66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) · Tribunal Administrativo de Risaralda

PENSIÓN DE JUBILACION POR APORTES DOCENTE- Vinculación docente provisional y contratos de prestación de servicios/ ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIO PÚBLICO Y PRIVADO/ REGIMEN DE TRANSICION LEY 812 DE 2003/ ENTIDAD ENCARGADA DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL/ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN Y FACTORES SALARIALES DE LIQUIDACIÓN/ COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN JUBILACIÓN ORDINARIA Y SALARIO La Sala reitera que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003).

También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; consecuentemente, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios debe tomarse como tiempo de servicio prestado a la docencia oficial.

Del mismo modo, se considera pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de una docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la demandante ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones.

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de contratos de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de la actora a la docencia oficial, ya fuere en razón del nombramiento en provisionalidad (15-01-1980) o de los contratos de prestación de servicios referidos (12-02-1997), cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 99 de 1989, en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988. se observa acreditado en el expediente que la señora XXXXXXX cumplió los 55 años de edad el 30 de marzo de 2014 (nació el 30 de marzo de 1959).

Conforme lo expuesto, la Sala considera que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes reclamada bajo los términos de la Ley 71 de 1988, en cuanto cumplió con los 20 años de servicios y/o cotizaciones y supera los 55 años de edad. ENTIDAD ENCARGADA DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL- Conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988) la pensión de jubilación por aportes debe ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de 6 años; por lo tanto, como la demandante se encuentra actualmente afiliada al Fomag, siendo ésta la última entidad a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas, por un período consecutivo superior a 6 años, se deduce que este Fondo es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes que se evidencia causada.

Igualmente, teniendo en cuenta que la demandante se desempeñó formalmente como docente para el Municipio de Dosquebradas o a su servicio, por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera intermitente, es evidente que en estos lapsos no estaba afiliada al Fomag, dada la calidad de contratista, lo que en principio pudiera predicarse adverso al reconocimiento de la prestación en litigio; no obstante, no puede desconocer la Sala el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas referido en acápites anteriores, y que, si bien su vínculo a la docencia oficial fue también por intermedio de contratos de prestación de servicios, la contratista debió efectuar aportes a un fondo de pensiones.

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de marzo de dos mil veintitrés Referencia: Radicado: 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXX 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el Ministerio Público, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES. De páginas 2 a 4 del escrito de demanda1, solicita la parte actora: 1.1.

Que se declare la nulidad del oficio 820-263 del 27 de agosto de 2018, mediante el cual la Secretaría de Educación de Dosquebradas, en representación del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, reclamada por la demandante. 1.2.

Ordenar que los tiempos laborados en la docencia oficial por la señora XXXXXXX, mediante órdenes de servicios, contratos de trabajo docente, órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios, entre el 12 de febrero de 1997 y el 2 de diciembre de 2003, se contabilicen para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, en cuanto concurren en estos los elementos de una relación laboral. 1.3.

Reconocer la pensión de jubilación solicitada por la demandante en los términos del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 26 de noviembre de 2015, 1 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 equivalente al 75% del salario y todos los factores devengados durante los doce meses previos a la adquisición del estatus pensional. 1.4.

Reconocer y pagar las sumas que, por concepto de mesadas pensionales ordinarias y extraordinarias, se dejaron de cancelar desde el 26 de noviembre de 2015, hasta la inclusión en nómina de pensionados. 1.5. Ordenar el reconocimiento y pago de intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de jubilación, hasta su inclusión en nómina. 1.6.

Disponer que las sumas reconocidas sean ajustadas con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 1.7. Ordenar que el fallo se cumpla dentro de los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.8. Condenar en costas a la demandada. 2.

HECHOS. De páginas 4 a 9 del escrito de demanda2, se narraron los siguientes: 2.1. La señora XXXXXXX nació el 30 de marzo de 1959 y ha laborado en la docencia oficial en varios establecimientos públicos, así: 2.1.1. Escuela Rural Mixta N° 20 «Elvira Peña» del Departamento del Valle del Cauca, en provisionalidad por licencia entre el 15 de enero de 1980 y el 14 de marzo del mismo año (60 días). 2.1.2.

Colombo Británico IE Estación Gutiérrez de Dosquebradas, por contrato de prestación de servicios desde el 12 de febrero de 1997 hasta el 30 de noviembre del mismo año (292 días). 2.1.3. Bosques de la Acuarela de Dosquebradas, por contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo del servicio docente desde el 1° de abril de 1998 2 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 hasta el 30 de noviembre del mimo año, del 1° de marzo de 1999 hasta el 30 de noviembre del mismo año, del 3 de marzo de 2000 hasta el 30 de noviembre del mismo año y a partir del 19 de febrero de 2001 hasta 20 de noviembre del mismo año (1.067 días). 2.1.4.

Boqueroncito de Dosquebradas, por órdenes de prestación de servicios desde el 4 de marzo de 2002 hasta el 15 de septiembre del mismo año, del 16 de septiembre de 2002 hasta el 13 de diciembre del mismo año, desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 9 de julio del mismo año y a partir del 10 de julio hasta el 2 de diciembre del mismo año (553 días). 2.1.5.

Institución Educativa Empresarial hoy María Auxiliadora, desde el 5 de febrero de 2004 hasta el 30 de junio de 2005 por nombramiento en provisionalidad, a partir del 1° de julio de 2005 hasta el 31 de diciembre del mismo año, por nombramiento en período de prueba y desde el 1° de enero de 2006 hasta el 14 de noviembre de 2018 por nombramiento en propiedad (5.397 días).

El tiempo total de servicio como docente en instituciones educativas oficiales es de 7.369 días, que equivalen a 19,89 años. 2.2. Además, laboró para el sector privado así: 2.2.1. Fundación Hispano American desde el 1° de septiembre de 1981 hasta el 31 de enero de 1983 (518 días). 2.2.2. Fundación Hogar del Niño desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 28 de diciembre de 1984 (132 días). 2.2.3.

Fundación Hogar Amig (sic) desde el 1° de marzo de 1995 hasta el 30 de noviembre del mismo año, del 1° de marzo de 1996 hasta el 31 de los mismos mes y año, del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de julio del mismo año, del 1° de agosto de 1996 hasta el 30 de noviembre del mismo año y desde el 1° de diciembre de 1996 hasta el 31 de los mismos mes y año (581 días). 2.3.

Sumando las semanas cotizadas en el sector privado, los períodos laborados en cumplimiento de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docentes y/o servicios docentes y órdenes de prestación de servicios y los 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 reconocidos en los tiempos de servicio como empleada pública, el tiempo de servicio de la actora supera los 20 años exigidos por la norma para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2.4.

La demandante adquirió el estatus de pensionada el 26 de noviembre de 2015, al superar los 55 años de edad y cumplir 20 años de servicio. 2.5. El 14 de agosto de 2018 pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la Secretaría de Educación de Dosquebradas, el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. 2.6.

A través del oficio 820-263 del 27 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación de Dosquebradas, en nombre del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó la petición, con fundamento en que la actora no cuenta con las 1.375 semanas requeridas por el nuevo sistema de seguridad social (Ley 100 de 1993).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. De páginas 9 a 30 del escrito de demanda3, se invocan: - Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53. Decreto 2277 de 1979. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1743 de 1966. Decreto 1950 de 1973 -Ley 71 de 1988. Ley 6ª de 1945. Ley 65 de 1946. Ley 4 de 1966. Ley 100 de 1993 -Ley 91 de 1989.

Ley 115 de 1994. Ley 812 de 2013. Y como concepto de violación, indica la parte actora que con la expedición del acto administrativo demandado que niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada, se desconoce tiempos de servicio prestados por la actora en la docencia oficial en cumplimiento de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docente y/o servicio docente, órdenes de trabajo y órdenes de prestación de servicios, se transgrede la normatividad constitucional y legal invocada, lo que constituye un abuso del derecho y por ende un enriquecimiento patrimonial injusto del Estado en detrimento del patrimonio de la actora.

Refiere que la demandante fue contratada para desempeñarse en el Municipio de 3 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Dosquebradas, a través de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docente, órdenes de trabajo y órdenes de prestación de servicios, que son verdaderos contratos de trabajo, por cuanto concurren los siguientes elementos: Estuvo obligada a cumplir horarios de trabajo, laboró para instituciones educativas dirigidas por la entidad territorial, recibió órdenes de la Secretaría de Educación y en forma directa de los supervisores de educación y los rectores circunstancia que denota la continua subordinación a las directivas o autoridades y prestó sus servicios de manera personal y percibió una remuneración periódica.

Destaca que, de acuerdo con el reporte de semanas expedido por Colpensiones, la afiliación para efectos de su aseguramiento al Régimen de Pensiones se hizo al Instituto de Seguros Sociales - ISS, únicamente a partir del 01 de abril de 2000 y hasta el 31 de diciembre de 2003. Indica que por expreso mandato de la Ley 115 de 1994, el régimen prestacional de los educadores estatales es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993; así mismo, por expreso mandato de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo prescribe que los educadores vinculados al servicio estatal con anterioridad a su vigencia, quedarán sujetos al régimen anterior.

Y, como quiera que la demandante se encontraba vinculada como docente cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión y el auxilio cesantía, está sometida a las siguientes disposiciones: «Ley 71 de 1988, el artículo 4° y 5° (sic) de la Ley 48 de 1966; Art. 5° del Decreto 1743 de 1966; Art. 2° de la Ley 5 de 1969 y la Ley 62 de 1985».

Violación de la Ley: Sustentado en que no obstante la existencia de normas que rigen para los servidores públicos, relativas al reconocimiento y pago de pensiones, que habilitan el computo de los tiempos de servicio prestados al Estado sin importar el tipo de vinculación, la demandada con la decisión demandada, inaplica dichos postulados legales, para efectos de contabilizar el tiempo de servicio, hecho este que se constituye en una conducta arbitraria y violatoria del principio de legalidad de las normas, máxime que dicho desconocimiento implica desmejora de las condiciones pensionales de la parte accionante representados en el detrimento de su patrimonio y por ende una vía de hecho; todo ello, en contravía del derecho a la igualdad y la seguridad social. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Que, pese a los reiterados precedentes jurisprudenciales en materia administrativa, emanados tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, la entidad demandada deja de lado su interpretación para hacer uso de aquellos que afectan los derechos de la accionante y por ende la integridad del sistema pensional.

Desviación de poder: El cual fundamenta en que la accionada, mediante el acto demandado, incurre en evidente desconocimiento de los períodos en que la actora prestó sus servicios como docente en cumplimiento de contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docente, contratos de trabajo servicio docente y orden de prestación de servicios, por tanto, ha emitido una decisión que, si bien se encuentra ajustada en su forma a los cánones legales, en su fondo o contenido no es el interés general y el sentido del servicio público el que prevalece, por cuanto con dicha decisión se causa un detrimento patrimonial de la parte accionante, lo que constituye un abuso del derecho en pro del enriquecimiento injusto del Estado, sin tener el correlativo deber de soportarlo.

De la falta al deber de aplicación de las normas y jurisprudencia: Señala que la accionada desconoce las normas que convalidan el reconocimiento y pago de la pensión aquí solicitada, en cuanto omite computar para efectos de acreditar la densidad de tiempo exigida, los períodos prestados a través de contratos de prestación de servicios, contrato de trabajo docente, contrato de trabajo servicio docente y orden de prestación de servicios, con lo cual igualmente deja de lado los reiterados precedentes jurisprudenciales en materia administrativa, emanados tanto del máximo tribunal Constitucional y del Consejo de Estado que así lo ordenan, y se sustrae de su interpretación y aplicación para denegar la petición pensional, con lo cual también falta al deber consagrado en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no compareció dentro del término legal conferido4. III. LA SENTENCIA APELADA 4 De conformidad con la constancia secretarial obrante en Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «07ConstanciaSecretarial/.pdf». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda5, conforme los argumentos que a continuación se resumen: Preliminarmente señaló que, aunque la demanda también se había dirigido en contra del municipio de Dosquebradas, en los términos de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de la misma anualidad, las prestaciones sociales del personal docente están a cago de la Nación y son pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Delimitado lo anterior, con fundamento en el material probatorio obrante dentro del expediente y en jurisprudencia del Consejo de Estado, señaló que la demandante, después de su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entre el 15 de enero de 1980 y el 14 de marzo de ese mismo año, hizo aportes al régimen de prima media con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales desde el 01-09-1981 hasta el 31-12-2003, por tanto, a 26 de junio de 2003, fecha en que inició la vigencia de la Ley 812, la demandante se encontraba cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales, es decir, al régimen de prima media con prestación definida, circunstancia por la cual no es beneficiaria del régimen de transición contenido en el estatuto referido, puesto que fue nombrada como docente en propiedad en el Municipio de Dosquebradas, a través del Decreto 098 del 5 de febrero de 2004.

Considera que no es acertado sostener que quien se vincula con el Estado a través de contratos de prestación de servicios, cualquiera que sea la denominación que se les dé, adquiera la condición de servidor público, toda vez que los artículos 122, 126, 127 y 128 de la Constitución Política consagran una serie de requisitos, calidades y condiciones para el ingreso y ejercicio de cargos públicos, sin que sea admisible que el tiempo correspondiente a órdenes de servicios, contratos de trabajo docente, órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios, entre el 12 de febrero de 1997 y el 2 de diciembre de 2003, pueda tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión, cualquiera que sea su régimen, cuando no se hacen las respectivas cotizaciones para la prestación social.

Concluye que, como la demandante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 812 de 2003, se encuentra sometida al sistema integral de 5 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «13SentenciayNotificacion.pdf». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 seguridad social regulado por la Ley 100 de 1993, en el cual la prestación solicitada está supeditada a los requisitos de semanas cotizadas y edad allí contenidos, sin que cumpla la actora con el número de semanas exigidas por dicha normativa, por lo que no ha adquirido el derecho para obtener su pensión de vejez, motivo por el cual despachó en forma desfavorable las pretensiones de la demanda.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante a través de escrito obrante en el expediente digital6 interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, al considerar que, contrario a las consideraciones expuestas por el a quo, los tiempos de servicios prestados por la actora mediante contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docente y/o servicio docente, órdenes de trabajo y órdenes de prestación de servicios, entre el 12 de febrero de 1997 y el 02 de diciembre de 2003, han de reconocerse como válidos para efectos del cómputo de su pensión de jubilación, dado que, en primer lugar, dichos períodos de servicio se prestaron en el pasado a título de «SOLUCIONES EDUCATIVAS» dispuestas por la entidad territorial, en tanto no se había regulado lo atinente al concurso público de méritos para acceso en carrera administrativa ordenado en la Constitución Política de Colombia, siendo el legislador quien estableció dicha forma de vinculación de docentes por contrato en las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, y de otro lado, porque en la ejecución de dichos contratos, por la naturaleza misma del servicio, la docente accionante estaba sujeta a unas políticas educativas, dirección, órdenes, cumplimiento de horarios estrictos de trabajo y controles administrativos, que enmarcaron sin lugar a duda una verdadera relación laboral, amen que la prestación de sus servicios fue personal, sin posibilidad alguna de delegación, y recibió a cambio una remuneración dineraria y periódica del fisco, lo que a tono con el principio de la realidad sobre las formalidades, deriva en la existencia una verdadera relación laboral que impone una especial protección en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según los artículos 13 y 25 de la norma superior, y como tal, le son aplicables las normas vigentes en materia laboral de orden nacional e internacionales que rigen el derecho al trabajo, y así se configuran los tres elementos de la relación laboral enunciados en las sentencias C-056 del 22 de febrero de 1993, C-154 del 19 de marzo de 1997 y en la sentencia del 19 de 6 Samai Juzgado – índice 17 – Archivo Digital «15_RECURSODEAPELACIÓNPARTEDTE(.pdf) NroActua 17»». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 febrero de 2009 radicado 2005-3074 del Consejo de Estado.

Que le correspondía a la entidad territorial afiliar a la docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pagar las cotizaciones en cumplimiento de los ordenado por la Ley 91 de 1989 o, en su defecto, a la entidad administradora de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de su elección, en aras de proteger su expectativa pensional, lo que impone declarar que el tiempo laborado bajo las modalidades descritas deben computarse para efectos pensionales de conformidad con los artículos 1, 2 y 11 de la Ley 100 de 1993, que hacen referencia a los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad a los derechos mínimos en materia pensional.

Luego entonces, la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, al haber ingresado al ejercicio docente con antelación a la vigencia de dicha norma jurídica, en virtud de la vinculación legal y reglamentaria y a través de los contratos de prestación de servicios, contratos de trabajo docente y/o servicio docente, órdenes de trabajo y órdenes de prestación de servicios, que tuvieron lugar con el Estado en el sector educativo, entre el 12 de febrero de 1997 y el 02 de diciembre de 2003, dado que la ley ni el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, hacen distinción alguna en la forma de vinculación con el Estado por parte del educador, pues sólo debe acreditarse que el docente entró a prestar sus servicios al estado en el sector educativo antes de su entrada en vigencia, independientemente de que hubiere sido por contrato u orden de prestación de servicios- OPS o autorización de prestación de servicios; por lo cual considera que la exigencia señalada por el a quo en la sentencia, de no estar activa para el día de inicio de vigencia de dicha ley, se constituye a todas luces en una condición adicional no prevista en la norma y, por tanto, en una violación del principio de legalidad y desconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han considerado en su reiterada jurisprudencia a docentes contratados por el Estado como docentes.

En tal sentido, concluye que al haber sido vinculada la accionante con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 21 de junio de 2018, ello la habilita para que su pensión se regule por la norma preexistente a dicha normativa acorde con el régimen amparado en la Ley 91 de 1989, para el caso, la Ley 71 de 1988. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Con fundamento en lo anterior, solicita sea revocada la sentencia impugnada y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda, esto es, que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a la luz de la Ley 71 de 1988.

El señor Agente del Ministerio Público, mediante escrito obrante en el expediente digital7, invoca la protección del ordenamiento jurídico, para interponer y sustentar el recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen así: Señala que en el presente asunto, referido a la pensión de una docente que prestó servicios por medio de contratos de prestación de servicio en diferentes escuelas públicas y privadas, como bien lo detalló la parte demandante en su escrito introductorio y lo refirió el Ministerio Público en el concepto allegado en la etapa de alegatos de primera instancia, existe una línea jurisprudencial continua, pacífica y reiterada, incluso con sentencias de unificación del Consejo de Estado y fallos de la Corte Constitucional, de las que transcribe varios apartes, que avalan que esos períodos se tengan en cuenta como tiempo de servicio efectivamente laborado para cumplir con los requisitos de la pensión, en aplicación de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.

Afirma que a la demandante se le deben tener en cuenta los períodos laborados bajo contratos de prestación de servicios para su pensión, por tanto, en aplicación de otra sentencia de unificación8, queda claro que su vinculación se dio con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812, por ello su pensión no se rige por las previsiones de la Ley 100 de 1993.

En estas condiciones, en tanto la Ley 71 de 1988, era una norma vigente para efecto de reconocimiento pensional antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, y su regulación incluyó a servidores públicos y trabajadores particulares, sin excepción alguna, forzoso es concluir que quien, como la demandante, prestó servicios docentes al Estado, era también beneficiaria de esta norma.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se revoque la sentencia proferida por el 7 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «14RecursoMinisterioPublico.pdf». 8Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Juzgado Tercero Administrativo de Pereira en el presente asunto y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, ordenando que la entidad demandada reconozca y pague la pensión por aportes solicitada por la señora Castañeda Garcés. V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida, que se dio mediante auto del 05 de noviembre de 20209, concurrió10 la parte demandada con escrito11, a través del cual luego de referirse al régimen pensional docente, indica que como la vinculación de la demandante se efectuó con posterioridad al 2003, se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual concluye que no resulta dable acceder a las pretensiones formuladas por la parte actora, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia. VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15312 y 24313 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – antes de la 9 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «4_004AUTOADMITERECURSOAPELACIO N(.PDF) NroActua 6». 10 De conformidad con la constancia secretarial obrante en samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «7_007CONSTANCIADESPACHO(.PDF) NroActua 6» 11 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «6_006ALEGATOSCONCLUSION(.PDF) NroActua 6». 12 «ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 13 «ARTÍCULO 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia…» 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202114, dado que la demanda15 y los recursos16 fue formulada e interpuestos antes de dicha codificación.

2. CUESTIÓN PREVIA -ALTERACIÓN DEL ORDEN PARA DICTAR FALLO. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. 14 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción» «ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones» (Se subraya y resalta) 15 19 de marzo de 2019 16 Agosto de 2020. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada»17 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», proferido por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al estudio del aspecto que es materia de las impugnaciones formuladas por la parte actora y el Ministerio Público (Procurador Administrativo 210 Judicial I), autoridad ésta que por disposición constitucional tiene la facultad de «Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales» (numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política); para determinar si a la demandante XXXXXXX le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, a partir del 26 de noviembre de 2015, en cuantía del 75% del promedio de los salarios y factores salariales devengados durante el año de servicio anterior a la adquisición del status, por considerarse beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, con ocasión de sus vinculaciones como docente en provisionalidad y de orden contractual anteriores a dicha disposición, tiempos que invoca computables con los de servicio posteriores como docente y con los de cotización en el sector privado, para acceder a dicha prestación; a lo cual opone el ente demandado que la actora se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, por lo que le corresponde el régimen pensional de prima media con prestación definida fijado en el sistema general de pensiones (Ley 100 de 1993).

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que 17 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia 18.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: - Registro civil de nacimiento de la demandante con indicativo serial No. 152766593, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde se registra que la actora nació el 30 de marzo de 195919. - Formato único para la expedición de certificado de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio expedido el 30 de mayo de 2017 por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca donde se hace constar que la actora estuvo vinculada como docente en provisionalidad en el nivel de básica secundaria desde el 15 de enero de 1980 al 14 de marzo de 1980, así como los salarios devengados en dicho interregno20 - Resolución No. 0566 del 25 de enero de 1980, expedida por el director del Distrito Educativo No. 8 de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, por la cual se nombra a la actora como maestra seccional en la Escuela Rural Mixta No. 20 «Elvira Peña» a partir del 15 de enero de 1980 y con el fin de cubrir licencia de maternidad concedida a la titular por sesenta días21. - Certificado de tiempo de servicio de fecha 02 de mayo de 2017, expedido por la 18 sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: Fomag.

Sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, demandado: Fomag. Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado Fomag.

Sentencia del 24 de noviembre de 2022, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-23-33-000-2019-00680-00, demandante Martha Lucía Guevara, demandado Fomag. 19 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «03Anexos.pdf» - Pagina 3 y 4. 20 Ídem – Pagina 4 21 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «06AntecedentesAdminstrativos.pdf» - Pagina 7. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Secretaría de Educación de Dosquebradas donde se indican los períodos en los que la actora prestó sus servicios como docente a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el Colegio Colombo Británico, Sistema y Cómputos, APER y directamente con el mismo municipio22. -Copia de cinco (5) contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el Colegio Colombo Británico de Dosquebradas de fechas 12 de febrero de 1997 y 01 de marzo de 1999 (2), Sistema y Cómputos de fecha 01 de abril de 1998 (1) y la Asociación de Profesionales de la Educación de Risaralda - APER de fechas 09 de marzo de 2000 y 25 de mayo de 2001 (2), para prestar sus servicio como docente en el Instituto Docente Estación Gutiérrez y Bosques de La Acuarela del municipio de Dosquebradas, dictando clases por los siguientes períodos: del 12-02-1997 al 30-11-1997, 01-04-1998 al 30-11-1998, 01-03-1999 al 30-11-1999 y por los años escolares de 2000 y 200123. -Certificación de fecha 26 de marzo de 2003, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento de Risaralda, en la que se hace constar que la actora laboró como docente mediante orden de prestación de servicios en el Centro Educativo Boqueroncito de Dosquebradas en el periodo del 16-09-202 al 13 de diciembre de 200224. -Orden de prestación de servicios No. 230 suscrita entre el alcalde del municipio de Dosquebradas y la demandante cuyo objeto era la prestación del servicio de enseñanza en la Institución Educativa Boqueroncito de Dosquebradas y un plazo de 142 días a partir de la suscripción del acta de inicio25. - Orden de prestación de servicios No. 072 de fecha 10 de marzo de 2003 suscrita entre el alcalde del municipio de Dosquebradas y la demandante cuyo objeto era la prestación del servicio de enseñanza en la Institución Educativa Boqueroncito de Dosquebradas y un plazo de 4 meses a partir de la suscripción del acta de inicio26. -Acta de posesión No. 191 del 05 de febrero de 2004, mediante la cual la actora 22 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «03Anexos.pdf» - Pagina 8 23 Ídem – Pagina 9 a 16 24 Ídem – Pagina 17 25 Ídem – Pagina 19 a 21 26 Ídem – Pagina 22 a 24 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 toma posesión del cargo de docente en la Institución Educativa Empresarial del municipio de Dosquebradas, en virtud de nombramiento en provisionalidad efectuado mediante Decreto No. 098 del 05 de febrero de 200427. -Acta de posesión No. 177 del 01 de julio de 2005, mediante la cual la actora toma posesión del cargo de docente en la Institución Educativa Empresarial del municipio de Dosquebradas, en virtud de nombramiento en período de prueba efectuado mediante Decreto No. 394 del 01 de julio de 200528. -Decreto No. 132 del 22 de marzo de 2011, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, mediante el cual se nombró a la actora como docente en propiedad a partir del 01 de enero de 2006 en la Institución Educativa Empresarial del municipio de Dosquebradas29. - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas el 24 de octubre de 2016, donde se hace constar que la actora ha laborado como docente en provisionalidad en básica primaria desde el 05 de febrero de 2004 y en propiedad desde el 01 de enero de 2006, realizando aportes al FOMAG en ambos casos30. -Formato único para la expedición de certificado de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio expedido por la Secretaría de Educación de Dosquebradas, donde se hace constar los salarios devengados por la actora en calidad de docente nacional en propiedad para los años 2013 a 201631 y 201732.. -Reporte de semanas cotizadas en pensiones por la demandante, expedido el 14 de noviembre de 2018 por Colpensiones, donde constan los empleadores y los períodos de cotización para un total de 246.86 semanas33. -Reclamación administrativa formulada por la actora ante la Secretaría de 27 Ídem – Pagina 25 28 Ídem – Pagina 26 29 Ídem – Pagina 28 a 32 30 Ídem – Pagina 35 a 37 31 Ídem – Pagina 39 a 43 32 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «06AntecedentesAdminstrativos.pdf» - Pagina 34 a 35. 33 Ídem – Pagina 44 a 47. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Educación de Dosquebradas mediante la cual solicita el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 198834. - Oficio No. SEPS- No. 820-263 del 27 de agosto de 2018, expedido por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la demandante35. -Formato único para la expedición de certificado de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio donde se hace constar los salarios devengados por la actora en calidad de docente nacional en propiedad para los años 2013 a 2016, expedido por la Secretaría de Educación de Dosquebradas36. -Expediente administrativo de la demandante aportado por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas37, donde además de lo antes descrito obra copia de: certificación expedida por la Dirección de Recursos Humanos del Departamento de Risaralda en la que se hace constar que la actora no es pensionada de dicha entidad territorial38, certificación expedida por Colpensiones en la que se certifica que la actora no percibe pensión por parte de dicha Administradora de Pensiones39, declaración juramentada rendida por la actora ante la Notaría Primera del Círculo de Pereira en la que declara no recibir ningún tipo de pensión de parte de ninguna entidad o fondo de pensiones40 y certificación expedida por el fondo de pensiones Porvenir en la que se hace constar que la actora no se encuentra afiliada a dicho fondo41.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte demandante pretende a través del presente asunto obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SEPS- No. 820-263 del 27 de agosto de 2018, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, mediante el cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de la 34 Ídem – Pagina 48 a 50. 35 Ídem – Pagina 52 36 Ídem 37 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «06AntecedentesAdminstrativos.pdf» - Pagina 7. 38 Ídem – Página 39 39 Ídem – Página 40 40 Ídem – Página 41 41 Ídem – Página 42 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 pensión de jubilación por aportes solicitada por la actora en los términos de la Ley 71 de 1988, a la cual considera le asiste derecho por ser beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, con ocasión de sus vinculaciones como docente en provisionalidad y de orden contractual anteriores a dicha disposición que, en su criterio, resultan computables con los tiempos de servicio posteriores como docente y de cotización en el sector privado para acceder a dicha prestación. En primera instancia fueron negadas las pretensiones por considerar el a quo que a la actora no le es aplicable el régimen pensional establecido en dicha normativa, en tanto que los tiempos prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios no le otorgan la calidad de servidora pública y, además, no se efectuaron aportes al sistema pensional, por lo cual no podían tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación deprecada, menos aun cuando la actora no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, ya que no se encontraba afiliada a la fecha de la misma al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que su vinculación mediante nombramiento fue posterior, por lo cual se encuentra sometida al régimen pensional de la Ley 100 de 1993.

La parte demandante y el Ministerio Público (Procurador Administrativo 210 Judicial I) asignado al Juzgado de primera instancia, impugnan la providencia, al considerar ambos, en esencia, con fundamento en pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en unificación, que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación, por cuanto los tiempos de servicio prestados como docente a través de contratos de prestación de servicios deben tenerse en cuenta y además porque la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, la cual no distingue forma de vinculación alguna ni exige estar afiliada a su vigencia, en razón a que estaba vinculada al servicio docente con anterioridad a dicha preceptiva, lo cual habilita a que su pensión se regule por las normas anteriores que, acorde con el régimen de la Ley 91 de 1989, no es otro que la Ley 71 de 1988.

Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos: (i) Régimen pensional de los docentes; y (ii) Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente; (iii) Caso concreto, para lo cual 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 se determinará la procedencia del derecho pensional reclamado y el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988; en caso de verificar la procedencia del reconocimiento pensional, deberá establecer la Sala iv) la entidad encargada del reconocimiento pensional; v) el preríodo y factores base de liquidación pensional; vi) la compatibilidad pensional y el salario docente y vii) el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho causado. 5.1.

Régimen pensional de los docentes. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 La Ley 812 del 26 de junio de 200342 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma43 -, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200544, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: 42 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 43 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 44 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 «Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

(Negrillas y subrayas de la Sala). En este sentido, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 CE-S2 -2019 45 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».(Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: •Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198546 o eventualmente en la Ley 71 de 198847 (pensión por aportes), última invocada por la parte actora; y 46 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 47 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 •Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.

De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente. La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional48.

Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es de resaltar que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201549, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)”. entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes. Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 48 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200050 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200351 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 52, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de 50 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 51 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada53 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 54, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 55, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 53 Cita de cita.

Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 54Cita de cita.

La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ- 0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 55 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».

(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.

PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.

Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 56 (Negrillas y subrayas de la Sala).

En posterior providencia 57 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).

La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 58 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] 58 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».

(Negrillas de la Sala) De acuerdo con la ante citada línea jurisprudencial y teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.

Resalta esta Corporación que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; consecuentemente, el tiempo que dure la vinculación a través de un contrato de prestación de servicios debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado como docente. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado59, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable, esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)60. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida. 59 Sentencia del 18 de marzo de 2021.

CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 60 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 (… A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».

(Negrillas de la Sala) Es Importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión. Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo de tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos de prestación de servicios, de la cual emerge una relación laboral - contrato realidad- le corresponde a esta Sala de Decisión determinar el régimen pensional que rige la situación particular de la demandante y, una vez definido ello, verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para la procedencia del derecho pensional deprecado por la demandante en los términos de la Ley 71 de 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 1988-pensión por aportes-, conforme se invoca en la alzada formulada por la parte actora y el Ministerio Público. 5.3 Derecho pensional reclamado.

La parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, por lo que se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido que, si lo fue antes del 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, la Ley 33 de1985 o la Ley 71 de 1988 y, si fue posterior, quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En reciente decisión, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado61 al resolver un asunto de similares condiciones fácticas al aquí en discusión, dejó expuesto un criterio al cual se amparará este Tribunal para definir la presente contienda en acogimiento además de las sentencias de unificación de la misma Corporación ya descritas.

En dicha decisión se señaló: «De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial de la demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 1.° de septiembre de la misma anualidad.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora García Buitrago para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la libelista era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 26 de abril de 1999, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que la apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.23 61 Sentencia del 07 de abril de 2022.

CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la demandante se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que, aquella reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, y además cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 1.° de septiembre de 2014 hasta el 1.° de septiembre de 2015, ello con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente, no así las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa».

En el sub lite, de acuerdo con lo planteado en la demanda, la parte actora invoca el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988 (20 años de cotizaciones o aportes públicos y privados y 55 años de edad). En efecto, a la luz del acervo probatorio aportado, se advierte que la señora XXXXXXX nació el nació el 30 de marzo de 195962, por lo que cumplió el presupuesto de la edad de 55 años a que alude dicha normativa, el 30 de marzo de 2014.

Frente al tiempo de los 20 años o más de cotizaciones o aportes, la actora expone en el libelo introductorio que cumple con dicho presupuesto que exige la Ley 71 de 1988, mediante el cómputo de tiempos de servicio como docente prestados bajo vinculaciones contractuales (contratos u órdenes de prestación de servicios como docente), legal y reglamentarias (provisionalidad y propiedad) que datan con 62 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «03Anexos.pdf» - Pagina 3 y 4. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 anterioridad a la Ley 812 de 2003, así como mediante vinculaciones laborales al sector privado respecto de las cuales cotizó al ISS, hoy Colpensiones.

En este sentido, se encuentra que la vinculación a la docencia oficial por parte de la actora inició cuando fue nombrada por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca como docente en provisionalidad en el nivel de básica secundaria, desde el 15 de enero de 1980 al 14 de marzo de 198063 para cubrir una licencia de maternidad de la titular; luego prestó el servicio como docente en diferentes instituciones educativas oficiales del municipio de Dosquebradas a través de contratos de prestación de servicios suscritos por la actora con el Colegio Colombo Británico, Sistema y Cómputos, APER y directamente con el municipio de Dosquebradas, durante las vigencias de 1997 a 200364, con interrupciones; posteriormente laboró con el sector privado, con las respectivas cotizaciones al ISS hoy Colpensiones, por el período del 01 de septiembre de 1981 al 31 de diciembre de 1996, con interrupciones también; más adelante, se vinculó nuevamente a la docencia oficial en virtud de nombramiento en provisionalidad y prestó el servicio en institución educativa del municipio de Dosquebradas durante el período del 05 de febrero de 2004 al 30 de junio de 2005; después como docente en virtud de nombramiento en período de prueba al servicio del municipio de Dosquebradas durante el lapso corrido del 01 de julio de 2005 al 31 de diciembre de 2005; y, por último, se acredita que fue nombrada como docente en propiedad en el mismo municipio de Dosquebradas a partir del 01 de enero de 2006, al menos hasta el 31- 12-2017, de acuerdo a la última fecha de certificación de salarios percibidos por la actora que fuera emitida por la demandada65.

La Sala reitera que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo66, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido 63 Ídem – Pagina 4 64 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «03Anexos.pdf» - Pagina 8 65 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «06AntecedentesAdminstrativos.pdf» - Pagina 34 a 35. 66 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003).

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de contratos de prestación de servicios como docente oficial, lo que permite 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de la actora a la docencia oficial, ya fuere en razón del nombramiento en provisionalidad (15-01-1980) o de los contratos de prestación de servicios referidos (12-02-1997), cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 99 de 1989, en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988.

La parte demandante solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme lo establece la Ley 71 de 1988, es decir, que se tengan en cuenta los tiempos de servicio prestados al sector público como docente y los aportes realizados en virtud de vinculaciones al sector privado para completar los 20 años de aportes o cotización que exige este régimen pensional, normativa que en el artículo 7 consagra: «[…] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994 […]». Conclusión a la cual ha llegado el Consejo de Estado 68 en sentencia del 17 de junio de 2022, en la cual indicó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, con miras al reconocimiento de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; por lo tanto, en caso que se requiera de aportes realizados en el sector privado, es necesario remitirse a la mencionada norma que complementa el régimen de pensiones, la cual permite el 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando hubiese laborado en entidades de carácter público y privado, con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 71 de 1988, como en efecto se consideró en la referida providencia. Bajo ese entendido, se observa acreditado en el expediente que la señora XXXXXXX cumplió los 55 años de edad el 30 de marzo de 2014 (nació el 30 de marzo de 1959).

En cuanto al tiempo de servicios, la Sala encuentra demostrado que la demandante ha prestado sus servicios como docente en provisionalidad, luego para el municipio de Dosquebradas o a su servicio bajo contratos de prestación de servicios; y como empleada pública en virtud de nombramiento en provisionalidad y luego en propiedad, durante los períodos que a continuación se detallan, así como a través de vinculaciones laborales con el sector privado con las cotizaciones respectivas a los siguientes fondos de pensiones, para lo cual se tendrá en cuenta que un año laboral equivale a 360 días y un mes a 30 días, lo que arroja el siguiente tiempo de servicios cotizados: ENTIDAD A LA CUAL SE VINCULA O BENEFICIARIA CARGO CLASE DE VINCULACIÓN DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIO O COTIZACIÓ NEN DÍAS TOTAL AÑOS FONDO RESPONSABLE DE LOS APORTES SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA DOCENTE PROVISIONALIDAD 15-01-1980 14-03-1980 60 0.1666 FOMAG SECTOR PRIVADO69 COTIZANDO A COLPENSIONES POR UN TOTAL DE 246,86 SEMANAS SIN REGISTRO SECTOR PRIVADO ENTRE EL 01-09-1981 Y 31-12-2003 CON INTERRUPCI ONES 1.728,02 4.80 COLPENSIONES MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS O A SU SERVICIO DOCENTE CPS (POR 1.882 DIAS O 5.2277 AÑOS) 12-02-1997 30-11-1997 289 0.8027 NO ACREDITA 01-04-1998 30-11-1998 240 0.6666 NO ACREDITA 01-03-1999 30-11-1999 270 0.75 NO ACREDITA 03-03-2000 30-11-2000 268 0.7444 NO ACREDITA 19-02-2001 20-11-2001 272 0.7555 NO ACREDITA 04-03-2002 15-09-2002 192 0.5333 NO ACREDITA 16-09-2002 13-12-2002 88 0.2444 NO ACREDITA 10-03-2003 09-07-2003 120 0.3333 NO ACREDITA 10-07-2003 02-12-2003 143 0.3972 NO ACREDITA 69 De acuerdo al reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones donde se verifica los empleadores y períodos de cotización con un total de 246.86 semanas. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS (SECRETARIA DE EDUCACIÓN) DOCENTE PROVISIONALIDAD 05-02-2004 30-06-2005 506 1.4055 FOMAG MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS (SECRETARIA DE EDUCACIÓN) DOCENTE EN PERIODO DE PRUEBA 01-07-2005 31-12-2005 181 0.5027 FOMAG MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS (SECRETARIA DE EDUCACIÓN) DOCENTE EN PROPIEDAD 01-01-2006 31-12-201770 4.321 12.0027 FOMAG TOTAL TIEMPO DE VINCULACIÓN CONTRACTUAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA AL SERVICIO O EN BENEFICIO DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS 8.678,02 DIAS 24.10 (AÑOS) Conforme lo expuesto, la Sala considera que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes reclamada bajo los términos de la Ley 71 de 1988, en cuanto cumplió con los 20 años de servicios y/o cotizaciones y supera los 55 años de edad. 5.4.

Entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación. 71 Conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988) la pensión de jubilación por aportes debe ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de 6 años; por lo tanto, como la demandante se encuentra actualmente afiliada al Fomag, siendo ésta la última entidad a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas, por un período consecutivo superior a 6 años, se deduce que este Fondo es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes que se evidencia causada.

Ahora bien, se precisa que el anterior reconocimiento es sin perjuicio de que el Fomag reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a cada una de las entidades de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector público y privado (COLPENSIONES), habida cuenta que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibidem. 72 70 Hasta esta última fecha por ser esta hasta la cual se certifican salarios devengados por la actora como docente - Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «06AntecedentesAdminstrativos.pdf» - Pagina 34 a 35 71 Este acápite se desarrolla con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019- 00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 72 Artículo 11.

Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Igualmente, teniendo en cuenta que la demandante se desempeñó formalmente como docente para el Municipio de Dosquebradas o a su servicio, por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera intermitente, es evidente que en estos lapsos no estaba afiliada al Fomag, dada la calidad de contratista, lo que en principio pudiera predicarse adverso al reconocimiento de la prestación en litigio; no obstante, no puede desconocer la Sala el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas referido en acápites anteriores, y que, si bien su vínculo a la docencia oficial fue también por intermedio de contratos de prestación de servicios, la contratista debió efectuar aportes a un fondo de pensiones.

Por lo tanto, según la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, cuando se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la autoridad obligada a realizar el pago de los conceptos indicados es de la entidad que ocultó dicho vínculo de trabajo, la cual, para el asunto de marras, es el Municipio de Dosquebradas; sin que la falta de vinculación de éste al sub lite impida que la entidad accionada ejerza las acciones que correspondan para el traslado de los dineros que le corresponda pagar, conforme a la ley, por dicho concepto.

Debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión, por su propia naturaleza equivalen a contribuciones parafiscales, con una destinación específica que los hace imprescriptibles, por lo que su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.

De este modo, si bien la entidad territorial se encontraba obligada al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que habrá de darse aplicación a la regla prevista en la jurisprudencia de unificación descrita, en el sentido de que el Fomag deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos.

Por tal razón, la presente sentencia se profiere sin perjuicio de que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realice las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro respectivo, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales a través de contratos de prestación de servicios celebrados en forma interrumpida entre el 12- 02-1997 al 02-12-2003.

En todo caso, si ello no se acredita, el FOMAG estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajadora tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. 5.5. Ingreso base de liquidación y factores salariales de liquidación. En este punto, considera la Sala relevante señalar que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 73 ha referido que en los casos que se reconozca la pensión jubilación por aportes es aplicable la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019, 74 respecto de las reglas del ingreso base de liquidación -IBL- y de los factores salariales que gobierna el sector docente, en cuanto resulta útil sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho, de forma textual indicó: «[…] Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).

Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. […] Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]».

En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación […] Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.

Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]».

Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.

En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos), esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199419 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» […]».(Negrillas y subrayas de la Sala) 5.6.

Compatibilidad de la pensión jubilación ordinaria y salario. El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 El artículo 19 de la Ley 4ª de 199275 reprodujo la prohibición constitucional de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de noviembre de 200076 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31- 000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad77.

A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, de cuyo artículo 1 quedo establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones de que regula la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.

En este orden, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario. En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto, el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. 75 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 76 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 77 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cueter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, al encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dicha vigencia, resulta entonces procedente la compatibilidad de dicha prestación con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio.

Por consiguiente, el actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33, 62 de 1985 y 71 de 1988, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.

Así las cosas, la sentencia de unificación fija la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]».

Conforme lo dicho en precedencia, la pensión por aportes a la que tiene derecho la actora en los términos de la Ley 71 de 1988, corresponde al equivalente del 75% del salario mensual promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; empero, como la demandante no se ha retirado del servicio docente oficial, al menos en la demanda nada se invoca al respecto, tal como se resaltó en la norma en análisis, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el año inmediatamente anterior a la adquisición 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 del estatus jurídico pensional, dada la condición excepcional que la demandante presta el servicio docente, por lo que no está incursa en la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior, de tal manera que la pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, que para el caso, contrario a lo invocado por la parte actora en la demanda, acaeció no el 26 de noviembre de 2015, sino el 30 de marzo de 2014, cuando cumplió los 55 años de edad78, dado que los 20 años de cotización públicos y privados, los cumplió con anterioridad a esta fecha, por tanto, el período a tener en cuenta será del 01 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2014.

En lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, conforme al criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe atenderse aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

En el presente asunto conforme al formato único para la expedición de certificados de salarios, en el recuadro de factores salariales de los años 2013 al 201479, la demandante percibió la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios; en consecuencia, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 6280 de 1985, en el caso particular de la demandante, debe incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación únicamente la asignación básica. 5.7.

Prescripción del derecho pensional causado en favor de la demandante. La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: 78 Teniendo en cuenta que nació el 30 de marzo de 1959. 79 Samai Tribunal – índice 6 – Archivo Digital «1_001CORREOENVIOREPARTO(.PDF) NroActua 6» - Archivo Digital «03Anexos.pdf» - Pagina 39 a 43. 80 «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».(Negrillas de la Sala) 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.». (Negrillas y subrayas de la Sala) En los mismos términos consagra esta figura el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.

El fenómeno de la prescripción se ha, entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido81, regla frente a la cual el derecho a la pensión82 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley83.

En el caso en concreto, la Sala encuentra que, la demandante elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, el día 14 de agosto de 201884, es decir, que transcurrieron más de tres años entre el 30 de marzo de 2014 en que se causó el derecho pensional en favor de la actora y el momento en que se presentó la reclamación por ésta, por lo que fácilmente se advierte que se configuró el fenómeno de la prescripción de mesadas, lo que indica que los efectos del derecho pensional en favor de la actora serán desde el 14 de agosto de 2015.

En tal virtud, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción trienal. Por todo lo argumentado, al prosperar los fundamentos de la alzada formulada por la parte demandante y el Ministerio Público, al quedar desvirtuado la presunción de 81 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 82 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 83 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14). 84 Según se anota en el oficio No. SEPS- No. 820-263 del 27 de agosto de 2018, expedido por el Secretario de Educación del municipio de Dosquebradas. – Pagina 52. 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 legalidad que amparaba el acto administrativo acusado (art. 88 del CPACA), se impone para la Sala revocar la sentencia de primer grado en tanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora fue vinculada a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que resulta beneficiaria del régimen de transición establecido en dicha normativa y, por tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, para lo cual deben ser computados los tiempos servidos como docente bajo contratos de prestación de servicios para el municipio de Dosquebradas o a su servicio, bajo vinculaciones legales y reglamentarias y sumando además los tiempos privados.

Conforme lo antedicho, habrá lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SEPS- No. 820-263 del 27 de agosto de 2018, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, negativo del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a que alude la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, se condenará a la entidad pública demandada Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, en favor de la actora, a partir del 30 de marzo de 2014 (fecha del status pensional) una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año de adquisición del status de pensionada, esto es, del 01 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2014, con inclusión solo de la asignación básica, con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2015, por prescripción trienal.

La entidad demandada condenada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor de la demandante, conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA 85 y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998 86. Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial 85 “…Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” 86 "Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.

O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1.

REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE DE OFICIO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de agosto de 2015, atendiendo lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.

3. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. SEPS- No. 820-263 del 27 de agosto de 2018, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Dosquebradas, mediante el cual negó la solicitud de la actora al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta sentencia. 4.

Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora XXXXXXX, a partir del 30 de marzo de 2014 (fecha del status pensional) una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año de adquisición del status de pensionada, esto es, del 01 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2014, con inclusión únicamente de la 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 asignación básica, con los reajustes a que haya lugar y con efectos fiscales a partir del 14 de agosto de 2015, por prescripción trienal.

Todo de conformidad con los parámetros indicados en la parte considerativa de esta providencia. 5. Declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga la actora en la actividad docente, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. 6. Condenar a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este fallo. 7.

La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 10.

A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas por las partes indicando cuál presta mérito ejecutivo. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO 66001-33-33-003-2019-00101-01 (D-0789-2020) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO (Aclara voto) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»