erogaciones que genera dicho servicio está a cargo del Estado, y corren por cuenta del ente central. 4.3.2. También se señaló que, el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantía e intereses a las cesantías, el cual está establecido en la Ley 91 de 1989, y es desarrollado en el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, y en virtud de ellas las cesantías de los docentes son 16 El artículo 12 dice: “Régimen de los actos del delegatario.

Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.‐ En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho reconocidas por la entidad territorial, pero pagadas con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-. 4.3.3.

En ese sentido, es preciso recordar que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, y fue dotado de mecanismo regionales para garantizar la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad, es decir, el Fondo, siempre será el encargado de atender presupuestalmente las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados. 4.3.4.

Así mismo, el artículo 5 numeral 1° de la misma codificación, atribuyó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, cuyo reconocimiento está en cabeza de la Nación, a través del Ministerio de Educación, quien además está facultado para delegar dicha función en las entidades territoriales, conforme a lo previsto en el artículo 9 ibídem.

“ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.” 4.3.5.

Así las cosas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad pública encargada del pago de las prestaciones sociales causadas a favor de los docentes afiliados al Fondo, y es a través del Ministerio de Educación Nacional - quien delega en las Entidades Territoriales-, que se reconoce y ordena su pago, autoridad que en principio es la competente para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 4.3.6.

En ese sentido, como quiera que es el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, la entidad pública encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes y es a través de la Secretaría de Educación territorial – por delegación legal - que se efectúa su reconocimiento, dependencia que actúa en nombre y representación del FOMAG, se entiende que esta actúa como facilitadora en el trámite del reconocimiento de las Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho prestaciones a favor de docentes, como ocurre en este caso. 4.4.

Responsabilidad de las entidades territoriales con ocasión de la Ley 1955 de 2019. 4.4.1. Considera la Sala que, en efecto, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 17 dispuso que podría imputarse responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías, o en general por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgadas y que ejerce en nombre de la Nación. 4.4.2.

Ahora bien, la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se radicó luego de entrar a regir la norma que contempla la posible imputabilidad a la secretaría municipal de educación. 4.5. Forma de contabilizar la mora, en el escenario del pago tardío de las cesantías 4.5.1. Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base al pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación y, específicamente, en el tema que es objeto de controversia en esta instancia, la sentencia del 15 de junio de 201718, referente a la fecha final del período de mora dentro del plenario, cuando la entidad ha dejado a disposición del beneficiario el dinero de las cesantías. 4.5.2.

De conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecido en la norma señalada, empieza a contabilizarse 17 Artículo

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. (…) “PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” 18 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B; Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta la solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que se establece que «…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 19» (Negrilla y subraya de la Sala). 4.5.3.

Tal criterio sería reiterado y ampliado a través de las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado20 en sede de unificación, en los siguientes términos: «i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.- (…) 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200621), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201122) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 19 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003-02134- 01 (1496-11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580- 01;

No. Interno:4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ- SII-012-2018. 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 22 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5123], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200624.

(…) ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía.- (…) 97. Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente109 en los términos del artículo 67110 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.

En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56111 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto. 99.

En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 68112 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 69113 ibidem; en cuyo caso, el acto se […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 24 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho entendió notificado al día siguiente de su recibo.

Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión114, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario.» 4.5.4.

Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado, planteó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social; así respecto de las normas previstas en el CPACA se pueden evidenciar los distintos escenarios posibles en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 25 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 25 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.6.

Caso concreto. 4.6.1. Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales; esto es, el 16 de septiembre de 201926, (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución 10838 del 23 de septiembre de 2019), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: 26 Así se desprende de la Resolución No. 10838 del 23 de septiembre de 2019, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial.

Páginas 20 y siguientes del archivo No. 3 del expediente digital. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200627): 14 de octubre de 2020. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7628): Como el acto administrativo se profiere el 23 de septiembre; es decir dentro del término y fue notificado electrónicamente el 24 de septiembre, los diez días finalizan el 08 de octubre de 2019. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200629): 13 de diciembre de 2019. 4.6.2.

Al realizar el conteo de los días transcurridos entre el vencimiento del término con el que contaba la entidad para realizar el pago (13 de diciembre de 2019) y la fecha en que se realizó el pago efectivo (15 de enero de 202030), se evidencia que se incurrió en una mora de 32 días (14 de diciembre de 2019 – 14 de enero de 2020), por tanto, deberá confirmarse la sentencia recurrida en este aspecto. 4.6.3.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 29 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 30 Certificación visible en la página 1 del archivo No. 18 del expediente digital.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4.6.4. Tampoco existe certeza que la entidad territorial haya actuado por fuera del marco de sus competencias o resulte reprochable alguna actuación, como se la endilga la autoridad Nacional, al no tener en cuenta lo estipulado por la Ley 1955 de 2019, en la cual se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales, en ese sentido no es posible en sede de apelación, excluir de responsabilidad al Fondo, toda vez que su argumento sería necesario probarlo en juicio, como lo es el supuesto envío tardío de la solicitud de pago a la Fiducia, lo que supondría derivar condena a la entidad territorial por concepto de indemnización en la sanción moratoria, tal como ya se explicó. Esto, sin perjuicio que pueda repetir posteriormente contra el ente territorial o el servidor público que omitió sus funciones y permitió configurar la mora31. 4.6.5.

Precisa la Sala, en este punto, que no tienen vocación de prosperidad los argumentos formulados por la parte recurrente, lo anunciado es así, toda vez que el oficio puesto de presente no puede valorarse para resolver de fondo el presente litigio habida consideración que fue traído al proceso32 por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-; situación que impidió su conocimiento a la parte contraria, quien no pudo ejercer frente a este su derecho de defensa y contradicción, como integrantes del Debido Proceso que debe ser garantizado por el Juez como director del mismo. 4.6.8.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia, afirmando que ello está sometido “a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 32 Con el recurso de apelación. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Contencioso Administrativo”, norma que al tenor literal establece:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. (Resaltado propio) 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. 4.6.9. Hipótesis que no se estructuran en el presente asunto, puesto que no fueron alegadas por la parte interesada. 4.6.10. En este punto se acota que, la labor oficiosa del juez en materia probatoria es subsidiaria, esto es, sólo tiene cabida cuando la parte interesada está en la imposibilidad de allegar al proceso la prueba necesaria para acreditar la ocurrencia de los hechos que presente hacer valer; pues en caso contrario, debe hacerse Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho responsable cuando no actúa en procura de sus intereses. 4.6.11.

La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU129/2133, al respecto indicó: “el objeto de la actividad probatoria en el proceso judicial es superar el estado de incertidumbre. Puede que ello se logre (o no) acudiendo a los elementos probatorios aportados por las partes. Pero si no es así, y la parte interesada no fue responsable de la insuficiencia probatoria, corresponderá al juez decretar y practicar pruebas de oficio.

De allí que la actividad oficiosa del juez sea subsidiaria, porque no remplaza al binomio demandante- demandado en la demostración de sus dichos”-. 4.6.12. Lo anterior para precisar que en esta oportunidad no era procedente acudir a la prueba de oficio, toda vez que el documento ahora aportado emana de la misma entidad accionada, y en su contenido se reseñan situaciones que tuvieron lugar en el año 2019, por tanto, no puede entenderse que era ajena a dicha información al momento de radicarse la demanda y que sólo tuvo acceso a la misma hasta el momento procesal en que la allegó al expediente. 4.6.13 De manera que como no reposa en el expediente certificado o documento alguno que permita desvirtuar la afirmación de la parte demandante -hecho 5 de la demanda- en el sentido de que “Esta cesantía fue cancelada el 15 de enero de 2002, por parte de la entidad convocada”, es esta la fecha que se toma como límite para contabilizar la sanción moratoria. 4.6.14.

Por lo expuesto, considera este Juez Colegiado que no es posible determinar el incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, lo que torna improcedente los argumentos expuestos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia proferida por el Juez de primera instancia, en su integridad. 5.

Costas 5.1. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile 33 Expediente T-7.975.759. Sentencia del 6 de mayo de 2021. Magistrado Ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho un interés público. 5.2. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso. 5.3. Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. 5.4. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso. 5.5.

En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado34, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 5.6.

Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso35 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual 34 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. 35 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho le resultan desfavorables las pretensiones. 5.7. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes ante el Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANAGO MAGISTRADO Radicado Ppal.: 66001-33-33-007-2021-00142-01 (A-0609-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»