1 CONTRATO REALIDAD AUXILIAR SERVICIOS GENERALES/ CONFIGURACION DE LOS ELEMENTOS DE LA RELACION LABORAL/RENOCIMIENTO PRESTACIONES- se toma como base de liquidación los honorarios contractuales Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contrato de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación y la permanencia que se controvierte en la presente instancia. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación y la permanencia, se impone para este Cuerpo Colegiado revocar la sentencia recurrida, para en su lugar declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Así, conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora XXXXXXX, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se encuentran en el documento 02 pág. 9-10: 1.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 23980 del 21 de mayo de 2019, expedido por el municipio de Pereira, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2. Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la actora y el municipio de Pereira en el periodo comprendido del 14 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016. 1.3.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Pereira a reconocer y pagar a favor de la señora XXXXXXX –a título de indemnización-, las prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, auxilio de transporte y dotación durante el periodo que la demandante prestó sus servicios. 1.4.
Que se condene al municipio de Pereira a liquidar a título de indemnización el trabajo suplementario, las cotizaciones a caja de compensación, así como los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARL y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por el actor, desde el 14 de marzo de 2016 hasta el 02 de diciembre de 2016.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.5. Que se condene al municipio de Pereira al pago del reajuste salarial, al pago reajustado de prestaciones sociales de ley, del trabajo suplementario y de salud, ARL y pensión, conforme devengan las personas nombradas que realizan las mismas funciones. 1.6.
Que se declare que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 1.7. Que se condene al municipio de Pereira al pago como sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 1.8. Que se condene en costas a la entidad demandada. II.
HECHOS Como fundamentos fácticos de las precedentes súplicas, se encuentran los que a continuación se señalan (Doc. 01 pág. 5 y ss.): 2.1. La demandante laboró al servicio del municipio de Pereira – Secretaría de Educación por el período comprendido del 14 de marzo de 2016 al 2 de diciembre de 2016, mediante contrato de prestación de servicios como auxiliar de servicios generales, en las instituciones educativas Hans Drews Arango y San Joaquín. 2.2.
En la prestación del servicio por parte de la demandante, se cumplen con los elementos de una verdadera relación laboral, esto es, la prestación personal y continua, un horario, la remuneración y la subordinación. 2.3. El municipio de Pereira no reconoció ni pagó a la demandante, las prestaciones sociales de ley y convencionales a las que tenía derecho y tampoco le pagó los aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales, ni la afilió a una Caja de Compensación Familiar. 2.4.
Las funciones desarrolladas por la demandante fueron coordinadas con su jefe inmediato, debiendo cumplir un horario de acuerdo a la programación de las actividades con el fin de mantener adecuadas las instalaciones del plantel educativo. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 2.5.
El municipio de Pereira mediante oficio No. 23980 del 21 de mayo de 2019, le negó a la señora XXXXXXX la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de acreencias laborales adeudadas. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indican como vulneradas las siguientes normas (Doc. 02 pág. 11 y ss.): • Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 43, 48, 53, 90, 122-125 y 209 • Ley 80 de 1993 • Ley 443 de 1998 • Código Sustantivo del Trabajo: artículos 9, 10, 14, 16 y 23 Como concepto de violación señala que el artículo 1º de la Constitución Política consagró el Estado Social de Derecho y la Corte Constitucional lo definió como una clara expresión de la prevalencia de los derechos fundamentales, por ello el trabajo es uno de los pilares fundamentales para la construcción y desarrollo de un Estado y en ese sentido se debe proteger contra la arbitrariedad de las personas que se encuentran en posición dominante en su condición de patronos o empleadores.
Precisa que la simulación de la relación laboral a través de contratos de prestación de servicios ha sido reconocida por la jurisdicción contenciosa administrativa, utilizando para el efecto la teoría del contrato realidad, por ello al contratar los trabajadores a través de diversas figuras, sin el reconocimiento de la respectiva relación laboral, constituye una ofensa a la dignidad humana que debe ser protegida por la constitución a través de los jueces quienes son los llamados a hacerla cumplir.
Explica que en este asunto la actividad desarrollada por la demandante corresponde al giro normal de la demandada, no es una actividad ajena y además las funciones fueron desarrolladas de manera permanente, inclusive en horarios extendidos; por lo tanto le asiste derecho al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales en iguales condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira presentó oportunamente escrito de contestación (Doc. 09), mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda. Entre las razones jurídicas de la defensa manifiesta que las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio de Pereira y la demandante, se rigen por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual, y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral, la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación, toda vez que en el primero, el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio con respecto de la ejecución de la labor contratada, mientras que en el caso concreto no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la accionante.
Cita sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Risaralda, en las que fundamenta los argumentos de la contestación de la demanda. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira denegó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (Doc. 43): Luego del análisis probatorio correspondiente, adujo la juez de instancia que si bien se logró establecer la prestación personal del servicio desempeñada por la señora XXXXXXX a favor del municipio demandado, así como la remuneración por la labor prestada, en el caso bajo estudio no se evidenció que la vinculación de la demandante haya sido permanente; en otras palabras, que se haya desvirtuado la ocasionalidad o temporalidad que enmarca el contrato de prestación de servicios.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Consideró la a quo que, al existir un vínculo contractual entre la demandante y la demandada amparado en un solo contrato, que nunca fue prorrogado, no se logró desvirtuar la temporalidad u ocasionalidad que reviste la modalidad contractual de la prestación de servicios, lo que conllevó a negar las pretensiones de la demanda.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte actora (Doc. 46) interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, advirtiendo que difiere de la apreciación de la falladora de instancia, toda vez que se logró demostrar la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración de la señora Dennis Riascos respecto al municipio de Pereira.
Lo anterior, por cuanto obra en el expediente certificado expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual hace constar el contrato de prestación de servicios suscrito con la demandante, su número, objeto, fecha de iniciación y terminación, y valor; adicionalmente obra copia del contrato de prestación de servicios No. 1012 de fecha 3 de marzo de 2016.
Por otra parte, respecto a la continuada subordinación o dependencia, se dijo que quedó demostrado en el plenario que la encargada de asignar y supervisar las labores era la rectora encargada del establecimiento educativo, quien se asemejaba a la inmediata superiora. Asimismo, señaló la testigo que para poder ausentarse la señora XXXXXXX del colegio, requería pedir permiso o autorización de la rectora.
Además, la testigo precisó el horario que cumplía la señora XXXXXXX, probándose con ello la jornada u horario laboral, teniendo con ello un indicio de la subordinación. De otro lado, refiere la apelante que no puede afirmar el Despacho que en virtud a que solo se firmó un contrato de prestación de servicios, esto desvirtúa el contrato realidad bajo el que estuvo sometida la actora, aun cuando admite que quedaron demostrados los elementos de un contrato realidad, pues ello atenta contra el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades estipuladas en el artículo 53 de la Constitución Política.
Afirma la recurrente que el Consejo de Estado solo habla de tres elementos para determinar la existencia de un verdadero contrato realidad, por otra parte, frente a Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 la temporalidad se determina esta como una de las características del contrato de prestación de servicios, mas no establece que para que se configure un contrato laboral se requiere de la firma de varios contratos de prestación de servicios o de la permanencia de la contratación de servicios durante determinado tiempo.
Ahora bien, respecto al servicio que la señora Dennis prestaba, esta era una actividad de carácter permanente pues se debía realizar el aseo de la institución educativa todos los días, lo que requería la prestación laboral y permanente de alguna persona de servicios temporales, situación corroborada por la testigo, pues las instalaciones debían permanecer limpias para estudiantes y docentes.
Conforme a lo anterior solicito se revoque la sentencia de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. VII. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2022 (Doc. 3_003), de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado, oportunidad en la cual las partes guardaron silencio, de conformidad con constancia secretarial (Doc. 5_005).
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso primero del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si entre el municipio de Pereira y la señora XXXXXXX existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de prestaciones sociales y Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, como lo consideró la Juez de primera instancia, no se configuran los elementos de dicha relación laboral, especialmente no se logró desvirtuar la temporalidad u ocasionalidad que reviste la modalidad contractual de la prestación de servicios.
Ahora bien, para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación se pronunció sobre hechos similares1. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio 23980 del 21 de mayo de 2019, expedido por el municipio de Pereira mediante el cual se negó a la demandante la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad.
La Juez Séptima Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que denegó las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y 1 Ver las sentencias del 16 de abril de 2021, radicación 2016-00134-01 (F-0300-2018), demandante José Guiblin Velásquez Acevedo; radicación 2016-00206-01 (F-0296-2018), Magistrado Ponente, doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán; sentencia del 10 de noviembre de 2014 radicación 2012-00185-01 (D-0434-2013), demandante: José Omar Hernández Bernal, Magistrada Ponente, doctora Dufay Carvajal Castañeda; sentencia del 16 de abril de 2021, radicación 2014-00411-01(J-0784-2017), demandante: Gloria Inés Gómez Santa, con ponencia del suscrito Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una cuarta modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19972, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: «b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios».
Precisando además que: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento3 de unificación proferido por importancia 2 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: «…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…» (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado5, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,6 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera 4 Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 5 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 3.1. Configuración de los elementos de la relación laboral De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obra en el expediente digital, contrato de prestación de servicios No. 1012 de 2016 (doc. 013), certificados expedidos por la Secretaría de Educación municipal de Pereira (doc. 002 pág. 30, doc. 009 pág. 20 y doc. 012 y 019 pág. 1) así como testimonio de la señora Lina Marcela Martínez Zapata, donde se verifica que entre el municipio de Pereira y la señora XXXXXXX, se suscribió contrato en el cual la parte accionante prestó sus servicios personales como auxiliar de apoyo a la gestión por el periodo comprendido del 14 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016, pactando el valor de la remuneración por los servicios prestados.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que, tal como lo señaló la a quo, en efecto se presentaron, ya que de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora, circunstancia que por demás no fue objeto de reproche.
Ahora bien, con relación al tercer elemento (subordinación), el material de pruebas da cuenta de la vinculación de la demandante por contrato de prestación de servicios para la realización de la gestión secretarial y de administración en establecimientos educativos del ente demandado municipio de Pereira (doc. 013). El contrato de prestación de servicios relacionado tenía como objeto la prestación de servicios de apoyo a la gestión secretarial y de administración en uno de los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría lo requiriera por necesidad del servicio, con el alcance del objeto así: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 «1.
Manejo y actualización de los registros del SIMAT. 2. En el manejo de la agenda de reuniones. 3. En la elaboración de comunicaciones y oficios tanto internos como externos. 4. En el manejo organizado del archivo institucional. 5. En la organización y convocatoria de reuniones. 6. En la revisión de la página institucional de la SEM para atender de manera oportuna y efectiva las directivas, lineamientos y demás comunicaciones que allí se socialicen. 7.
En el manejo eficiente del registro de la deserción y planilla de los estudiantes. 8. Cumplir con la certificación de asistencia del 80% de los participantes del programa Ingreso Social que se encuentran matriculados en los diferentes Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira.» Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 20187, así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
En el caso concreto, en relación con la subordinación, la a quo consideró que la misma sí se encuentra probada por cuanto de la prueba testimonial se extrae el cumplimiento de horario por parte de la señora XXXXXXX, probándose con ello la jornada u horario laboral de la accionante, siendo ello un indicio de la subordinación. Respecto a las labores supervisadas, la Juez de primera instancia consideró que la testigo es consistente en señalar que la encargada de asignar y supervisar las labores era la rectora encargada del establecimiento educativo, quien se asemejaba a la inmediata superiora.
Asimismo, señaló la testigo que para poder ausentarse la señora XXXXXXX del colegio, requería pedir permiso o autorización de la Rectora. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730- 2014).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Ahora bien, el tema de discusión se centra en si la vinculación de la demandante tuvo ánimo de permanencia atendiendo que solo se suscribió un contrato de prestación de servicios con una duración de 9 meses. En relación con las circunstancias en que se dio la relación contractual entre la señora XXXXXXX y el municipio de Pereira, la testigo Lina Marcela Martínez Zapata declaró que laboró en la IE Andrews Arango parte del año 2015 y durante el año 2016, hasta abril del 2017; que la actora ingresó a la IE en el año 2016, y ambas hacían el mismo cargo de auxiliar de servicios generales, pero en diferentes plantas del colegio.
Sobre el horario declaró que era de 10 de la mañana hasta las 7 o 7:30 de la noche, «hasta que se dejaran los salones organizados y el corredor, trabajábamos una vez el sábado para hacer aseo general, la recogida de basura, el lavado de corredores, lo que no se alcanzaba hacer en semana lo hacíamos esa vez que íbamos los sábados (…) a ella le tocaba hacer los baños en la mañana y en la tarde, después del descanso, los corredores, cada una teníamos 4 o 5 salones, la recogida de basuras de todo el colegio».
Acto seguido declaró: «Yo estuve 1 año en la parte de abajo, que el horario de debajo de los salones es donde se requiere que entre a las 10 hasta 7, 7:15, 7:30, ya en la parte de arriba que organizan por ejemplo la Rectoría o salones de música y esos, entraba uno a las 6:30 y yo salía a las 3:30, 4 o a veces hasta las 5. PREGUNTA: La señora XXXXXXX prestaba sus servicios para la parte de abajo, los salones de abajo que menciona o lo hacía en la parte de arriba?.
RESPONDE: No, abajo. PREGUNTA: Todo el tiempo que usted prestó sus servicios con ella, XXX laboraba en la parte de abajo?. RESPONDE: Sí señora, abajo. PREGUNTA: El horario de XXXs era de 10 a 7:30?. RESPONDE: Sí señora. PREGUNTA: Indique si esos horarios eran programados directamente por la Rectora de la Institución Educativa. RESPONDE: Sí ella era la que daba el horario, o sea que la entrada era a las 7, los muchachos salían a las 6:45, entonces ya era lo que uno se demorara organizando los salones.
PREGUNTA: Esa programación de los horarios que les tocaba cumplir, se los publicaban en alguna parte o se los entregaban personalmente a cada uno?. RESPONDE: No señora, en las reuniones se los entregaba a cada uno, por ejemplo, cuando yo entré nueva que me tocaba en la parte de abajo, ella misma le decía a uno la hora de entrada y le daba a uno los salones correspondientes que le tocaba y entonces ya, las mismas compañeras le decían a uno que hasta que uno no terminara de organizar los salones, ya uno salía.» Al ser cuestionada sobre si la actora recibía órdenes, manifestó que sí, que la jefe inmediata era la rectora María Eugenia Ríos Echeverri, precisando «Por ejemplo, cuando yo ingresé, ella nos hizo la reunión y ya cada una les repartió las funciones, entonces cada uno ya sabíamos qué hacer porque éramos 6.
(…) Eran 4 por contrato y había 1 nombrada normal y yo era nombrada provisional. (…) Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 PREGUNTA: Si XXXX tenía que ausentarse del lugar de trabajo por alguna situación personal, familiar, asistir a una cita médica o demás, ella podía ausentarse libremente o debía pedir algún tipo de permiso o de autorización. RESPONDE: No, se debía pedir permiso o autorización de la Rectora.
PREGUNTA: Se debía que llenar algún tipo de formulario, hacer un procedimiento especial, pasarlo por escrito o verbalmente se podía pedir. RESPONDE: Se hacía escrito la carta y se pasaba a ella.» La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario, para la Sala de Decisión, contrario a lo decidido por la Juez de instancia, permiten acreditar el elemento de la subordinación y además la permanencia en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que la demandante prestó sus servicios para la demandada por al menos 9 meses, sin que el hecho de que haya sido un breve lapso (9 meses), desconozca la configuración de la relación laboral, la cual no depende necesariamente de la duración del contrato de prestación de servicios, ya que ello no le resta importancia, se itera, a la relación laboral.
Aunado a lo anterior, se demostró que la actora cumplía funciones de auxiliar de servicios generales en plantel educativo y que estaba sometida a un horario que evidentemente fue impuesto en virtud de la necesidad del servicio, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño de la demandante en las mismas condiciones de un empleado de planta de la institución educativa o del municipio de Pereira.
Al respecto, el Consejo de Estado ha desarrollado jurisprudencialmente el tema que convoca, el cual viene siendo reiterado por esta Corporación8: «(…) Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto y controlado por los rectores de las instituciones educativas; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones 8 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Sala Segunda de Decisión. MP.: Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 21 de abril de 2017. Radicación: 66001-23-33-000-2015-00159-00. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: María Lucy Osorio Bernal. Demandado: Municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró la demandante, reiterando que las funciones de auxiliar de servicios generales bajo las circunstancias anotadas en el caso concreto, no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues exigen la subordinación propia de la relación laboral.» (Subraya de la Sala) Así, del empleo mismo de la señora XXXXXXX, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de auxiliar de servicios generales para realizar actividades operativas de aseo y mantenimiento en Establecimientos Educativos Oficiales o en donde la Secretaría de Educación de Pereira le requiriera, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría del colegio, de quien recibía las órdenes y directrices el demandante, sobre la forma de realizar las actividades de mantenimiento.
De acuerdo a las actividades realizadas por la demandante, entre otras, realizar funciones básicas de aseo; conocer y estar atenta del estado de los salones, el funcionamiento de las instalaciones y del equipamiento del establecimiento educativo, y realizar las tareas relacionadas con el objeto del contrato, que le fueran encomendadas por el rector; mal podría derivarse una autonomía para su ejercicio por cuanto se trata de actividades permanentes no susceptibles de interrupción sin afectación grave del mismo servicio, por lo cual, de su propia naturaleza, se puede establecer que no son las propias de un contrato de prestación de servicios, máxime por el tiempo que se llevaron a cabo (9 meses) que da cuenta de su permanencia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de auxiliar de servicios generales de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional9 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar de servicios generales bajo la figura de contrato de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora 9 Sentencia C-614 de 2009.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través del rector de la respectiva institución educativa. Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación y la permanencia que se controvierte en la presente instancia. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación y la permanencia, se impone para este Cuerpo Colegiado revocar la sentencia recurrida, para en su lugar declarar configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación10» Así, conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el municipio de Pereira, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. Lo anterior, en la medida en que, si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos11 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 11 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31- 004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 200612, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos. Ahora bien, en el entendido que esta Sala considera probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, resulta oportuno señalar en cuanto a los medios de defensa denominados como i) inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, (ii) inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de las prestaciones sociales, (iii) inexistencia de la supremacía de la realidad, (iv) falta de causa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, (v) buena fe y, (vi) genérica, ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina13 y jurisprudencia14. 3.2.
Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, así como en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual.
La Sección Segunda del Consejo de Estado15 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 12 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 13 Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 14 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001- 03-28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita.
De igual manera, es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, para no exponerse a que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado16 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo. El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201617 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede hacer prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202118 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
Con este criterio procederá a realizar el análisis del fenómeno prescriptivo en el sub examine. En el sub lite, la demandante reclama el pago de prestaciones sociales en razón de la labor que desempeñaba como auxiliar de servicios generales, en el período comprendido entre el 14 de marzo de 2016 y el 02 de diciembre de 2016; luego, teniendo en cuenta que se suscribió un solo contrato de prestación de servicios por 9 meses, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir dentro de los 3 años siguientes al rompimiento de dicho vínculo contractual -es decir hasta el 02 de diciembre de 2019- tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes; y comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 considera tiene derecho la demandante fue elevada el 02 de enero de 2019 (Doc. 2_02 pág. 23-27) y resuelta mediante el acto administrativo acusado, concluye este colegiado judicial que no operó el fenómeno prescriptivo toda vez que la reclamación de los mismos tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a esta fecha, y en consecuencia será sobre todo el periodo que habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados.
Quedando claro que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, en el periodo que transcurre del 14 de marzo de 2016 y el 02 de diciembre de 2016. 3.3. Prestaciones Laborales Una vez demostrado que en el presente asunto el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado desvirtuada la contratación de prestación de servicios, evento en el cual, como ya se dijo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de la demandante, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).
De conformidad con lo anterior, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, a que haya lugar y conforme a lo efectivamente ejecutado por la demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados del contrato de prestación de servicios correspondiente al período en el que se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, durante el período comprendido entre el 14 de marzo de 2016 y el 02 de diciembre de 2016. 3.3.1.
Aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL En cuanto a la pretensión de ordenar el reintegro al demandante de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el H. Consejo Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 de Estado19 al resolver recurso de apelación interpuesto contra fallo de este Tribunal, concluyó sobre sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que «…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer´»; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión20: «(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado21, posición ratificada en adelante por otras más22, se señaló: 19 Sentencia del 16 de octubre de 2020.
Sección Segunda Subsección B, C. P dra. Sandra Lisset Ibarra Velez. Radicación No- 660012333000201700071-01. Actor: Mario Fernando Arias Gracia. Demandada: Municipio de Pereira. 20 Sentencia del 06 de noviembre de 2020. Sección Segunda Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 66001-23-33-000-2015-00433-01 (2197-19). 21 Sentencia del 31 de enero de 2018.
Sección Segunda Subsección B. CP Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Radicado 66001-23-33-000-2013-00144-01 (0489-14). 22 Sentencias en procesos radicados 23001-23-33-000-2013-00117-01 (1 de marzo de 2018); 66001-23-33-000- 2014-00011-01 (11 de abril de 2018); 41001-23-33-000-2013-00350-01 (11 de abril de 2018); 66001-23-33-000- 2013-00166-01 (26 de abril de 2018); 25000-23-42-000-2012-00201-01 (16 de agosto de 2018); 85001-23-33- 000-2014-00164-01 (23 de agosto de 2018); 52001-23-33-000- 2013-00225-01 (3 de septiembre de 2019);
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 «(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.» También sobre el particular el Consejo de Estado23, indicó: «Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…24» Existen entonces casos en los cuales el H. Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B25 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor de la demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la reciente sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202126, a la cual ya se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad 66001-23-33-000-2014-00176-01 (25 de octubre de 2018);
AC 11001-03-15-000-2018-03555-01 (15 de febrero de 2019); 05001-23-33-000-2013-02059-01 (2 de octubre de 2019). 23 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sub Sección B. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de noviembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03688-01 (0895- 08). 24 Sentencia de 11 de junio de 2009, Exp.
No. (0081-08), Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 25 Sentencia Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, CP Gabriel Valbuena Hernández, radicación 68001- 23- 33-000-2012-00051-01 (1996-14). - Sentencia proferida el 7 de junio de 2018, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 15001-23-31-000-2009-00358-01 (1672-15).
Entre otras. 26 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: «(…) 1.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección27 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,28 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».29 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,30 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (resalta la Sala). 27 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 28 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, este Colegiado negará lo solicitado por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por la actora como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución a la demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia31 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 56. A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».» (Subraya y resalta la Sala).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 A tono con lo expuesto, en los términos del artículo 103 del CPACA32 recoge este Tribunal la postura que venía asumiendo en relación con la procedencia de la devolución en favor de la actora (contratista), de los aportes a pensión pagados en exceso por esta, en cuanto asumió lo que le correspondía al ente demandado (contratante), para dar aplicación, en su lugar, a la posición traída a cita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el H. Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la actora.
En tal virtud, habrá de denegarse de igual modo lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Lo anterior no obsta para dar aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, por lo que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que la demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquella, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 32 ARTÍCULO 103.
OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.
En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por la accionante en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 3.3.2. Auxilio de transporte Sobre el auxilio de transporte se observa que este fue creado por la Ley 15 del 30 de abril de 1959 «Por la cual se da el mandato al Estado para intervenir en la Industria del transporte, se decreta el auxilio patronal del transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones», estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: «ARTICULO 2o.
Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales.
El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o número de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.
PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». El artículo 4° ibidem, señala: «Los patronos obligados por las normas de la presente ley podrán cumplirla estableciendo directamente, si así lo prefieren, el servicio de transporte gratuito para sus trabajadores».
Ahora bien, el Decreto 1258 de abril 30 de 1959, reglamentó la Ley 15 de 1959 y sobre el tema dijo lo siguiente: Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 «ARTÍCULO 1º. Para efectos de lo dispuesto en la Ley 15 de 1959, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: a) Se entiende por "Auxilio de Transporte", la cuota que entregarán a los trabajadores sus respectivos patronos en los Municipios que determine el gobierno. ( ) ARTICULO 3o.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios. ARTICULO 4o. Exclusivamente tendrán derecho a este auxilio los trabajadores que residan a una distancia de mil (1000) metros o más del lugar del trabajo.» El Decreto anterior, fue modificado por los Decretos 25 y 237 de 1963, los cuales aumentaron el subsidio de transporte que se paga a los trabajadores que tenían derecho y eliminaron la distancia de los 1000 metros; a su vez estos fueron reformados por el Decreto 1072 de 1967, que acrecentó el valor del subsidio de transporte para las ciudades inicialmente cubiertas con este auxilio y dejó vigentes del Decreto 1258 del 1959, algunos artículos; luego estos Decretos fueron modificados por los Decretos 3409 de 1981 y 2721 de 1984 en cuanto dispusieron, respectivamente, que el auxilio de transporte se reconocerá a los trabajadores que devenguen «un salario mensual hasta dos veces el salario mínimo».
Por su parte, la Ley 1º de 1963, «Por la cual se dictan normas sobre reajustes de salarios, se conceden unas autorizaciones al Gobierno y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7°, incorporó al salario para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la ley 15 de 1959. El Decreto 3771 de 2003 (diciembre 26), «por el cual se establece el auxilio de transporte», establece: «El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades legales que le confiere la Ley 15 de 1959 y la Ley 4ª de 1992,
DECRETA: Artículo 1°. Fijar, a partir del primero (1°) de enero del año dos mil cuatro (2004), el auxilio de transporte a cargo de los empleadores, a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen un salario mensual básico hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en la suma de cuarenta y un mil seiscientos pesos ($41.600) moneda corriente mensuales; el cual se pagará en todos los lugares del país».
Y año tras año, los Decretos: 4361 de 2004, 4726 de 2005, 4581 de 2006, 4966 de 2007, 4869 de 2006, y 5054 de 2009; por medio de los cuales se estableció el valor Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 auxilio de transporte, los señalan a favor de los servidores públicos y los trabajadores privados, manteniéndose la misma redacción y modificándose solo en cuanto a la suma a pagar por dicho concepto.
Del marco normativo relacionado, puede establecer la Sala que en Colombia el subsidio de transporte se encuentra debidamente establecido tanto para el sector privado, como para los servidores públicos, y exigen dos requisitos para tener derecho a percibirlo: I) el devengar entre uno y dos salarios mínimos y II) que se preste en el lugar de labor servicio público de transporte.
Quedó acreditado en el expediente respecto del primer presupuesto, ya que, para los períodos reclamados, la parte actora recibía como contraprestación al servicio prestado menos de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cumpliendo así con el primer requisito para acceder al auxilio de transporte. Y, frente al segundo requisito, se hace necesario precisar el contenido y alcance del concepto «servicio público de transporte», recurriendo a criterios de autoridad, como son los parámetros que sobre el particular ha fijado el Honorable Consejo de Estado33.
En concepto del mes de mayo del año 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sintetizó así las características que se predican del servicio público de transporte: «i) Su objeto consiste en movilizar personas o cosas de un lugar a otro, a cambio a una contraprestación pactada normalmente en dinero. ii) Cumple la función de satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad, mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia; iii) El carácter de servicio público esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación - la cual debe ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida -, y la seguridad de los usuarios - que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte (ley 336/96, art. 2°). iv) Constituye una actividad económica sujeta a un alto grado de intervención del Estado; v) El servicio público se presta a través de empresas organizadas para ese fin y habilitadas por el Estado. vi) Todas las empresas operadoras deben contar con una capacidad transportadora específica, autorizada para la prestación del servicio, ya sea con vehículos propios o de terceros, para lo cual la ley defiere al reglamento la determinación de la forma de vinculación de los equipos a las empresas ( ley 336/96, art. 22); vii) Su prestación sólo puede hacerse con equipos matriculados o registrados para dicho servicio; viii) Implica necesariamente la celebración de un contrato de transporte entre la empresa y el usuario. ix) Cuando los equipos de transporte no son de propiedad de la 33 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1258 de abril 30 de 1959.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 empresa, deben incorporarse a su parque automotor, a través de una forma contractual válida34.» Se observa como el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil de una manera amplia y general definió el objeto del servicio público de transporte en el país, al calificar el mismo como la movilización de personas o cosas de un lugar a otro, a cambio de una contraprestación pactada normalmente en dinero, sin distinguir sí es colectivo, individual, masivo de pasajeros o de algún radio de acción, únicamente precisó que el mismo se dirigía a satisfacer las necesidades de transporte de la comunidad mediante el ofrecimiento público en el contexto de la libre competencia. No obstante, y pese a que el conjunto de supuestos y postulados contenidos en el concepto citado en un principio se identifican con los criterios establecidos por el Gobierno Nacional a la hora de fijar el auxilio de transporte cada año, pues en los Decretos que para el efecto expide se señala de manera puntual que la suma allí determinada se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, la filosofía que inspira la norma nacional, y la interpretación que debe dársele a la misma por parte del operador judicial, no es otra distinta a que no es posible concebir el auxilio de transporte como un débito salarial de carácter universal y susceptible de ser reconocido para todos los trabajadores, sino que debe comprenderse, tal como se concibió desde los inicios de su regulación, como un subsidio que se pagará por los empleadores en los lugares del país donde haya tal servicio público.
Este Tribunal fue del criterio que para cumplirse con el requisito referente a que en el lugar de labores debía prestarse el servicio público de transporte, el mismo debía tener el carácter de urbano, en atención al contenido del artículo 3° del Decreto 1258 de abril 30 de 1959 que reglamentó la Ley 15 de 1959, que a la letra dice: «ARTICULO 3°.
El auxilio de transporte se pagará en todo caso de acuerdo con la tarifa regular más baja que rija para los vehículos colectivos del servicio público urbano en la ciudad donde el trabajador resida o preste sus servicios». 34 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 18 de mayo de 2006, Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00040-00(1740).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 No obstante, la Sala revaluó tal postura e interpretó en múltiples sentencias35 que la inclusión del término urbano en la norma en cita, no obedece al establecimiento de un requisito o condición que debía cumplir el tipo de transporte existente en el lugar de la prestación de servicios, esto es, que el servicio público debía ser urbano, sino que el término urbano refiere a la tarifa del servicio público urbano la cual correspondía a un parámetro para la regulación del monto del mencionado auxilio.
Razón por la cual, recogiendo aquella postura, se tiene claro, luego del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada, que el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte, sin más exigencia al respecto.
Respecto a la clasificación y definiciones del servicio público de transporte, el Decreto 170 de 2001 «Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros», en su artículo 4° define el transporte público: «De conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica».
En su artículo 6°, define el servicio público de transporte terrestre automotor: «Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas».
Y, posteriormente, en el literal a) del artículo 8° clasifica el servicio público de transporte según su radio de acción, refiriéndose al transporte público metropolitano: «a) Metropolitano: Cuando se presta entre municipios de un área metropolitana constituida por la ley». 35 Sentencia del 12 de diciembre de 2013, radicado No. 66001-33-31-002-2010-00289-01 (O-0689-2013), Actor: José Octavio Vásquez García, Demandado: Municipio de La Virginia – Risaralda, Magistrada Ponente OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, entre otras.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Descendiendo al caso concreto, y en consideración a lo publicado en la página Web del Ente Territorial36 y del Área Metropolitana del Centro Occidente37, es un hecho notorio que el municipio de Pereira, hace parte del Área Metropolitana del Centro Occidente38, se presta el servicio de transporte público de pasajeros urbano y colectivo metropolitano, y en ese orden, para la Sala en la forma en que quedó acreditada la prestación del servicio se cumple en el presente caso con el requisito que exige la norma para el reconocimiento del auxilio a favor del demandante, sin que exista prueba que el municipio directamente asuma el traslado desde su domicilio hasta las instalaciones de la Alcaldía. En este orden de ideas, para el caso de la parte demandante se cumplen y están acreditados los presupuestos que exige la norma para ser acreedor del auxilio de transporte, en las sumas que el Gobierno Nacional tiene establecido para los años en que se solicita en la demanda, razón por la cual, lo procedente es ordenar al ente demandado el pago del auxilio de transporte reconocido desde el 14 de marzo de 2016 hasta el 02 de diciembre de 2016. 3.3.3.
Trabajo suplementario Ahora, para el caso concreto del trabajo suplementario se requiere de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien lo reclama, de tal forma que la prueba que lo sustente sea clara y precisa sobre su causación y no basta con los testimonios, como lo indicó el Consejo de Estado en un caso similar al debatido. «…Si bien de las declaraciones de los testigos se infiere que la hubo, por turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, con labores en domingos y festivos, no puede por ese solo hecho la Sala concluir que dicha prestación se cumplió todas las semanas en dicho período.
Mal podría suponer que efectivamente se asignaron los turnos y que hubo prestación del servicio en dominicales y festivos si el demandante, teniendo la carga de su prueba, no aportó ninguna en tal sentido, limitándose a presentar la reclamación, al contrario de lo que ocurrió con el período anterior, cuya prueba está en el expediente con los comprobantes de pago de nómina, como ya se dijo…».
(Negrilla fuera de texto)39. 36 www.pereira.gov.co 37 www.amco.gov.co 38 En el año de 1984, se expidió la ordenanza No. 048 en la cual se autoriza la entrada del municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira, lo cual fue formalizado el 2 de marzo de 1985, con el Decreto 0332 “Por el cual se integra el municipio de La Virginia al Área Metropolitana de Pereira”.
La Ordenanza 020 fue modificada en 1991 por la Ordenanza No. 14 del 26 de marzo de 1991, para establecer los municipios adscritos: Pereira, Dosquebradas inicialmente y con posterioridad el municipio de La Virginia. 39 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección A. 07 Nov. 2018, e66001-23-33-000-2013-00088- 01(0115-14) Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 Al respecto de las jornadas ordinaria y extraordinaria de trabajo, y de los requisitos para el reconocimiento y pago de estas últimas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado lo siguiente con base en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y disposiciones subsiguientes: «4.
El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad. La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.
De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos: “De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. A su turno, los artículos 36 (23) y 37 (24) del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad. Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.
En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.» Así, en relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados por la parte actora, revisado el compendio probatorio se advierte que no obra en el expediente prueba que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, ya que por una parte en torno a la audiencia de práctica probatoria no hubo declaraciones de las cuales se extrajera con precisión los horarios laborales y los días en que se realizó jornada extra diurna o nocturna, así mismo tampoco obra prueba que dé cuenta de la autorización del empleador para llevar a cabo jornadas adicionales, como tampoco se advierte que se hubiere excedido el límite de 48 horas semanales.
Por tal razón no se accederá al reconocimiento de dichos emolumentos en esta instancia judicial. 3.3.4. Dotación En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, señala la Sala que, conforme a la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella era indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro.
Es de precisar que la compensación en dinero de las dotaciones no suministradas en el tiempo laborado, encuentra respaldo en el criterio de la misma Corte Constitucional, corporación que específicamente indicó: «Esta prestación, creada en beneficio de cierta clase de trabajadores, aquellos que devenguen hasta dos salarios mínimos, tiene por fin permitirles el uso de vestidos de labor y calzado, disminuyendo los gastos en los que éstos incurren para adquirir la indumentaria propia para laborar.
Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólo le permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan en ridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido de labor que se entregan, han de ser adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en que éste se desarrolla.
Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no puede ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida no utilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el período siguiente, de entregar el vestido y calzado, tal como lo preceptúa el artículo 233, sin que por ello se entienda que está incumpliendo con esta obligación. Finalmente es necesario aclarar que la prohibición que consagra la norma acusada rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella.
En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es un derecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del cuatro (4) de marzo de 1994. Además sería ilógico que una vez finalizada la relación laboral se condenara al trabajador a recibir un vestido de labor que no requiere» Ahora bien, resulta pertinente indicar que la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia calendada el 11 de mayo de 201740, confirmó parcialmente la sentencia de fecha 9 de junio de 2014 proferida por este Tribunal revocando el reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor que se efectuó en la misma a persona que había prestado sus servicios de vigilante en instituciones educativas del municipio de Pereira, señalando que esta era una prestación laboral y no una prestación social a la cual no tenían derecho los contratistas. 40 Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14), Actor: Raúl Antonio Cataño Trejos, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 No obstante, esta Sala de Decisión se aparta de la anterior tesis teniendo en cuenta que el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989 dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a «Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo» (Negrillas y subrayas fuera de texto) Lo anterior significa que el reconocimiento de dicha dotación aplica también para aquellas personas que prestan sus servicios a las entidades estatales allí relacionadas, a través de contratos de trabajo, es decir, con calidad de contratistas que si bien es cierto cuando se realiza el análisis del reconocimiento o no de la existencia del contrato realidad, no se puede hacer alusión al reconocimiento de una relación legal y reglamentaria, sí se reconoce la existencia del contrato de trabajo con sus prestaciones sociales correspondientes y en esa medida en los términos del decreto reglamentario invocado tendrían derecho.
De otro lado en el examen de exequibilidad que le realizó la Corte Constitucional41 al artículo 1 de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público» dicha Corporación dejó claro que el calzado y vestido de labor corresponden a una prestación social y lo señaló en los siguientes términos: «2.
El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.
No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución» (Negrillas y Subrayas fuera de texto) 41 Sentencia C-995 del 2000 Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica que le asigna la máxima Corporación Constitucional a la dotación de calzado y vestido de labor como prestación social, no podría esta Sala desconocer dicha clasificación para considerar que es una prestación laboral y con fundamento en ello negar su reconocimiento.
En el sub lite se encuentra acreditado que los periodos en que laboró la actora y que no se encuentran afectados por la prescripción, esto es, del 14 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016, devengando conforme los valores pactados en el contrato y su duración, la suma de $844.476 (doc. 13 pág. 2). Las relacionadas remuneraciones fueron inferiores a los dos salarios mínimos mensuales vigentes el año 2016 pues el SMMLV era de $689.454, con lo que queda acreditado el presupuesto exigido por la normatividad citada en precedencia para acceder a la pretensión de reconocimiento de la dotación reclamada.
En tal virtud se reconocerá, en favor de la demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor a que tiene derecho y causadas durante los períodos comprendidos entre el 14 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016. 3.3.5. Aportes a Caja de Compensación Familiar Sobre los aportes a Caja de Compensación Familiar, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley; es consagrado el subsidio familiar como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad; beneficios que la parte demandante señala no disfrutó mientras duró su relación contractual desnaturalizada.
No obstante lo anterior, y aunque a través de los contratos de prestación de servicios se generó la imposibilidad de percibir tal beneficio por el transcurso del tiempo, este Cuerpo Colegiado señala que no se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1849 de la Ley 21 de 1982 con el fin de Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 determinar que la actora era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, presentándose en consecuencia una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, razón por la cual no se reconocerá tal emolumento. 3.3.6.
Sanción moratoria En relación con la pretendida sanción moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado42 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Así, señaló el alto Tribunal que «(…) la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.» Igualmente, el H. Consejo de Estado43 ha considerado: «…Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
( ) El derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el 42 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado – Sección Segunda Subsección B. 13 de agosto de 2018, e81001-23-33-000-2013- 00118-01(0973-16).
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…». Sobre la pretensión de indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, advierte esta Corporación que tal indemnización está prevista como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo; no obstante, a juicio de esta Corporación la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte actora el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos, luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada ni al reajuste de salarios. Por lo anterior, no hay lugar a acceder a esta pretensión. Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula44: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 4.
COSTAS Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado por lo que no hay lugar a pronunciarse frente a dicho tema en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 45 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso46, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.
REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso el 24 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: «1. NO SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 23980 de fecha 21 de mayo de 2019, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante XXXXXXX las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de transporte y primas legales a que haya lugar incluida la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, tomando como base los honorarios contractuales derivados del contrato de prestación de servicios correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y en los cuales no operó el fenómeno de la prescripción, es decir, del 14 de marzo de 2016 al 02 de diciembre de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.
Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 4. La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se niegan las demás súplicas de la demanda, por lo razonado en la parte motiva de este proveído.» 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes en el sistema y ante el Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Radicado: 66001-33-33-007-2019-00405-01 (J-0870-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»