15001333300820190018601 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Reliquidación con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Exclusión de la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación por no ser objeto de cotización al sistema pensional y no constituyen salario.

La Sala revocará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Se inhibirá para decidir sobre la nulidad de uno de los actos demandados y accederá parcialmente a los pedimentos. Atendiendo a la fecha de vinculación -18 de diciembre de 1992- anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978.

En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75% de los factores que realmente constituyen salario, devengados en el año anterior al retiro del servicio, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que la aplicación de tal normativa, no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Luego, debe atenderse al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978. Debe declararse la nulidad de los actos acusados, en tanto desconocieron que el IBL aplicable a la situación del demandante equivale al 75% de los factores objeto de cotización previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios y liquidaron la prestación con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron objeto de aportes en los últimos diez (10) años de servicios.

Dicha situación fue desconocida por el a quo. De otro lado, como quiera que no encuentran consagración normativa como factor salario, no fueron objeto de cotización al sistema pensional y no constituyen salario, no se incluirá en el IBL Especialmente la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación, percibidos en el año anterior al retiro del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

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ANTECEDENTES I.1.- DEMANDA. Hernán Mahecha Palacios interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES. Solicitó la declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones No. GNR 353848 de 10 de noviembre de 2015 -que reconoce y ordena el pago de una pensión-, GNR 84267 de 17 de marzo de 2016 -que reliquida parcialmente la pensión-, VPB 41905 de 18 de noviembre de 2016 que reliquida y ordena inclusión en nómina- y GNR 20499 de 17 de enero de 2017 -que reliquida parcialmente la pensión-.

También demandó la nulidad total de las Resoluciones No. SUB 20991 de 24 de enero de 2019 -por la cual se negó una petición de reliquidación pensional- y DPE 3768 de 30 de mayo de 2019 -por la cual se resolvió negativamente un recurso de apelación-. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, incluyendo en el IBL, el 75% del promedio de los factores ya reconocidos por la demandada, junto con la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima de capacitación, devengados en el año anterior al retiro del servicio, ii) pagar las diferencias mensuales adeudadas conforme al IPC, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 -en adelante CPACA-.

Para el efecto, relató los siguientes HECHOS RELEVANTES: Laboró al servicio del Estado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 18 de diciembre de 1992 y hasta el 31 de enero de 2017, cuando se retiró de manera definitiva del servicio, mientras se desempeñaba como Dragoneante. Por Resolución No. GNR 353848 de 10 de noviembre de 2015, la demandada reconoció una pensión de jubilación, cuyo monto fue modificado por las Resoluciones No. GNR 84267 de 17 de marzo de 2016 y VPB 41905 del 18 de noviembre de 2016, con ocasión de la resolución de recursos interpuestos en sede administrativa.

No obstante, se negó la inclusión de la prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación y prima de capacitación, devengados en el último año de servicios. Los anteriores actos reconocieron y reajustaron el derecho con el promedio de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, objeto de cotización durante los últimos diez (10) años de servicios.

El 21 de septiembre de 2018, reclamó el reajuste acorde con el régimen pensional especial e IBL aplicable a su caso. La anterior petición fue negada por Resolución No. SUB 20991 de 24 de enero de 2019, y posteriormente confirmada en la Resolución No. DPE 3768 de 30 de mayo de 2019, que decidió un recurso de apelación. Mediante Resolución No. 002339 del 14 de junio de 2017, se efectuó un reconocimiento económico con ocasión del retiro del servicio.

Allí se establecieron los factores salariales devengados, sobre los cuales se realizaron descuentos para seguridad social. A través de Circular No. 000027 del 12 de junio de 2013, el Director General del INPEC ordenó realizar descuentos sobre los factores salariales previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, a los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria que ingresaron con anterioridad al 26 de julio de 2003.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución Política: artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 48, 53, 58 y 336. Legales: Leyes 4ª de 1966 (art. 4), Ley 50 de 1990 y Ley 32 de 1986. Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad porque i) aplicaron un IBL incorrecto, consistente en el promedio de los factores del Decreto 1158 de 1994, cotizados durante los últimos diez (10) años de servicios, pese a que el IBL correcto era el promedio de todo lo devengado habitual y periódicamente durante el último año de prestación de servicios, y ii) se abstuvieron de incluir en el IBL la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación por recreación y la prima de capacitación que constituyen factor salarial.

Señaló que, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, creó un régimen pensional favorable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que hubieran laborado de forma continua o discontinua por veinte (20) años, sin importar la edad. La prestación debía liquidarse con el 75% del promedio de los factores indicados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, junto con todos los demás percibidos, por virtud del régimen de transición instituido a través del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003.

Lo cual, fue desconocido por la demandada. I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Colpensiones sostuvo que los actos acusados se profirieron conforme a derecho. No es viable aplicar la normativa respecto de IBL, anterior deprecada por el demandante, toda vez que para la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 de 1993, era necesario acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los cuales no fueron cumplidos por el accionante. Es así que, en el IBL se tuvo en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas sobre los factores devengados a título remunerativo, y certificados por el INPEC, durante los últimos diez (10) años de servicios, según el artículo 21 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994. Agregó que, según sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU- 395 de 2017, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 citado, no fue un aspecto sometido a transición. Además, es imperativo liquidar las pensiones sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron descuentos para pensión. I.3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante la sentencia apelada, el a quo negó las pretensiones de la demanda.

Aclaró que, contrario a lo sostenido en los actos acusados, el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, a la entrada en vigencia del Decreto se encontraba vinculado al INPEC -desde el 18 de diciembre de 1992-.

Razón por la cual, tenía derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con la tasa de reemplazo del 75%, señalada en la Ley 4ª de 1966 y los factores previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios. Lapso en el que percibió: asignación básica mensual, prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación recreación y prima capacitación, cuya inclusión reclamó en el IBL.

De los anteriores factores, dispuso que no era viable incluir en el IBL la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación. Invocó decisión de este Tribunal y del Consejo de Estado, a partir de las cuales concluyó que tales emolumentos no ostentaban carácter salarial, ya que no se cancelaban de manera habitual ni como remuneración directa del servicio.

Además, por disposición del Decreto 446 de 1994, algunos de estos factores no fueron concebidos como salario, ni como base de cotización. Y tampoco se enlistaban dentro del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. I.4.- RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones. Manifestó que el a quo erró i) al no ordenar la reliquidación de la pensión “(…) teniendo como base el IBC del último año de servicios”, en cuyo lapso se cotizó con los factores del Decreto 1045, tal como lo certificó el empleador, y al ii) omitir la inclusión en el IBL, de la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación. Sostuvo que tiene derecho a la liquidación con todo lo devengado en el último año de servicios y no con los últimos diez (10) años como lo dispuso la demandada y frente a lo cual el juzgado guardó silencio, pues sólo se pronunció frente a la inclusión de factores.

Los factores cuya incorporación solicita constituyen salario, en la medida que se devengaron habitual y periódicamente como contraprestación del servicio. Luego, debe ordenarse su inclusión en la orden de reliquidación. I.5.- TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Como quiera que la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación se entablaron en vigencia de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, la alzada se admitió por auto del 24 de marzo de 2021, según las previsiones del artículo 247 del CPACA.

En el término de ejecutoria, los sujetos procesales no solicitaron práctica de pruebas, luego no había lugar a presentar alegatos conclusivos. El Ministerio Público emitió concepto. Solicitó confirmar la sentencia apelada, en tanto, como lo alegó la demandada “(…) no se probó que el señor HERNÁN MAHECHA PALACIOS, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala y, iii) el estudio y solución del caso en concreto. II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. El actor es beneficiario del régimen pensional especial establecido en la Ley 32 de 1986, para miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así como del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003.

Por ende, su pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% de los factores constitutivos de salario, devengados durante el último año de prestación del servicio. Sin embargo, no hay lugar a incluir en el IBL la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación, porque no corresponden con una retribución por la prestación del servicio ni cuentan con normativa que les otorgue tal carácter. 1.2.- Tesis de la apelación. En criterio del demandante, debe ordenarse la reliquidación de su pensión con el IBC del último año de servicios, que corresponde a los factores del Decreto 1045 de 1978, junto con la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación. En virtud del régimen especial, su pensión debe liquidarse con el promedio de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios y no con los últimos diez (10) años como lo dispuso la demandada y frente a lo cual el juzgado guardó silencio.

Los factores cuya incorporación solicita constituyen salario, pues se devengaron habitual y periódicamente como contraprestación del servicio. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico. Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? Especialmente la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación -reclamados por el demandante en la alzada-. 1.4.- Tesis de la Sala.

II.2.- ANÁLISIS DE LA SALA 2.1.- Cuestión previa – Decisión inhibitoria. Analizado en detalle el contenido de la demanda, el demandante deprecó la nulidad de las Resoluciones No. GNR 353848 de 10 de noviembre de 2015 -que reconoció la pensión-, GNR 84267 de 17 de marzo de 2016 -que resolvió reposición contra la anterior-, VPB 41905 de 18 de noviembre de 2016 -que resolvió apelación contra el primer acto-, GNR 20499 de 17 de enero de 2017 -que reliquida la pensión por retiro definitivo del servicio-, SUB 20991 de 24 de enero de 2019 -por la cual se negó una petición de reliquidación pensional presentada el 21 de septiembre de 2018- y DPE 3768 de 30 de mayo de 2019 -por la cual se resolvió negativamente un recurso de apelación interpuesto contra aquella-.

Visto en detalle el contenido del expediente administrativo, se avizora que, la Resolución No. GNR 20499 de 17 de enero de 2017, reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, toda vez que el demandante informó sobre la aceptación de su renuncia. Además, en respuesta a requerimiento ordenado por el a quo en auto previo a la admisión de la demanda, el accionante señaló que la citada resolución fue proferida de oficio por la demandada.

Tanto en la parte resolutiva de dicho acto, como en la constancia de notificación, Colpensiones indicó que, contra la decisión procedían los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, se observa que no fueron entablados. Como lo indica el artículo 161.2 del CPACA, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Se resalta). A su turno, según los artículos 74 y 75 del CPACA, contra los actos administrativos proceden los recursos de reposición, apelación y queja.

El de apelación “(…) será obligatorio para acceder a la jurisdicción.”, salvo que la entidad no hubiere proporcionado oportunidad para interponerlo. Caso en el cual, no será exigible para acudir a la jurisdicción. Este recurso ha sido entendido como “i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.”1.

En el caso de marras, pese a que Colpensiones brindó oportunidad de interponer recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 20499 de 17 de enero de 2017 que reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, se observa que la parte actora no cumplió con dicha carga y, por ende, no era viable que demandara su nulidad. Se reitera, por tratarse de un requisito de procedibilidad obligatorio, ante cuya inobservancia, el a quo pudo haber rechazado la demanda -Art. 169 CPACA- o, inclusive, declarar parcialmente la terminación del proceso -Par. 2º - Art. 175 CPACA-.

Sin embargo, guardó silencio. Bajo esa tesitura, y como quiera que el proceso se encuentra para proferir decisión de segunda instancia, la única medida procedente que encuentra la Sala para subsanar el yerro y no afectar el derecho de defensa de la demanda declarando la nulidad de unos actos respecto de los cuales, por disposición legal es obligatorio interponer recurso de apelación, será declararse inhibida para decidir sobre la legalidad de la resolución anotada.

En todo caso, se trata de una inhibición parcial, en tanto, frente a los demás actos demandados se encuentra cumplido a cabalidad el requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos obligatorios Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 22 de enero de 2022. Exp: 66001 23 33 000 2019 00173 01 (2539-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. – Subsección B. Sentencia de 28 de febrero de 2018.

Exp: 05001 23 33 000 2014 01730 01(3176-2017). C.P. César Palomino Cortés. y, por ende, es procedente someterlos a control judicial. 2.- Régimen pensional del INPEC. La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente: La Ley 32 del 3 de febrero 1986, adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regularía e incluyendo el régimen prestacional de dicho personal.

Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…)

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” (Negrilla fuera del texto original). Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

En su artículo 168 se determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994, fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 ibidem, que indica claramente que “Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Sin embargo, el Gobierno Nacional, solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de 26 de julio de 2003, en el que se determinó: “(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3 º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: Haber cumplido 55 años de edad. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ARTÍCULO 5º. MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6 º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

(…)

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(…)” (Resalta la Sala.) Por lo anterior, el artículo 168 del Decreto No. 407 de 1994 fue derogado solo hasta el 28 de julio de 2003. Ahora bien, el Congreso de la República por medio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, decidió aclarar la vigencia de los regímenes pensionales para los trabajadores del INPEC, y en el parágrafo transitorio 5º, precisó que: “A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). En este punto es importante traer a colación el estudio que hizo la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015, al revisar la constitucionalidad del artículo 8 de Decreto No. 2090 de 2003, en la cual se analizaron los debates parlamentarios que antecedieron al Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Sobre el puntual tema contenido en el parágrafo 5º transitorio del mencionado acto legislativo, allí se observó: “(…) En efecto, como pasará a mostrarse a continuación, en las deliberaciones del Congreso se advierte que hubo claridad en torno a tres puntos: (i) primero, desde el comienzo del trámite se aclaró que las reglas sobre pensiones de alto riesgo, contenidas en el Decreto 2090 de 2003, no iban a verse afectadas por la reforma constitucional, ni inmediatamente ni hacia futuro por el Acto Legislativo, bien porque se consideró que formaban parte del sistema general de pensiones, o bien porque eran reglas especiales que se justificaban en el proyecto de reforma;

(ii) segundo, cuando se introdujo el texto que hoy corresponde al inciso 11 del artículo 48 de la Constitución se buscaba consciente y justamente precisar que las reglas pensionales de alto riesgo se entendían incorporadas al sistema general de pensiones, y no debían entonces considerarse eliminadas, sino incluidas en el orden constitucional y los regímenes generales;

(iii) tercero, que la decisión de contemplar el parágrafo transitorio 5º se debió a una pregunta específica, sobre la regulación aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, basada en el presupuesto de que el Decreto 2090 de 2003 no perdería su vigencia por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Obsérvese lo siguiente: 25.1. En primer lugar, en los debates parlamentarios que precedieron a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se aclaró desde el comienzo que en la reforma se pretendían eliminar los regímenes pensionales especiales y exceptuados, pero no las reglas sobre pensiones de alto riesgo, por cuanto estas formaban parte en sentido estricto del sistema general de pensiones.

Se decía que el sistema general de pensiones estaba conformado por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003, y por el Decreto ley 2090 de 2003, y por tanto que las previsiones de este último no se alteraban con la reforma. (…) 25.3. En tercer lugar, quizás lo anterior lleva a preguntarse por qué entonces, si era claro que el Acto legislativo no interferiría en la vigencia y validez de las pensiones de alto riesgo, contempladas en el Decreto 2090 de 2003, resultaba necesario contemplar el actual parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución. La respuesta se halla hacia el final del trámite de formación del Acto, ya dentro del tercer debate de la segunda vuelta, en el Senado de la República.

En ese momento adquirió fuerza una preocupación parlamentaria que antes se venía discutiendo, ya no en torno a la posible afectación de las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, pues había claridad acerca de que no las impactaba la reforma, sino en torno de una situación puntual de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, pues al parecer había un vacío regulatorio en el tiempo en relación con este personal, que el Congreso consideró necesario colmar.

Esa intervención concluyó con una constancia. Pero en una sesión de Comisión posterior, dentro del mismo tercer debate de la segunda vuelta, se convirtió la constancia en una proposición aditiva, suscrita por miembros de distintos partidos. El texto finalmente aprobado en Comisión Primera del Senado, fue en su sentido el que en definitiva quedó en el Acto Legislativo.

Pero lo que queda claro es entonces que el origen del parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución fue la preocupación por colmar una aparente deficiencia regulatoria en relación con un grupo de personas debidamente delimitado, y no la necesidad de delimitar el ámbito personal o material de validez del Decreto 2090 de 2003, pues el presupuesto común a los debates en que se incorporó la proposición aditiva fue que este Decreto, y en general las pensiones de alto riesgo, tendrían una vigencia no interferida por el Acto Legislativo en trámite.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). Ahora bien, varias sentencias del Consejo de Estado, particularmente hasta el año 2015, expresaban que para beneficiarse de los parámetros pensionales señalados en la Ley 32 de 1986 y el Decreto No. 407 de 1994, los servidores del INPEC necesariamente debían acreditar las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo que implicaba que sólo consideraba aplicar dicho régimen en virtud de la transición prevista en el nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Sin embargo, no se puede dejar de lado el análisis que merece el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005, “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador.

Así, para la Sala es claro que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, ordenó al Gobierno Nacional la expedición de un régimen para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, particularmente, indicando a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Lo cual fue concretado con la expedición el Decreto No. 2090 de 2003.

Sin embargo, el régimen de aplicación, es decir, el contenido en la Ley 32 de 1986, debe ser definido para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, luego este sentido de la norma excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar si son o no beneficiarias del régimen de transición y, en consecuencia, para las personas que ingresaron al servicio antes del Decreto No. 2090 de 2003 deberá ser aplicado el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, por razón de los riesgos de su labor, equilibrando así el sentido del Decreto No. 2090 de 2003, que regiría para este tipo de trabajadores, con los que laboraron antes de dicha norma, en las mismas condiciones y tienen la expectativa de pensionarse. 2.3.- Ingreso base para la liquidación del derecho pensional.

La Ley 32 de 1986, no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación allí regulada. Razón por la cual, conforme lo previsto en su artículo 114, es procedente la remisión respecto de los aspectos no regulados a las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Entonces, la norma vigente para esos empleados a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto No. 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, esta norma no resulta aplicable a los servidores cobijados por dicho régimen, como en este caso los servidores del INPEC, acorde a la exclusión que al efecto establece el artículo 1 inciso 2 de la misma Ley 33 de 1985, siendo necesario acudir al Decreto No. 1045 de 1978. Esta última disposición es aplicable al régimen especial de pensión establecido para los trabajadores del INPEC y, por tanto, la liquidación de su prestación debe tener en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como lo estableció la Ley 4ª de 1966, aplicando para ello los factores salariales contemplados en el régimen general indicados en el artículo 45 del Decreto No. 1045 de 1978. 2.4.- De la prima de riesgo.

El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los directores y subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.

(…)”. De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25000-2014-00103-00(0209- 14), la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “(…) el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este”.

Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “(…) no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”.

En suma, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión. La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial.

Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado la misma corporación. Así las cosas, la prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Como se dijo, corresponde a la Sala, en los términos de la apelación, establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986? Especialmente la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima capacitación -reclamados por el demandante en la alzada-.

En el sub lite, como se explicó en los acápites precedentes, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto No. 2090 de 2003 es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. En el presente asunto, fue acreditado que el demandante se vinculó como Dragoneante al servicio del INPEC el 18 de diciembre de 1992 y hasta el 31 de enero de 2017, cuando se retiró definitivamente del servicio, tal como se verifica en Certificado “Formato No. 1”, expedido por el INPEC con fecha 30 de octubre de 20178.

Por lo que se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la citada Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978, en tanto que, en virtud de lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de ese año, el demandante se encontraba vinculado al INPEC, desempeñándose durante todo el tiempo laboral como Dragoneante.

En consecuencia, es dable ordenar la reliquidación pensional deprecada incluyendo dentro del IBL el promedio de los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. En efecto, como lo sostuvo el a quo, y no se encuentra en discusión, no hay debate frente al régimen pensional especial aplicable al accionante.

Tal situación jurídica además fue reconocida por la demandada en los actos demandados en tanto reconocieron que la pensión debía reconocerse con los requisitos señalados en el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1968. No obstante, la controversia gravita en torno al IBL que debía ser aplicado al emolumento. Es así que, en los actos enjuiciados Colpensiones sostuvo que el IBL correspondía al señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, junto con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 (factores taxativos objeto de aportes durante los últimos 10 años de servicios).

Como se señaló, no hay lugar a entender que la situación pensional del demandante debía regirse por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el IBL atendía esta última preceptiva y su Decreto reglamentario 1158 de 1994. Sino que, para efectos del cálculo del IBL había de acudirse al Decreto 1045 de 1978, en consonancia con la Ley 4ª de 1966, y liquidarse con una tasa de reemplazo del 75% del promedio mensual obtenido de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ello, siguiendo precisamente lo previsto en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, que dispuso que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”, entendiéndose entonces que, es el Decreto 1045 de 1978, en cuyo artículo 45 se estipularon “Los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones”.

En este punto vale acotar una vez más, de conformidad con las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas líneas atrás, que al régimen pensional especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, no se remite desde las reglas previstas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino dando alcance a lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 20059, mandato constitucional posterior a esa norma de rango legal que permitió la subsistencia de tal régimen especial en atención a la trascendencia e impacto en la función pública que implicaba el ejercicio de las actividades de alto riesgo, como la de los dragoneantes 9.

En este sentido este Tribunal se ha manifestado en: sentencia del 27 de noviembre de 2019, radicado 1500133330012016-00043-01. M.P. Fabio Iván Afanador García, sentencia de 27 de noviembre de 2019, radicación 15001-33-33-011-2017-00173-01, y sentencia de 10 de diciembre de 2019, radicación 15001-33-33-009-2017-0013701, M.P. José Fernández Osorio; sentencia de 15 de noviembre de 2019, radicación 15759-33-33-002-2017-00028-01, M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros; sentencia proferida el 31 de enero de 2019, radicación 15238-33-33-002-201600175-01, M.P. Oscar Alfonso Granados Naranjo; sentencia del 12 de marzo de 2020, radicación 15238-33-33-0032018-00417-01 M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y sentencia del 27 de mayo de 2020, radicación 15238-33-33-0032018-00380-01 M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana. que hacen parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, y que ameritaban justificadamente un trato diverso y más favorable en materia prestacional, que el contenido en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993.

Así mismo, es necesario precisar que los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y otros invocados por la demandada, se circunscriben al alcance del IBL al amparo del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, como ya se determinó, no era aplicable al actor.

De suerte que, si bien los fallos de unificación son de obligatorio acatamiento, no lo es menos que sus alcances no constituyen precedente en el sub lite, ante la divergencia fáctica entre aquellos y el caso de marras. Hecha la anterior aclaración, debe indicarse que, si bien el a quo adujo las condiciones en que el accionante tenía derecho a la reliquidación de su pensión, lo cierto fue que negó las pretensiones de la demanda.

Especialmente, porque no había lugar a incluir en el IBL los factores reclamados en la demanda (prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por recreación y prima de capacitación). Con lo cual, desconoció que los actos demandados aplicaron un IBL errado en las condiciones del artículo 21 de la Ley 100. Luego, no existía razón alguna para mantener vigente su presunción de legalidad.

Motivo por el cual, como lo solicitó el apelante, debe revocarse la sentencia a efectos de reconocer que el IBL aplicable debe atender al IBC reportado durante el último año de servicios, por tratarse de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978. Bajo ese entendido, debe establecerse cuáles de los factores devengados por el demandante harán parte del IBL.

Esto es, aquellos constitutivos de salario, señalados taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones con destino al sistema pensional. En el escrito de apelación el demandante solicitó la inclusión de prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por recreación y prima de capacitación, percibidos en el último año de servicios, junto con el IBC que se reportó con los factores del Decreto 1045.

Como se extrae del Certificado “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedido por el INPEC con fecha 22 de noviembre de 2017 y Consecutivo No. 2017-4122 – pág 13 de 1310, se extrae 10 63 que durante el año anterior al retiro del servicio -31 de enero de 2017, el accionante devengó y fueron objeto de cotización, los siguientes emolumentos: asignación básica (casilla 27) y remuneración por servicios prestados (casilla 30D): En efecto, el anterior certificado da cuenta del IBC reportado ante el fondo pensional y deja con claridad las siguientes anotaciones: De lo anterior, se extrae que: En el caso de los regímenes especiales como el del INPEC, el valor reportado en la casilla No. 27, equivale no solo a la asignación básica mensual, sino a la sumatoria de los factores salariales no consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hicieron aportes pensionales.

A título de ejemplo se enuncia el sobresueldo y se aclara que en dicha sección se incluyen factores que cuentan con norma que indica que son válidos para pensión. Lo reportado en la casilla No. 30D, corresponde a la bonificación por servicios prestados. A partir del 1º de julio de 2014, el demandante aportó “sobre todos los factores del Decreto 1045 de 1978”.

El IBC de enero de 2017, corresponde a las sumas pagadas al demandante por Resolución No. 002339 de 14 de julio de 2017. Esto es “PRIMA VACACIONAL, BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN del periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2016 al 30 de enero de 2017, PRIMA DE NAVIDAD 30 días, PRIMA DE SERVICIOS 7 doceavas, BONIFICACIÓN DE SERVICIOS y REAJUSTES 2017”, de los cuales se ordenó el respectivo descuento con fines pensionales.

De otro lado, del Certificado de valores pagados No. 0989, emitido por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC12 con fecha 30 de noviembre de 2017, se extra que, en el lapso correspondiente al IBL, el accionante también percibió prima de riesgo, subsidio de unidad familiar, bonificación por recreación y prima de capacitación, que no fueron objeto de aportes: El anterior reporte contiene las siguientes aclaraciones: “NOTA: SEGÚN CIRCULAR No. 26 de 1994 DE CAJANAL, DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, SE TOMA COMO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BÁSICA MESUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRAS EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES.

NOTA: EL DECRETO 446 DEL 24 DE FEBRERO DE 1994, ESTABLECE QUE LAS PRIMAS DE RIEGO, SUBSIDIO DE UNIDAD FAMILIAR 7%, CLIMA, COORDINACIÒN, CAPCAITACIÓN, TÈCNICA Y SEGURIDAD NO CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL. 12 72 NOTA: SOBRE LOS FACTORES AQUÍ CERTIFICADOS NO SE EFECTUARON DESCUENTOS NI SE HICIERON APORTES DEL EMPLEADOR NI DEL TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES” (Se resalta).

Así mismo, en respuesta a decreto probatorio ordenado en audiencia inicial, en Oficio No. 85109-SUTAH-GOSOC de 17 de septiembre de 2020, que corrobora el contenido de los certificados anteriores, la Coordinadora del Grupo de Seguridad Social del INPEC informó sobre los factores objeto de aportes, así: Visto lo anterior, se tiene que, en el último año de prestación de servicios, el demandante devengó y efectuó cotizaciones sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

A saber: sueldo, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y primas de servicios, navidad y vacaciones. También se efectuaron aportes sobre el sobresueldo, y al respecto se precisa que, aun cuando no se encuentra enlistado en el citado artículo, esta Corporación ha sostenido que hace parte integral del salario y remunera la prestación del servicio.

Es así que, el artículo 17 del Decreto 446 de 1997, le otorgó tal tratamiento. Además, para los años 2016 y 2017, el emolumento estaba regulado en los artículos 29 y 30 del Decreto 1101 de 2015, para que fuera pagadero a los dragoneantes. Tales disposiciones establecieron que el sobresueldo “(…) constituye factor de salario para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho (…)” el personal del INPEC.

Así mismo, “(…) será factor salarial con los mismos efectos de los literales e) y f) del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994”. Luego, teniendo en cuenta que en las citadas certificaciones se anotó que fueron objeto de aportes aquellos factores señalados como tales y cuyas normativas los habilitaban como válidos para pensión, se concluye que, además de percibido, fue debidamente cotizado.

Lo anterior es así porque, tal como se verifica en la casilla 27 del “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, allí se incluyeron como IBC, todos los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, que no estuvieran consignados en el Decreto 1158 de 1994 -como es el caso de la remuneración por servicios prestados, que se encuentra en casilla separada por estar señalada en tal Decreto-.

Además, los valores cotizados en el último año de servicios presentan importantes variaciones o aumentos en los meses de junio, octubre y diciembre de 2016, y enero de 2017. Lo que indica entonces que allí se cotizó sobre primas y emolumentos devengados habitual y periódicamente, consignados en pluricitado Decreto 1045. En suma, como quiera que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con un IBL equivalente al 75% del promedio de los factores señalados en el Decreto 1045 de 1978, y sobre los cuales se hicieron aportes pensionales durante el último año de servicios, la prestación deberá reliquidarse con base en el IBC reportado por el empleador mediante el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedido por el INPEC con fecha 22 de noviembre de 2017 y Consecutivo No. 2017-4122 – pág 13 de 1313.

Se reitera, porque según su contenido, las cotizaciones del año anterior al retiro equivalieron a los factores legales (Art. 45 Decreto 1045). En contraposición a lo reclamado por el apelante, dentro de la orden de reliquidación no se incluirán: la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar, la bonificación recreación y la prima de capacitación, por las siguientes razones: Como se acreditó con los citados certificados, tales emolumentos no fueron objeto de aportes.

No se encuentran dentro del listado taxativo contenido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Según lo indican los artículos 6º, 11 y 15 del Decreto 446 de 1994, las primas de capacitación, riesgo y el subsidio de unidad familiar no constituyen factor salarial. Así se decantó respecto de la prima de riesgo, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado atrás citada.

La bonificación por recreación no remunera la prestación del 13 63 servicio. Se trata de una contingencia accesoria y consecuencial al disfrute del descanso remunerado de las vacaciones, tal como lo ha reiterado pacíficamente la jurisprudencia del Consejo de Estado. Para la Sala es de recibo el planteamiento de la contestación de la demanda, encaminado a que no se tengan como integrantes del IBL aquellos factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema pensional.

Razón por la que, no hay lugar a incluir los emolumentos perseguidos en la apelación. En el caso concreto puede colegirse que, aun cuando la jurisprudencia contencioso administrativa sostuvo en oportunidades anteriores que los citados emolumentos constituían factor salarial para la reliquidación pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria beneficiarios de la Ley 32 de 1986, no es menos cierto que, tal razonamiento sufrió un cambio jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Autoridades que, insistieron en señalar que las pensiones sólo pueden reconocerse a partir del IBC, tal como lo ordenó el Acto Legislativo 01 de 2005, con arreglo al cual "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, lo cual se determina a partir de los que por ley tienen tal atributo.

Ello, eso sí, sin desconocer los alcances del régimen especial de la Ley 32 de 1986, que como se indicó previamente, ese mismo Acto Legislativo autorizó en su parágrafo transitorio 5°, que de suyo permite su liquidación, tomando en consideración los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Por lo anterior, y como consecuencia de la revocatoria de la sentencia se ordenará reliquidar la pensión del demandante en los términos expuestos.

Como ya lo ha sostenido este Tribunal, no resulta procedente ordenar descuento de aportes para pensión en relación con los factores cuya inclusión se ordena dentro del IBL, debido a que “(…) para que se acceda a las pretensiones de reliquidación pensional, además de exigirse que sean factores enlistados en la normativa aplicable, es necesario acreditar que se hayan realizado aportes para pensión.”.

En el caso de marras no operó el fenómeno prescriptivo de mesadas. Es así como, el derecho pensional se hizo exigible a partir del día siguiente -1º de febrero de 2017- al retiro del servicio -31 de enero de 2017-. Luego, para la fecha de presentación de la petición de reliquidación -21 de septiembre de 2018-, no había ocurrido el término de tres (3) años.

Además, la demanda se radicó el 23 de septiembre de 2019. De la condena en costas segunda instancia El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala9: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2º implica que, actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. En este caso, la defensa ejercida por la parte demandante y apelante no careció de sustento jurídico en tanto, los argumentos invocados en sede de apelación encontraron vocación parcial de prosperidad, toda vez que debía ordenarse la reliquidación pensional negada por el a quo.

Por su parte, la tesis de la parte actora respecto del carácter salarial de algunos emolumentos gravitó en torno a la observancia de algunas decisiones judiciales cuyo sustento varió con posterioridad y debieron ser acatadas por la Sala de Decisión. Por ende, y ante la prosperidad parcial de la alzada, no se emitirá condena en costas en esta instancia. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja. En su lugar se dispone: “PRIMERO: INHIBIRSE para resolver de fondo la pretensión de nulidad de la Resolución No. GNR 20499 de 17 de enero de 2017, según lo expuesto.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. GNR 353848 de 10 de noviembre de 2015 -que reconoció el derecho pensional supeditado al retiro del servicio-, GNR 84267 de 17 de marzo de 2016 -que resolvió un recurso de reposición-, VPB 41905 de 18 de noviembre de 2016 -que resolvió un recurso de apelación-, SUB 20991 de 24 de enero de 2019 -que negó la petición de reliquidación pensional radicada el 21 de septiembre de 2018- y DPE 3768 de 30 de mayo de 2019 -que resolvió negativamente un recurso de apelación-, según lo expuesto.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reliquidar la pensión vitalicia de vejez del demandante HERNÁN MAHECHA PALACIOS, con efectos fiscales a partir del 1º de febrero de 2017, bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986. Para el efecto, deberá tomar como base, el 75% del promedio de los factores objeto de cotización durante el último año de prestación de servicios -1º de febrero de 2016 a 31 de enero de 2017-, según el IBC certificado en el “Formato No. 3 (B) – Certificación de Salarios mes a mes – Para liquidar pensiones del régimen de prima media” – hoja No. 13 de 13, expedido por el INPEC con fecha 22 de noviembre de 2017 y Consecutivo No. 2017-4122, según lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al pago indexado y/o actualizado conforme al IPC, de las diferencias pensionales desde el disfrute del derecho pensional, a partir del 1º de febrero de 2017.

QUINTO: La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá dar cumplimiento a la sentencia y reconocer intereses moratorios conforme a las previsiones de la Ley 1437 de 2011, según lo expuesto.

SEXTO: Sin condena en costas.”. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y de ello déjese registro en el Sistema “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.