PENSIÓN GRACIA – Niega reliquidación con inclusión del 20% de sobresueldo de acuerdo con la Ordenanza 023 de 1959 / SOBRESUELDO DEL 20% CREADO EN LA ORDENANZA 023 DE 1959 – No es posible incluirlo en la reliquidación de la pensión gracia de aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975.
La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (17 de abril de 1980) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, mediante la cual el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS La señora Melania Ramírez García, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Parcial de la Resolución No. PAP 017259 de 8 de octubre de 2010, mediante la cual CAJANAL EICE (hoy UGPP), le reconoció una pensión gracia, sin la inclusión del 20% de sobresueldo, el cual fuera previamente reconocido por sentencia judicial.
Parcial de la Resolución No. RDP 034898 del 20 de septiembre de 2016, por medio de la cual la UGPP, reliquida la pensión gracia sin la inclusión del 20% de sobresueldo. Total de la Resolución No. RDP 001117 de 17 de enero de 2017, mediante la cual, la UGPP resuelve un recurso de apelación y confirma la decisión anterior. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, i) reliquidar la pensión de jubilación gracia de la demandante, teniendo en cuenta el sobresueldo mensual del 20% (ordenanza 023/59); ii) que se condene al pago de las diferencias salariales y al ajuste de las mismas conforme al IPC; iii) que se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA; iv) que se condene al reconocimiento de intereses moratorios de conformidad con el artículo 195 ibídem; y v) que se condene en costas a la demandada.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS El apoderado de la parte demandante indicó que a la señora MELANIA RAMÍREZ GARCIA adquirió el status pensional el 2 de febrero de 2009. Que, mediante Resolución PAP 017259 de 2010 se le reconoció el beneficio a pensión gracia; no obstante, dentro de la liquidación efectuada no se incluyó la totalidad de los factores salariales.
Que, en relación con el periodo a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por concepto de sobresueldo del 20%, esto es del 1º de febrero de 2008 a 1º de febrero de 2009, incluyendo el excedente de la prima de navidad y la prima de vacaciones y el certificado del Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Tunja, se tiene que la accionante tiene derecho al sobresueldo indicado, razón por la cual, solicitó la reliquidación de su pensión gracia, teniendo en cuenta todos los factores salariales, específicamente el sobresueldo referido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Constitucionales: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 339. Legales: Ley 114 de 1913, artículo 1º, 3º 4; Ley 116 de 1928, artículo 6º; Decreto 081 de 1976; Decreto Ley 2277 de 1979, Ley 91 de 1989. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de UGPP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados fueron proferidos siguiendo los lineamientos establecidos por la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones.
Indicó que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes de orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, mediante las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1977 como un reconocimiento a los educadores que pusieron su capacidad y conocimientos al servicio de los educandos por un lapso no menor de 20 años, que contaren con 50 o más años de edad, que demuestren durante todo el tiempo conducta intachable, que en desempeño del cargo se han conducido con honradez y consagración, que carecen de medios de subsistencia según su posición social y costumbres, y que no perciban emolumento alguno del tesoro nacional.
Advirtió que con relación a la inclusión del concepto del sobresueldo del 20%, reconocido por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja, si bien es cierto se allegó constancia de proceso ejecutivo de cobro forzado de dicho sobresueldo, el mismo debe estar reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso la Secretaría de Educación de Boyacá, en el periodo a liquidar, es decir el año inmediatamente anterior al status pensional.
Adujo que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión gracia (2 de febrero de 2009), ya no se encontraban vigentes las ordenanzas 23 de 1959 (derogada el 15 de diciembre de 1995) y 54 de 1967, pues fueron derogadas desde la expedición del Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992 y en concordancia con lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, artículo 6°, inciso 6 y mantuvieron sus efectos únicamente frente a quienes consolidaron derechos en su vigencia. Propuso como excepciones las que denominó: “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales”, y “Prescripción de mesadas”, genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Prescripción propuesta por la entidad demandada UGPP y en consecuencia declárense prescritas las sumas de reajuste causadas con anterioridad al 04 de abril de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. PAP 017259 del 08 de octubre de 2010, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, reconoció y ordeno el pago de la pensión gracia a la demandante y de la Resolución No RDP 034898 del 20 de septiembre de 2016, por la cual se reliquida la pensión gracia, en cuanto a los factores salariales tomados en cuenta, para la liquidación efectuada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la nulidad total de la Resolución No. RDP 001117 del 17 de enero de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación, confirmado en su totalidad la resolución RDP 034898 del 20 de septiembre de 2016.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, a reliquidar y pagar la pensión gracia reconocida a la señora MELANIA RAMÍREZ GARCÍA, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status, esto es, entre el 03 de febrero de 2008 al 02 de febrero de 2009, incluyendo en la base de liquidación además de la asignación básica (años 2008-2009), prima de navidad (años 2008-20009), prima de alimentación (años 2008-2009), prima de grado (años 2008-2009), prima de vacaciones (años 2008-2009), y sobresueldo 20% (año 2009), el sobresueldo del 20% que devengó para el año 2008 y que corresponde a la suma de $428.153,20, a partir del 02 de febrero de 2009, fecha en que adquirió el status de pensionada, pero a su pago con efectos fiscales a partir del 04 de abril de 2013, por ocurrir el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a esa fecha, de acuerdo con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta providencia. De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto de los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento y reliquidación de la pensión gracia.
QUINTO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustaran tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando para ello la siguiente formula: R= Rh x Índice final / Índice Inicial Así mismo devengaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: no hay lugar a condena en costas. (…)” Para adoptar tal determinación, el juez de instancia realizó en primer lugar un recuento legal y jurisprudencial sobre el régimen jurídico de la pensión gracia y los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de dicha pensión; concluyendo así que en el caso concreto, la demandante estaba sometida a un régimen especial de pensionados por ser beneficiaria de la pensión gracia que se otorga a maestros territoriales de escuelas oficiales con 20 años de servicio y 50 años de edad, así mismo el A quo advirtió que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Así mismo, precisó que lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, no son aplicables a los docentes, para reconocer y liquidar la pensión gracia, toda vez que de acuerdo con el artículo 4º de la ley 4ª de 1966 la misma corresponde al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, es decir de todos los factores salariales que constituyen salario, aunque sobre ellos o algunos de ellos no se haya efectuado aportes a la Caja de Previsión. Conforme a lo anterior, y descendiendo al caso concreto, el a quo advirtió que de conformidad con el recuento factico probatorio, a la demandante le fue reconocida pensión gracia pero sin contemplar dentro de los factores salariales el sobresueldo del 20%; debiéndose incluir dicho emolumento toda vez que fue devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada; y que si bien no está incluido en la certificación de factores salariales del empleador, ello no es óbice para no tenerlo en cuenta al momento de reliquidar la pensión. Consideró que no es de recibo el argumento de la entidad demandada que señala que para la fecha en que la demandante cumplió requisitos para pensionarse no se encontraban vigentes las ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967; lo anterior en virtud de que la ordenanza 23 creó el sobresueldo del 20% para los docentes que habiendo cumplido 20 años de servicio no hubieren completado requisitos para pensionarse y es por ello que se respetaron los derechos adquiridos de la demandante.
Por último, advirtió que en el caso concreto se presenta el fenómeno de la prescripción toda vez que la prestación se reconoció el 08 de octubre de 2010 pero la petición de reliquidación se elevó hasta el 04 de abril de 2016 habiendo transcurrido más de 3 años, es por ello que los efectos fiscales serán desde el 04 de abril de 2013, sin perjuicio de que la reliquidación se efectúe a partir del 02 de febrero de 2009.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de la entidad demandada apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Reitero los argumentos expuestos en la contestación de demanda destacando que la Ley 62 de 1985 señala los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones de los servidores públicos. Agregó, que para la inclusión del sobresueldo del 20%, éste debe verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en este caso la Secretaría de Educación de Boyacá; pero en el caso concreto no está certificado y por ende no se puede determinar el monto y el periodo de la causación. Además, insistió que para la fecha en que la demandante cumplió los requisitos para obtener la pensión, no se encontraba vigente la ordenanza por la cual se creó el sobresueldo del 20%, abonando que el mismo fue creado por la Asamblea Departamental de Boyacá sin tener competencia legal para hacerlo.
Finalmente reiteró que la demandante al vincularse con posterioridad a la Ley 43 de 1975 no le resulta aplicable los regímenes salariales de orden territorial, como es el caso del sobresueldo del 20%. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El anterior recurso fue concedido en auto del 10 de mayo de 2018 (fl. 171-174), y admitido por esta Corporación mediante proveído de 31 de mayo de 2018 (fl. 179).
A través de auto de 14 de junio de 2018, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fl. 182). Posteriormente, el 26 de noviembre de 2019 se dispuso la remisión del asunto a la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que decidiera si avocaba el conocimiento del proceso en los términos del artículo 271 del CPACA y emitiera sentencia de unificación. En decisión del 24 de febrero de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado decidió no avocar el conocimiento del asunto para unificar jurisprudencia, dado que el tema sometido a estudio ya había sido avocado por la dicha sección para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia en el expediente 15001-33-33-010-2014-00148-01.
Finalmente, por auto del 14 de julio de 2022, se dispuso obedecer y cumplir lo dispuesto por el Superior, ingresando el proceso al despacho para proferir decisión de fondo el 14 de julio de 2023. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada Reiteró los argumentos expuestos en la Contestación de demanda y el recurso de apelación. Parte demandante Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y expresó que frente a la Pensión gracia, el Consejo de Estado ha dicho que dicha pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985 por tratarse de una pensión especial excluida de dicha reglamentación, y que para la liquidación de dicha prestación se debe tener en cuenta todo lo percibido por el beneficiario durante el último año de servicios anterior a la fecha de adquisición del status.
Frente a la naturaleza jurídica del sobresueldo, manifestó que el Consejo de Estado ha dicho que dicho sobresueldo constituye factor salarial ya que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no pretende cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público solicita revocar la sentencia de primera instancia señalando que si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá venía estableciendo que el Sobresueldo del 20% debía ser reconocido para liquidar la pensión de jubilación gracia en fallo del 14 de junio de 2017, Rad 2015-032 se dijo que debe analizarse también la procedencia de reconocimiento del sobresueldo, toda vez que debe tener un fundamento legal o constitucional; en dicha providencia se sostuvo que el Consejo de Estado ha afirmado que el docente vinculado después de la reforma de 1968, la cual estableció que solo el congreso podía establecer factores salariales, se somete a normas que regían a esa fecha y además que los vinculados luego de la ley 43 de 1975, no son beneficiarios de sobresueldo del 20%.
CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la parte demandante, incluyendo como factor salarial el sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, a través de la Ordenanza 23 de 1959? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad que propone el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA DE LA SALA La Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez que se acoge la postura del Consejo de Estado, en la que se ha sostenido que la Ordenanza 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975, en este caso, la docente fue vinculada con posterioridad a 1975 (17 de abril de 1980) y el carácter de su vinculación fue Nacionalizada, lo que impide que sea incluido dicho emolumento dentro de la base prestacional.
ANÁLISIS DE LA SALA Marco normativo y jurisprudencial de la pensión gracia La pensión gracia se rige por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es por una normativa especial. Dicha prestación constituye una prerrogativa gratuita otorgada por la Nación a un grupo de docentes que no estuvieron vinculados a ella y se otorga con requisitos de edad y tiempo independientes a los que rigen a los empleados públicos, por lo que se causa sin estar afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, es decir sin que se requiera realizar aportes a dicha entidad, todo ello hace que la pensión gracia sea una prestación de régimen especial.
Según lo ha decantado la jurisprudencia, de conformidad con la normativa que rige la pensión gracia, los beneficiarios de esta prestación son los maestros territoriales de las escuelas oficiales vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980 y que cuenten con 20 años de servicio y 50 de edad. El monto de la pensión gracia fue establecido, por el artículo 2º la Ley 114 de 1913, en la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio o el promedio de éstos cuando existía variación en el monto durante dicho período.
Sin embargo, es claro que la legislación laboral establece disposiciones generales que son aplicables a la pensión gracia; es así como la previsión del artículo 2º de la Ley 114 de 1913 fue modificada por la Ley 4ª de 1966 y su Decreto reglamentario, 1743 de 1966, normas que establecieron disposiciones generales para todas las pensiones, así: La Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso: “ARTICULO 4o.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. A su turno el Decreto 1743 de 1966 “Por el cual se reglamenta la Ley 4ª de 1966” prevé: “ARTÍCULO 5o.
A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Así las cosas, al no existir norma expresa, a la pensión gracia le son aplicables tales disposiciones de carácter general; contrario a lo que sucede con la Ley 33 de 1985, que no la rige, como quiera que la misma norma exceptuó de su aplicación a los empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, estableció: " No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones." El carácter especial que rige a la pensión gracia la excluye de la aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual su liquidación se debe realizar incluyendo todos los factores que se devengaron durante el año anterior al momento en que se obtuvo el status.
En torno a los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia el Consejo de Estado, ha precisado: “En relación con los factores de liquidación de la señalada prestación social, la Sala reitera también que para liquidar la pensión gracia no son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En estos casos debe tenerse en cuenta todo lo percibido por el peticionario como retribución por sus servicios durante el último año de servicios, sin perjuicio de que sobre tales factores se hayan efectuado aportes a la Caja, entre otras cosas, porque de ser así no habría lugar a reconocimiento alguno dada la ausencia de ellos.
La Caja Nacional de Previsión Social, no reconoce la pensión por los aportes a ella sufragados, sino que hace las veces de pagadora de la prestación, pero nada más, pues simplemente se transfiere tal función. Por último, esta pensión no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1º - inciso 2º - de la ley 33 de 1985”.
En la más reciente sentencia de unificación 21 de junio de 2018 proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se mantuvo la posición en torno a los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión gracia, al respecto se precisó: “Esta Ley no discriminó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, preceptuó en el artículo 5.º: A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.
Así las cosas, la Sala encuentra necesario determinar ahora, qué factores son los que vienen a integrar el concepto de salario, pues sobre él es que se entra a precisar la base líquida para obtener el 75%, que corresponde al monto final de la pensión. La remuneración o salario equivale a todo lo devengado por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral; comprende entonces, los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. En torno al tema, el Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6 (parágrafo 1º) prevé que salario es «todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones».
Y es que lo dispuesto en este Decreto también lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, pues prescribe que constituye salario «[ ] todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».
En conclusión, el salario está constituido por todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.” (Resaltado por la Sala). Igualmente, la sentencia de unificación resolvió: “Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reconocer y pagar la pensión gracia de la señora Gladys Amanda Hernández Triana, identificada con cédula de ciudadanía 41.563.349, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 24 de abril de 2005, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva”.
(Resaltado por la Sala). La Sala advierte que en forma pacífica y unificada el Consejo de Estado ha expuesto que la pensión gracia, dada su especial regulación (i) se liquida con promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional; y (ii) no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, pues tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia.
Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “[L]as normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado.
Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación.” CASO CONCRETO Encuentra la Sala acreditado en el plenario lo siguiente: La señora MELANIA RAMÍREZ GARCÍA nació el 2 de febrero de 1959.
Mediante Resolución No. PAP 017259 de 8 de octubre de 2010 la Caja Nacional de Previsión Social EICE (hoy UGPP), reconoció una pensión gracia a la demandante, en el 75% sobre el salario promedio de 12 meses certificados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus, incluyendo como factores la asignación básica, prima de navidad, prima de alimentación y prima de grado, con efectividad a partir del 2 de febrero de 2009.
La parte actora adelantó proceso ejecutivo laboral que cursó en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, Despacho que, mediante auto del 20 de agosto de 2009 libró mandamiento de pago por concepto del sobresueldo del 20% de la remuneración básica que devengaba la demandante durante el periodo comprendido entre el 01 de enero del 2005 al 01 de diciembre del 2008.
El Departamento de Boyacá en certificación expedida el 06 de enero de 2016, precisó que en virtud del proceso ejecutivo laboral antes mencionado fueron pagados a la demandante los rubros correspondientes al sobresueldo del 20% en el periodo ordenado en el auto que libró mandamiento ejecutivo. La demandante solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión gracia, teniendo en cuenta en la base de liquidación la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, anterior al estatus de pensionada, específicamente el sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 23 de 1959.
La UGPP, a través de Resolución No. RDP 034898 del 20 de septiembre de 2016, reliquida la pensión; sin embargo, no incluye el 20% de sobresueldo. Contra la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelación, siendo resuelto mediante Resolución RDP 001117 de 17 de enero de 2017, confirmó la decisión anterior, al considerar que la demandante no demostró haber devengado el sobresueldo del 20% a través de la certificación expedida por la entidad nominadora, por lo que no era procedente su adición a la base de liquidación de la prestación. Mediante Certificado de Salario y Devengados, la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá anotó como observaciones lo siguiente (fls. 35-37 cuaderno principal): “Se anexa Constancia 20% ordenanza 23/59) expedida por la tesorería de la Gobernación de Boyacá según Acta de Transacción de Pago.
Frente al reconocimiento del sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 023 de 1959, el Consejo de Estado mediante sentencia de 3 de marzo de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, señaló que dicha Ordenanza no resultaba aplicable a los docentes nacionalizados por tratarse de una disposición perteneciente al régimen salarial de orden territorial.
Así lo explicó la Alta Corporación: “Al respecto, esta Subsección sostenía la tesis según la cual el porcentaje reconocido a los maestros a través de esta ordenanza, por ser un elemento salarial, y no haber sido modificado por el órgano competente, ni derogado con la transición constitucional de 1991, gozaba de plena validez y eficacia en el ordenamiento jurídico, lo que hacía posible su aplicación. Fue así como en un caso análogo al presente, esta Subsección determinó que la norma que establecía el sobresueldo objeto de discusión se encontraba vigente y además que le es aplicable al docente nacionalizado, en síntesis, por lo siguiente: “[ ] Frente al caso concreto, no encuentra la Sala ninguna norma expedida por el Congreso Nacional o por el Gobierno respecto a los incrementos salariales por antigüedad para los empleados territoriales ni para los educadores del mismo orden, con posterioridad al Acto Legislativo No. 1 de 1968, a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y a la Ley 4ª de 1992, a diferencia de lo ocurrido con los empleados del orden nacional, pues dicho beneficio para ellos sí desapareció, de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el Decreto 540 de 1977.
Frente a la Constitución de 1991, tampoco encuentra la Sala ninguna disposición que permita inferir que el pago de los incrementos por antigüedad para los empleados o docentes territoriales, quedaron excluidos o proscritos En resumen, fuerza concluir lo siguiente: el derecho creado por la Ordenanza No. 23 de 1959, para los docentes del Departamento de Boyacá que cuentan con 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, aún cuenta con plena validez y eficacia [ ]” Sin embargo, se considera necesario replantear la anterior tesis, con fundamento en el siguiente razonamiento: Con ocasión del proceso de nacionalización al que se vio avocada la educación en 1975, el régimen prestacional y salarial de los docentes quedó a cargo de la nación, lo que hacía inaplicable cualquier régimen salarial del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo señalado en el Decreto 715 de 1978.
En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 2012, número interno: 2535-2007, manifestó: “[ ] En términos de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó el servicio público de la educación, es decir los establecimientos educativos y consigo las plantas de personal que estaban a cargo de los Departamentos, de las extintas Intendencias y Comisarías, del Distrito Especial de Bogotá y de los Municipios.
La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumpliendo dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). [ ] Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos territoriales y continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 1978 11, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los ´nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios´.[ ]".
De lo anterior se colige, que a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al proceso de nacionalización que inició con la expedición de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen de carácter territorial. A lo anterior se agrega que el Decreto núm. 715 de 1978, que fijó las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio, dispuso: “ARTICULO
1. CAMPO DE APLICACIÓN. Las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto regirán para el personal docente, de enseñanza primaria, y secundaria que depende del Ministerio de Educación Nacional y presta servicios en los planteles nacionales y en los nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios.
ARTICULO
15. DE LA VIGENCIA. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” (…) Conclusión: La Ordenanza núm. 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975” (Resalta la Sala) Conforme quedó demostrado en el plenario, de acuerdo a la certificación de salarios y devengados, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá (fls. 34-36 cdno principal), la vinculación de la docente Melania Ramírez García, era nacionalizada.
Asimismo, según aparece relacionado en los actos de reconocimiento pensional y del Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, la demandante se vinculó al servicio educativo oficial el 17 de abril de 1980 (fls. 32 y 50 cdno principal), en tal virtud, acogiendo lo señalado por la Corporación de Cierre de esta Jurisdicción, se concluye que la demandante no es destinataria del beneficio creado con la ordenanza en comento, resultando improcedente su inclusión para la reliquidación de la pensión gracia. Postura anterior que fuera igualmente acogida por esta Corporación, en sentencia de 7 de julio de 2017, dentro del proceso 150013333015-2016-00095-01, con ponencia del magistrado Oscar Alfonso Granados Naranjo, en la que se señaló frente a la vigencia de la Ordenanza 023 de 1959 lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto, se evidencia que con la expedición del Decreto en cita [Decreto 908 de 1992] se reguló lo referente a salarios y prestaciones del personal docente, y que dicha norma fue proferida por la autoridad competente conforme al nuevo ordenamiento constitucional.
Por lo tanto, la anterior regulación, para el caso específico la Ordenanza 023 de 1959,dejó de tener vigencia frente a derechos que no se encontraban consolidados al 1 de junio de 1992 (fecha de publicación del decreto 908 en el diario oficial).” Así las cosas, como se indicó en precedencia, i) la demandante fue vinculada con posterioridad a 1975, ii) la vinculación de la demandante fue de carácter nacionalizado, y iii) para la fecha de estatus de pensionado de la demandante (2 de febrero de 2009), la ordenanza mencionada había dejado de surtir efectos, por ende, no le es dable incluir dentro de la liquidación pensional gracia, el 20% de sobresueldo indicado en la Ordenanza 23 de 1959, situación que impone revocar la decisión de primer grado, por las razones que se exponen en el presente proveído.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (29 de agosto de 2017), no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018, y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Firmado electrónicamente ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.