1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ABOGADA– CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO/ PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES EN MATERIA LABORAL ADMINISTRATIVO- Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral/ PRESCRIPCIÓN/. Si bien es cierto que las funciones jurídicas, son pasibles de ser contratadas en forma tercerizada, o por contrato de prestación de servicio, al tratarse de una profesión liberal, ello no implica desconocer que, de otro lado, las entidades estatales lo cuentan con personal de planta para este tipo de actividades.
Por ende, no es la naturaleza de las funciones la que necesariamente sirve de parámetro único para determinar si se reúnen las condiciones para entender configurados los elementos del denominado “contrato realidad”. Como tampoco afianzar un desconocimiento de la figura mencionada por el hecho que la labor de que se trata no sea considerada misional.
Tanto en el sector público, como en el privado, distribuir los procesos en estratégicos, misionales, o de apoyo, se trata más de una concepción organizacional, y no necesariamente, un marco que establezca una mayor posibilidad de tercerizar algunos de ellos: Con todo, en el caso específico, si bien se trata de un tipo de labor que no encuadra en proceso misional, y que es propio de una profesión liberal, el análisis se enfocó a si se reúnen condiciones que configuren subordinación como elemento de una matizada o encubierta relación laboral.
De conformidad con los elementos probatorios que han quedado analizados se concluye que se configuró el elemento ya reseñado, ante la naturaleza de la función, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la actividad, así como el sometimiento a órdenes, instrucciones y horarios que imponía la entidad demandada.
Evidenciados en el caso concreto los elementos esenciales de la relación laboral; sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la similitud en que se desempeñaron las funciones durante todo el periodo de contratación de acuerdo con la postura del Consejo de Estado que exige demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, habrá de declararse en aplicación de los principios contenidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, la existencia de la relación laboral entre la señora XXXXXXX y la Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Risaralda, en los interregnos ya referidos, lo cual tiene como consecuencia que la persona que fue vinculada como contratista reciba el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince de marzo de dos mil veintitrés Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00759-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: XXXXXXX Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Temas ➢ Contrato de prestación de servicios– configuración del contrato realidad en el sector público. ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativo. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 ➢ Abogada Decisión Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 2 1.
ANTECEDENTES 1.1. HECHOS1 Narra que la demandante laboró al servicio de la Dirección Seccional de Sanidad de Risaralda de la Policía Nacional desde el 1° de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016 mediante sendos contratos de prestación de servicios, desempeñándose como abogada, lo cual se hacía en atención a la falta de personal para realizar tales labores, sin embargo, la entidad cuenta en su planta de personal con el cargo de profesional de servicios código 2-2 grado 34, el cual cumplía las mismas funciones que la demandante.
Refiere que sus funciones consistieron en asistir y apoyar los procesos administrativos, revisar estudios de conveniencia y oportunidad, contestar tutelas y derechos de petición, realizar y contestar demandas, adelantar cualquier actuación jurídica en las distintas áreas del derecho, evaluar jurídicamente los diferentes procesos contractuales.
Las que eran desarrolladas de carácter permanente y coordinadas por su jefe inmediato y realizadas de lunes a sábado cumpliendo 44 horas semanales, lo que denota la subordinación. Refiere que durante todo el tiempo de vinculación la entidad no le reconoció ni pago las prestaciones de ley, ni tampoco le pagó los aportes al sistema de seguridad social.
El 21 de agosto de 2019 la demandante presentó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales de orden legal que le correspondiera. Frente a lo cual, la entidad negó mediante el Oficio No. S-2019-064660 JEFAT-ASJUR-1.10 del 27 de agosto de 2019. 1.2. PRETENSIONES2 1.2.1.
Que se declare la nulidad del Oficio No. S-2019-064660 JEFAT-ASJUR-1.10 del 27 de agosto de 2019, por medio del cual la Dirección de Sanidad de la Policía negó las solicitudes de la reclamación administrativa tendientes al reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones salariales y sociales. 1.2.2. Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la Dirección Seccional Risaralda de Sanidad de la Policía y la señora XXXXXXX entre el 1° de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016. 1.2.3.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Dirección Seccional de Sanidad Risaralda para que reconozca y pague, a título de indemnización, las diferencias salariales y prestacionales de orden legal que le correspondan, entre lo que le fue reconocido y lo que le pagaban a un empleado de planta.
Tales como, bonificación por servicios prestados, prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, salario vacacional, cesantías, intereses a las cesantías, etc. 1 Folios 2-4 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 2 Folios 4-6 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 3 tomando en aplicación al principio de igualdad lo que percibe un profesional de servicios código 2-2 grado 34. 1.2.4.
Se condene a la demandada a consignar en el fondo de pensiones de la demandante, la diferencia o las sumas correspondientes dejados de cotizar por pensiones, tomando para la liquidación, con base en el principio de igualdad, la totalidad de lo que dicha entidad cotizaba por un profesional de servicios código 2- 2 grado 34 y lo que efectivamente fue aportado a favor de la demandante. 1.2.5.
Se ordene a la demandada reconocer y pagar a título de indemnización el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a Salud y ARP que se debieron trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante. Así como también las cotizaciones a las cajas de compensación familiar, la sanción moratoria por el retardo en el pago de los salarios y prestaciones sociales y los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta que se cumpla la condena en su totalidad. 1.2.6.
Se ordene a la entidad la devolución de los dineros que por pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual tuvo que sufragar la demandante por cada uno de los contratos celebrados. 1.2.7. Que las sumas reconocidas se reajusten con base en el IPC. 1.2.8. Se condene en costas a la demandada.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte demandante señala como transgredidas las disposiciones contenidas en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 229 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 1, 5 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Además, las contenidas en las Leyes 100 de 1993, 80 de 1993, 190 de 1995 y 1437 de 2011; y el Decreto 2400 de 1968.
Ahora, respecto al concepto de violación expone que el acto administrativo demandado transgrede los derechos de la demandante, toda vez que las labores para las cuales fue contratado se enmarcan en una relación legal y reglamentaria, evidenciándose los elementos esenciales de la relación laboral. Señala que se vulneró el derecho a la igualdad y al trabajo, pues el trato dado a la demandante era discriminatorio desconociéndose el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Mas cuando es claro que la entidad contaba con personal de planta desarrollando idénticas funciones que las de la demandante. Añade que dentro del contrato de prestación de servicios se predica la autonomía del contratista, no obstante, tal circunstancia no se encuentra advertida en el asunto bajo estudio, como quiera que la parte actora prestó sus servicios como abogada, desempeñando funciones acordes con el objeto misional de la demandada, por un lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2016, lo que, contraviene lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en atención 3 Folios 6-11 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 4 a que las labores no fueron desempeñadas de forma temporal ni transitoria, pues la contratación se prolongó por un término superior a 5 años. Aunado a lo anterior, expresó que la accionante no tenía autonomía, pues debía cumplir horario, recibir órdenes y actuar bajo la dependencia de sus jefes inmediatos. confundiéndose así la calidad de contratista con la de empleado público, enmarcándose en el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 constitucional.
En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales, los reajustes y todo lo que se reclama en el líbelo.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó escrito de contestación de la demanda4, sus argumentos se resumen así: Señala que no todo el personal de la Unidad Médica tiene la calidad de vinculación laboral de planta a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pues también se cuenta con personal de contratación por prestación de servicios profesionales de conformidad con el Decreto 2209 de 1998.
Precisa que de acuerdo con certificación expedida por el jefe de Talento Humano, el personal de planta de la Seccional de Sanidad Risaralda no contaba con funcionario con idoneidad y experiencia mínima requerida para desempeñar el cargo de abogada en la Unidad Médica, ya que se requería realizar el proceso de contratación por prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la entidad con el grado de especialización que se requería en su momento.
Manifiesta que la demandante suscribió cada uno de los contratos de manera libre, consciente y voluntaria para que prestara sus servicios profesionales como asesora jurídica en el área de Sanidad de Risaralda. Afirma además que, las actividades realizadas por la actora siguieron las pautas de coordinación para la ejecución del contrato, lo cual no le otorga al contratista el status de empleado público.
Sostiene que en desarrollo de los contratos de prestación de servicios la demandante no adquirió ninguna relación laboral con la Policía Nacional y, por ende, tampoco el derecho a devengar prestaciones sociales o beneficios surgidos de un contrato de trabajo. Aunado a ello, en el presente asunto no se cumplen los elementos constitutivos de la relación laboral ante la inexistencia de la subordinación. Pues las instrucciones impartidas se debieron a una relación de coordinación de actividades para el desarrollo eficiente del objeto contractual.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 16 de septiembre de 20215 proferido en la audiencia de práctica de pruebas que trata el artículo 181 del CPCA, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y para que el Ministerio Público de manera potestativa presentara concepto; en el término oportuno la parte demandante y demandada presentaron alegaciones de conclusión y en esta oportunidad el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 4 Archivo denominado “4. contestación” del expediente digital 5 Archivo Digital N° 21 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 5 La parte demandada6 reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.
Añadió que en el presente asunto ha operado la prescripción de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 21 de agosto de 2016. Por su parte el accionante7, señala que la demandante cumplía horario, el cual era fijado y supervisado por la entidad. No podía ausentarse del puesto de trabajo sin autorización, los elementos utilizados por aquel eran propiedad de la entidad.
Así mismo, resalta que la demandante tenía jefe inmediato, lo cual incluso fue corroborado por le testimonio de la entidad, no existiendo autonomía en la toma de decisiones, ni en la forma, calidad y cantidad de trabajo. Debió cumplir con reuniones obligatorias y existía personal de planta ejerciendo iguales funciones que la demandante.
Razones por las cuales solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Tacha de los testigos En este punto, es pertinente indicar que la entidad demandada en la audiencia de pruebas celebrada dentro del plenario formuló tacha de parcialidad respecto de las declaraciones de las señoras Paula Andrea Botero Cardona y Sandra Patricia Marín Jiménez, lo cual se sustenta en que las testigos adelantan contra la entidad proceso con similares hechos y pretensiones a las aquí reclamadas, por ende, les asiste interés directo en las resultas del presente proceso.
Sobre el particular el artículo 211 del Código General del Proceso-CGP, norma aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa: «[…] Artículo 211.- IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]». De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto las circunstancias expuestas por la apoderada de la entidad demandada pueden hacer incurso a las testigos en una situación de sospecha, ese evento per se no es razón para desestimar la prueba, sino que implica que el fallador al momento de efectuar la valoración probatoria la 6 Archivo Digital Nº 22 7 Archivo Digital Nº 23 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 6 sopese con mayor rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en concordancia con los demás medios probatorios allegados al expediente en el momento procesal oportuno y su mérito de convicción respecto de los hechos que se pretende probar con su exposición.8 En el sub examine, lo manifestado por las testigos que se tacha resulta coherente en sí mismo y concordante con el material probatorio allegado, sin que se evidencie la intención de llevar a la convicción de determinadas situaciones en favor de los intereses de la parte demandante, aunado a que de acuerdo con lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción9 el solo hecho del interés con alguna de las partes del proceso no descalifica a priori el testimonio, sino que conlleva a realizar su valoración con mayor severidad y pues de presentarse similitud entre la presente demanda y lo que refieren las testigos haber interpuesto contra la entidad, lo cierto es que cada caso particular tiene resolución precisa conforme las pruebas que se aporten en cada plenario, sin que la decisión de fondo que se adoptará con la presente providencia pueda tener incidencia alguna en la que se llegare a proferir en los casos en los que fungen como demandantes las testigos.
Luego, a juicio de esta Corporación tal situación no afecta la imparcialidad o credibilidad a las deponentes, que impongan desestimar sus testimonios, a las cuales se les atribuye mérito probatorio en conjunto con los demás medios de prueba, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por lo anterior, se declarará no probada la tacha formulada. 2.3.
Objeto de la decisión 2.3.1. Problema jurídico: 2.3.1.1. Principal: ¿Cómo es la forma en que debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales para efectos del denominado “contrato realidad”? 2.3.1.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? ¿Cómo opera la solución de continuidad o interrupciones entre los contratos mencionados para efectos de las declaraciones correspondientes? 2.3.1.3.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si de cara a las circunstancias fácticas que resultaron probadas hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. S- 2019-064660 JEFAT-ASJUR-1.10 del 27 de agosto de 2019, y en consecuencia determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se declare la existencia de una relación de naturaleza laboral por la prestación de sus servicios desde el 1° de diciembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2016, a través de contratos de prestación de servicios, con los respectivos pagos salariales y prestacionales; o si por el contrario, no hay lugar al reconocimiento de acreencias laborales, en razón a 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Primera. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Auto calendado 2 de septiembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24- 000-2007-00191-00. Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 7 que no existió vinculación laboral alguna con ocasión a que las actividades obedecieron al cumplimiento de un contrato de prestación de servicios. Para solventar el mérito del asunto a resolver, es necesario abordar 1) contrato de prestación de servicios – configuración del contrato realidad en el sector público; 2) relación y síntesis de las pruebas relevantes obrantes en el proceso; 3) análisis jurídico probatorio del caso concreto de cara a los elementos de la relación laboral y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala 4) el fenómeno jurídico de la prescripción, incluyendo el análisis de las interrupciones en las vinculaciones y; 5) sobre el restablecimiento del derecho. 2.3.2.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.10 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.4. Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.4.1.
Contrato de prestación de servicios – configuración del contrato realidad en el sector público. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a título enunciativo definió diferentes tipos de contratos estatales que celebran las entidades a que se refiere la aludida Ley, entre los cuales en el numeral 3 señala el contrato de prestación de servicios, y lo define como aquel que celebra una entidad estatal para desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento.
No obstante, advierte que solo puede celebrarse por el término estrictamente indispensable, cuando las actividades no pueden ser desarrolladas por el personal de planta o por requerir conocimiento especializado. Sin embargo, la aludida disposición fue objeto de estudio por la Corte Constitucional quien al definir su exequibilidad estableció en la Sentencia C-154 del 19 de marzo de 199711 las características del contrato de prestación de servicios.
La primera, se relaciona con la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad en razón a la experiencia y formación profesional; y la segunda, versa 10 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23-33- 000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 17 de noviembre de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00063-00, demandante María Teresa Mazuera Valencia, demandado SENA; sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación 66001-23-33- 000-2015-00318-00, demandante Nancy Villegas Cadena, demandado SENA, sentencia del 14 de julio de 2022, radicación 66001-23-33-000-2017-00563, demandante Yeinit Amparo Echeverri Lugo, demandado ESE San Jorge de Pereira. 11.
H. Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Expediente D-1430. Norma acusada: Numeral 3o. -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa". Actores: Norberto Ríos Navarro, Tulio Elí Chinchilla Herrera, Alberto León Gómez Zuluaga, Carlos Alberto Ballesteros Barón y Germán Enrique Reyes Forero.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 8 sobre la autonomía e independencia del contratista como elemento esencial del contrato. De lo cual puede concluirse, que el contrato estatal de prestación de servicios es de carácter temporal y excepcional, el cual es ejecutado de manera autónoma e independiente por parte del contratista Ahora, en cuanto a las diferencias que estableció la Corte Constitucional entre el contrato de naturaleza laboral y el de prestación de servicios, queda claro que en este último no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, de manera que si el contratista logra desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.12 De lo expuesto, logra advertirse que si se dan los elementos esenciales de una relación laboral, sin importar la denominación o la forma que le hayan dado las partes, se está frente a una verdadera relación laboral de conformidad con las disposiciones legales que regulan el trabajo, que al ser de orden público los derechos y prerrogativas que de las relaciones laborales se derivan son irrenunciables, como bien lo dispone el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 53 de la Constitución Política.
En ese sentido, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,13 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,14 en el Convenio Internacional del Trabajo 11115 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
Por su parte, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de agosto de 201616, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral, refirió que el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se comprueban los elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, esta última, entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imposición de reglamentos, en vigencia de la relación contractual.17 La subordinación puede desprenderse de varias circunstancias, como el deber sistemático de imponer al trabajador el rendimiento de informes, acudir a reuniones, 12 Artículo 53 C.N. “(…) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (…)” 13 Aprobada en 1919. 14 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 15 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 16 sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, con radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088 15) CE-SUJ2-005-16 17 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10).
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 9 ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, entre aquellas situaciones que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista, en la forma en que cumple el objeto contractual.18 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos; para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;19.
Así mismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.20 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202121 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de su existencia circunstancias como: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Un análisis semejante se puede respaldar con el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo 18 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 10 en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa.
De igual manera, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.5.
Análisis de la relación contractual en el caso concreto. En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.
En consecuencia, se analizará si en el caso concreto concurren los elementos que configuran una relación laboral de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso; siendo relevantes para la decisión que habrá de adoptarse las siguientes: ● Contrato No. 36-7-20125-11 del 24 de noviembre de 2011 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 122 donde reposan los datos del contrato23, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestar sus servicios profesionales como abogada Valor $1.575.000 vigencia 2011 y $2.850.000 vigencia 2012.
Pagando de forma mensual $1.575.000. Plazo de ejecución 1 mes en la vigencia 2011 y 2 meses y 24 días en la vigencia 2012 ● Contrato No. 86-7-20015-12 del 9 de febrero de 2012 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 124 donde reposan los datos del contrato25, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestar sus servicios profesionales como abogada Valor Honorarios de $16.707.600, con pagos mensuales de $1.638.000 Plazo de ejecución 10 meses y 15 días 22 Folios 33-35 del archivo denominado “6 contestación” del expediente digital 23 Folios 28-32 del archivo denominado “6 contestación” del expediente digital 24 Folios 47-49 del archivo denominado “6 contestación” del expediente digital 25 Folios 41-46 del archivo denominado “6 contestación ” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 11 ● Contrato No. 86-7-20036-13 del 5 de marzo de 2013 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 126 donde reposan los datos del contrato27, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestar sus servicios profesionales como abogada Valor Honorarios de $14.578.200, con pagos mensuales de $1.638.000 Plazo de ejecución 8 meses y 27 días ● Constancia emitida el 16 de julio de 2014 por el jefe de la oficina de Talento Humano de la Seccional de Sanidad de Risaralda en la cual señala que dentro del personal de planta no se cuenta con funcionario con la idoneidad y experiencia para desempeñar el cargo de abogado, por lo que se requiere la contratación de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para el cargo de abogado para 8 horas diarias, 44 semanales y 190 mensuales 28. ● Constancia de idoneidad y experiencia emitido el 16 de julio de 2014 por el jefe de la oficina de Talento Humano de la Seccional de Sanidad de Risaralda respecto de la señora XXXXXXX para prestar sus servicios profesionales como abogada, en atención a los documentos de estudio y experiencia que aporta29. ● Solicitud de autorización suscrito por el jefe administrativo y financiero dirigido al jefe de la Seccional de Sanidad Risaralda de inicio de proceso contractual para la prestación de servicio como abogada la señora XXXXXXX de 8 horas mensuales para efectuar apoyo en los procedimientos administrativos, revisión de los estudios de conveniencia y oportunidad, conciliaciones judiciales, contestaciones de tutela y derecho de petición, realizar y contestar demandas, evaluar procesos contractuales de la dirección de Sanidad30. ● Resolución No. 085 del 16 de julio de 2014 por medio de la cual se justifica la contratación de la demandante31. ● Contrato No. 86-7-20097-14 del 16 de julio de 2014 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 132 donde reposan los datos del contrato33, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestar sus servicios profesionales como abogada Valor Honorarios de $8.124.480, con pagos mensuales de $1.703.000 Plazo de ejecución 4 meses y 23 días. 26 Folios 57-59 del archivo denominado “6 contestación” del expediente digital 27 Folios 51-56 del archivo denominado “6 contestación ” del expediente digital 28 Folio 26 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 29 Folio 27 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 30 Folio 28 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 31 Folios 29-33 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 32 Folios 34-39 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 33 Folios 40- del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 12 ● Constancia emitida el 27 de marzo de 2015 por el jefe de la oficina de Talento Humano de la Seccional de Sanidad de Risaralda en la cual señala que dentro del personal de planta no se cuenta con funcionario con la idoneidad y experiencia para desempeñar el cargo de abogado, por lo que se requiere la contratación de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión para el cargo de abogado para 8 horas diarias, 44 semanales y 190 mensuales 34. ● Resolución No. 049 del 30 de marzo de 2015 por medio de la cual se justifica la contratación de la demandante35. ● Contrato No. 86-7-20059-15 del 30 de marzo de 2015 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 136 donde reposan los datos del contrato37, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestación de servicios como abogado Valor Honorarios de $13.628.160, con pagos mensuales de $1.703.520 Plazo de ejecución 8 meses ● Adición del contrato No. 86-7-20059-15 respecto del valor del contrato adicionando $5.848.752, de los cuales $1.419.600 se dispuso para la vigencia 2015 y el restante $4.429.152 para la vigencia futura 2016, agregando también el tiempo de ejecución 3 meses y 13 días38. ● Resolución No. 044 del 18 de marzo de 2016 por medio de la cual se justifica la contratación de la demandante39. ● Contrato No. 86-7-20058-16 del 28 de marzo de 2016 celebrado entre la abogada XXXXXXX y la Nación – Policía Nacional - Dirección de Sanidad- Seccional de Sanidad de Risaralda, en el cual se estableció que el objeto y el valor del contrato se encuentran en el anexo 140 donde reposan los datos del contrato41, anexo que dispuso en lo pertinente: Objeto Prestación de servicios como abogado Valor Honorarios de $15.161.328, con pagos mensuales de $1.703.520 Plazo de ejecución 8 meses 27 días ● Certificado expedido el 4 de septiembre de 2019 por el jefe seccional de Sanidad de Risaralda42 donde se indica que la señora XXXXXXX prestó sus servicios como abogada por 8 horas diarias, para un total de 44 horas semanales y 190 mensuales.
Igualmente se consignó que dicha contratación tuvo como finalidad la asistencia, apoyo en los procedimientos administrativos, revisión de los estudios de 34 Folio 52 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 35 Folios 53-57 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 36 Folios 64-66 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 37 Folios 58-63 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 38 Folios 72- del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 39 Folios 77-80 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 40 Folios 87-89 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 41 Folios 81-86 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 42 Folio 25 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 13 conveniencia y oportunidad, conciliaciones judiciales, contestaciones de tutela y derecho de petición, realizar y contestar demandas, evaluar procesos contractuales de la dirección de Sanidad.
Igualmente se relacionaron los siguientes contratos y periodos: Contratos Años Fecha de inicio y terminación 86-7-20036-13 2013 Del 6 de marzo al 1 de diciembre de 2013 Adición Del 2 de diciembre de 20013 al 19 de julio de 2014 86-7-20097-14 2014 Del 21 de julio al 31 de diciembre de 2014 86-7-20059-15 2015 Del 7 de abril al 6 de diciembre de 2015 86-7-20058-16 2016 Del 4 de abril al 31 de diciembre de 2016. ● Reclamación Administrativa radicada ante la Dirección de Sanidad Risaralda de la Policía Nacional el 21 de agosto de 2019, en el cual solicita todos los conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios en virtud del contrato realidad que existió por su servicio prestado a la entidad43. ● Oficio No. S-2019-064660 JEFAT-ASJUR-1.10 del 27 de agosto de 2019, por medio del cual el jefe Seccional de Sanidad Risaralda dio respuesta a la reclamación administrativa de forma negativa44. ● Certificado del 18 de agosto de 2021 expedido por la jefe de unidad prestadora de salud de Risaralda de la Dirección de Sanidad Seccional Risaralda, en donde se consignó que el horario administrativo era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.45. ● Los testimonios de las señoras Paula Andrea Botero Cardona, Sandra Patricia Marín Jiménez y Yenny Alexandra Gómez Patiño, los cuales fueron recepcionados en la audiencia de pruebas realizada el 16 de septiembre de 202146.
Paula Andrea Botero Cardona señala que estuvo vinculada a Sanidad de la Policía como higienista oral a través de contratos de prestación de servicios, por lo cual presentó demanda por tal asunto. Relata que la demandante era la abogada de sanidad y señala que a modo de ejemplo cuando una paciente interponía una tutela, ella se dirigía a su área para informarles cual era la paciente que debían atender en virtud de la tutela, era también la que revisaba los contratos y toda la parte jurídica de sanidad, como por ejemplo atender quejas de pacientes, daba respuesta a las tutelas.
Añade que las labores jurídicas eran permanentes, pues siempre había tutelas o contratos de prestación de servicios que revisar. Afirma que en Armenia y Manizales había alguien de planta ejerciendo las mismas funciones que la demandante, lo cual se enteró en las integraciones que hacían con dichas seccionales. Indica que la demandante se vinculó aproximadamente en el 2012, pero no tiene certeza.
Pero la conoció por un periodo de 5 años porque la testigo estuvo por 10 años. Expresó que la demandante no tenia 43 Folios 93-99 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 44 Folios 101-104 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 45 Archivo 15 del expediente digital. 46 Archivo digital 21. «Acta AudienciaPruebas» Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 14 vacaciones, pero si tenían un periodo donde salían mientras se suscribía el próximo contrato.
Estuvieron en varias sedes, primero por la Avenida Circunvalar en los Alpes y luego en Maraya. Refiere que en cuanto al horario los administrativos ingresaban a las 8:00 a.m. y cumplían horario de oficina. El cual era de lunes sábado. Las horas no se podían distribuir como quisiera, sino que debía hacerse como lo exigiera la entidad, explicando que cada mes debían pasar una planilla con las horas, pero las mismas se acomodaban a lo solicitado por la entidad.
En cuanto a las órdenes del horario, de permanecer en el puesto de trabajo, de ejercer sus labores de abogada. Para ausentarse se debía pedir permiso informándole al jefe de área y al jefe de seccional de sanidad. Si este era aceptado, se debían reponer las horas. Añade que los equipos con los que la demandante realizaba sus labores eran propiedad de la entidad (computador, mesa, silla, la red).
En cuanto a los superiores, se refirió al coronel Londoño y a un mayor del cual no recuerda el nombre. Indicó que la demandante debía presentar informe de cada una de las actividades jurídicas realizadas en el mes, es decir, cuántas tutelas había contestado, cuantas contestaciones había presentado. Sandra Patricia Marín Jiménez manifiesta que fue compañera de trabajo de la demandante porque estuvo vinculada desde el año 2011 al 2019 a la Dirección de Sanidad de Risaralda en el área de gestión ambiental.
Lo cual consistía en todo el tema relativo al saneamiento básico y gestión ambiental de los residuos hospitalarios de la clínica de la Policía. Señala que tanto ella como la demandante pertenecían al área administrativa de la entidad y compartían un puesto de trabajo cercano. Y la demandante se relacionaba con su área por el manejo de la parte legal.
Indica que la demandante se vinculó finalizando el año 2011 y permaneció hasta 2016 aproximadamente. En cuanto a las funciones señala que la actora estaba encargada de las tutelas, los derechos de petición, manejaba todo el tema de legislación a nivel de la clínica. Refiere que no había en la planta de personal ejerciendo iguales funciones que la demandante porque ella era la única jurídica civil y casi terminado su vinculación la demandante contó con el apoyo de una uniformada recién egresada de derecho, la cual la apoyaba en algunas funciones.
Precisa que la señora xxx le reportaba al jefe de la unidad, explicando que a través de correo electrónico se les asignaban las labores que tenían que realizarse diariamente. Y de la misma forma se responden los correos cumpliendo con cada una de las actividades. Correo que era de manera individual a cada uno. Esas asignaciones las hacia el comandante de la unidad (coronel Juan Pablo Ávila Chacón) y también el jefe administrativo de la unidad (teniente Caballero).
Así mismo, cumplían un horario de 8:00 a.m. a 12:00 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 15 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a viernes. Y algunos sábados si lo disponía el comandante de la unidad. Pero se les recalcaba mucho el cumplimiento del horario, debiendo estar a las 8:00 a.m. punto y a las 2:00 p.m. en punto.
Se hacían reuniones programados por la unidad y debía asistir la demandante de forma obligatoria. En cuanto a los permisos, estos eran realizados de manera verbal o en otras ocasiones por escrito, pero señala no tener certeza de qué forma lo hacía la demandante. También expone que se tenían que reponer las horas en las que se habían solicitado permiso, pero refiriéndose a su caso particular.
Sostiene que podían pasar más o menos 15 días sin contrato. En cuanto a los elementos, señala que el computador era asignado por la entidad. Y la papelería utilizada suministrada por Sanidad. Yenny Alexandra Gómez Patiño sostiene que es subintendente de la Policía, institución en la cual lleva 14 años, especificando que en la Dirección de Sanidad empezó en el 2016, la cual tiene profesión de abogada graduándose en el 2016.
Indicó que cuando ella llegó a la dirección de Sanidad la demandante se encontraba trabajando en la oficina de asuntos jurídicos. Y la misma estuvo aproximadamente hasta el 2017. Expone que ella (la testigo) estuvo encargada de esa oficina durante los años 2016 y 2017 y realizaban funciones muy similares y la actora era quien proyectaba algunos de los documentos que se requerían en dicha oficina.
Las funciones que debía realizar cada una llegaba con una nota interna o una orden de la jefatura Seccional Sanidad Risaralda. En cuanto a similitudes en sus funciones, precisa que la respuesta a derechos de petición, contestaciones de tutela, la resolución de pagos de servicios públicos. Respecto a las diferencias señala que ella firmaba como responsable y la demandante como abogada.
Relata que cuando la demandante salió ella tuvo que asumir las actividades de la demandante. Y frente a la pregunta que a quién le reportaban esas actividades jurídicas señaló que al ordenador del gasto, al jefe de unidad y la dirección de sanidad. Es decir, ambas le reportaban a la misma persona. Indica que la demandante no cumplía horario como tal, que algunas veces iba en la tarde otra en las mañanas.
A lo cual el magistrado indagó sobre las horas pactadas en los contratos precisando que ese tipo de contratos se suscribían por 8 horas diarias. A lo cual el magistrado el preguntó «¿Si son 8 horas diarias, por qué usted dice que unas veces iba en la mañana y otras veces iba en la tarde?» A lo cual respondió: «Porque ellos normalmente manejan una macro agenda y son ellos quien eligen de que forma ejecutan la prestación del servicio» Por lo que el magistrado insistió y preguntó ¿Teniendo 8 horas diarias como hace uno para que sean cumplidas todas en la mañana? A lo cual contestó: «No, no las cumplían» Por lo cual se le cuestionó sobre el incumplimiento de las horas establecidas en el contrato, respondiendo «Pues….
La verdad, no sé porque acá en ese entonces, eso debe ser informado por el supervisor del contrato y yo no era la supervisora del contrato de ella». Explicó que la macro agenda es un registro que hacen los contratistas de apoyo a la gestión a los supervisores de los contratos en el cual indican Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 16 como va a ser el cumplimiento de las horas que se pactan en el contrato para las funciones especificas que tiene cada uno. Al minuto 1:00:30 se le preguntó a la testigo que si estaba leyendo a lo cual manifestó que sí, por lo cual se le ordenó no tener ningún documento de consulta sino manifestar lo que se acuerde de memoria.
Señala que el computador que utilizaba la demandante y el suministro de papelería eran propiedad del hospital Refiere que los contratistas no debían pedir permiso, sino informarle al supervisor del contrato para que se reacomodara la macro agenda. Al indagar que debían reponer el tiempo, contestó que si que por eso debían cumplir unas horas semanales y en caso de no poderlas cumplir acomodaban la macro agenda reportando cuando debían suplir esas horas.
Frente a esta afirmación el magistrado le preguntó que entonces por qué afirmó con anterioridad el no cumplimiento del horario y explicó que eso dependía de cada supervisor. Señaló que la demandante podía ejercer sus funciones desde casa. De las pruebas referenciadas y de lo narrado en la demanda, se tiene que la demandante se vinculó mediante contratos de prestación de servicios para prestar sus servicios como abogada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Risaralda así: • Del 1° de diciembre de 2011 a febrero de 2012 • Del 9 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 • Del 6 de marzo al 1° de diciembre de 2013 • Del 2 de diciembre de 2013 al 19 de julio de 2014 • Del 21 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 • Del 7 de abril al 6 de diciembre de 2015 • Del 7 de diciembre de 2015 al 18 de marzo de 2016 • Del 4 de abril al 31 de diciembre de 2016.
La Sala se ocupará en determinar si en el caso concreto concurren los tres elementos que configuran la relación laboral, como se ha indicado, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia de los anexos de los contratos celebrados entre la señora XXXXXXX y la Dirección de Sanidad Risaralda de la Policía Nacional y del certificado allegado que la demandante desarrollaba las labores encomendadas relativas a la contratación, tutelas y derechos de petición en la oficina de asuntos jurídicos de las instalaciones de la Dirección de Sanidad de Risaralda, lo cual llevaba a cabo de lunes a viernes con un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó la accionante, se logra evidenciar que la señora XXXX percibió pagos mensuales por las funciones desempeñadas; en virtud de los contratos de prestación de servicios y los anexos de cada uno de estos, se determinó el valor mensual a cancelar a la demandante.
Lo anterior, permite concluir que la demandante por las labores que ejerció en la entidad recibió unos honorarios, configurándose dos de los elementos de una relación laboral. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 17 Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, fueron coincidentes las declaraciones en señalar que la demandante recibía órdenes y debía reportar su trabajo al coronel Juan Pablo Ávila Chacón. Aunado a ello, que recibía mediante correo electrónico las asignaciones de las tareas diarias a desarrollar y que de la misma manera se daba respuesta a cada una de esas labores.
Así mismo, señalan las testigos de la parte actora que aquella debía pedir permiso para ausentarse y posterior a ello recuperar las horas para el cumplimiento de las horas señaladas en el contrato. Ahora respecto a las órdenes verbales que se enuncian fueron impartidas por los superiores de la demandante resulta importante advertir que si bien no se allega documental alguna de las mismas, sí fueron aportados testimonios que daban cuenta de ello, declaraciones que resultaron idóneas para acreditar la subordinación, pues para esta Corporación tal prueba tiene mérito probatorio en cumplimiento del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA y en garantía del derecho integrador al debido proceso, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, el cual no desconoce el derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, ya que ésta no se opuso a la eficacia probatoria de dichos testimonios.
En consecuencia, para este Tribunal no es de recibo la exigencia documental para acreditar lo relativo a las órdenes, pues la valoración probatoria que se efectúe, no puede estar supeditada a una tarifa probatoria determinada, pues de acuerdo con la doctrina jurídico procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y es que, a diferencia de otros asuntos en los que resulta imperativa la prueba documental, en el caso concreto se dieron órdenes de manera verbal, los cuales fueron acreditados con la prueba testimonial.
Por lo que, esta Sala se aparta de últimos pronunciamientos del Consejo de Estado47 que exigen la presentación de documentales que acrediten las órdenes, pues en el asunto bajo análisis la referida prueba no fue desconocida por la demandada y de tomarse así se transgrede los postulados constitucionales y legales, que en materia de seguridad social propenden por hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores.
Es decir, restarle eficacia probatoria a las declaraciones que fueron practicadas en esta instancia y exigirle a la parte que aporte o solicite como medio probatorio los documentos mediante los cuales le dieron las órdenes o los llamados de atención, contraviene lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, en la medida en que se privilegia las formas sobre la efectividad del derecho sustancial y además viabiliza a que las entidades públicas continúen encubriendo relaciones laborales bajo la modalidad de prestación de servicios. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 16 de junio 2022, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación: 66001-23-33-000-2016-00390-01 (5756-2019); sentencia del 10 de noviembre de 2022, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación 41001-23-33-000-2013-00409-01 (0605-2018).
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 18 Precisando lo anterior y continuando con los elementos de la subordinación, se pudo establecer además que, el suministro de elementos para el cumplimiento de las responsabilidades de la demandante era entregado por la entidad. En cuanto a la cantidad de trabajo y el cumplimiento de horario, el mismo se llevaba a cabo de lunes a viernes con un horario de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., horario que coincide con el establecido para el personal administrativo, de acuerdo con el certificado obrante en el archivo 15 del expediente digital.
El cual se extendía a los sábados en caso de ser solicitado por el comandante de la unidad. Lo anterior, también se pudo constar en la documental que fue arrimada, la justificación de la contratación, los contratos, los anexos de estos y el certificado expedido el 4 de septiembre de 2019 en donde se consignó que el cumplimiento de las labores de abogada se realizaría en 8 horas diarias, 44 semanales y 190 mensuales.
Ahora, es de resaltar que, si bien la testigo de la entidad mencionó que la demandante no cumplía horario, lo cierto es que la señora Gómez Patiño solo llegó a ejercer sus funciones en el año 2016, mientras que las demás declaraciones dieron cuenta del cumplimiento de horario en los años 2011 a 2016, específicamente la testigo Sandra Patricia Marín quien compartía oficina con la demandante.
Aunado a esto, la afirmación de la declaración de la testigo de la entidad no solo se contradice con la prueba documental sino además con lo afirmado con posterioridad por ella misma al indicar que en caso de que algún contratista faltara debía reponer las horas pues debían cumplir el horario pactado en el contrato. Contradicciones que determinan la necesidad de sopesar las demás pruebas allegadas al proceso y le restan credibilidad a la testigo de la entidad.
Igualmente, llamó la atención de la Sala que la testigo Sandra Patricia Marín Jiménez señaló que finalizando la vinculación de la señora XXXXX contó con el apoyo de una uniformada recién graduada de derecho, y pese a indagar a la testigo Yenny Alexandra Gómez Patiño si se trataba de ella, contestó que no, sin embargo, aquella había indicado que su ingreso a la oficina de asuntos jurídicos fue en el año 2016, misma anualidad en que la demandante finalizó su vinculación y mismo año en el cual la referida testigo expresó que se graduó de derecho.
Sumado al hecho que al relatar las funciones por ellas realizadas si bien intentó señalar que diferían, lo cierto es que resultan ser similares, que respondían al mismo jefe de unidad y que incluso con la salida de la demandante aquella asumió sus funciones. Lo anterior, para señalar que pese a no existir personal de planta ejerciendo las mismas funciones de la demandante en los años 2011 a 2015, lo cierto es que tales labores fueron desempeñadas en el año 2016 tanto por la demandante como por la uniformada que siguió al frente de dicha oficina, es decir, con similitud de actividades.
Lo que permite concluir que la parte actora no tenía la posibilidad de ejercer con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones. También se demostró la similitud, desde la certificación y los contratos aportados, pues se logra advertir que la demandante siempre permaneció en el área de asuntos jurídicos de la Dirección de Sanidad de Risaralda.
Labores que no eran realizadas con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 19 la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral. Como se expresó por la testigo Paula Andrea Botero Cardona las labores jurídicas eran permanentes, pues siempre había tutelas y contratos de prestación de servicios que revisar y si bien la misión de la Dirección de Sanidad es la de contribuir a la calidad de vida de los usuarios satisfaciendo sus necesidades en salud, también es cierto que las tareas de la demandante no fueron realizadas de manera excepcional y temporal, sino que por el contrario, fueron desarrolladas por espacio de 5 años, cumpliendo con funciones necesarias para la prestación de los servicios de salud.
Actividades que continuaron en cabeza de la señora Yenny Alexandra Gómez Patiño, quien para el momento de la declaración aún se encontraba ejerciendo las mismas labores. Es decir, quedó demostrada la necesidad permanente del servicio prestado por la actora y que hace parte del giro ordinario de la entidad demandada, quedando desdibujada la temporalidad y transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios.
Si bien es cierto que las funciones jurídicas, son pasibles de ser contratadas en forma tercerizada, o por contrato de prestación de servicio, al tratarse de una profesión liberal, ello no implica desconocer que, de otro lado, las entidades estatales lo cuentan con personal de planta para este tipo de actividades. Por ende, no es la naturaleza de las funciones la que necesariamente sirve de parámetro único para determinar si se reúnen las condiciones para entender configurados los elementos del denominado “contrato realidad”.
Como tampoco afianzar un desconocimiento de la figura mencionada por el hecho que la labor de que se trata no sea considerada misional. Tanto en el sector público, como en el privado, distribuir los procesos en estratégicos, misionales, o de apoyo, se trata más de una concepción organizacional, y no necesariamente, un marco que establezca una mayor posibilidad de tercerizar algunos de ellos: Con todo, en el caso específico, si bien se trata de un tipo de labor que no encuadra en proceso misional, y que es propio de una profesión liberal, el análisis se enfocó a si se reúnen condiciones que configuren subordinación como elemento de una matizada o encubierta relación laboral.
De conformidad con los elementos probatorios que han quedado analizados se concluye que se configuró el elemento ya reseñado, ante la naturaleza de la función, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la actividad, así como el sometimiento a órdenes, instrucciones y horarios que imponía la entidad demandada.
Evidenciados en el caso concreto los elementos esenciales de la relación laboral; sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la similitud en que se desempeñaron las funciones durante todo el periodo de contratación de acuerdo con la postura del Consejo de Estado48 que exige demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, habrá de declararse en aplicación de los principios contenidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, la existencia de la relación laboral entre la señora XXXXXXX y la Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Risaralda, en los interregnos ya referidos, lo cual tiene como consecuencia que la persona que fue vinculada como contratista reciba el pago de 48 Sentencia 2011-00400 de 2020 Consejo de Estado.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 20 las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado49. En conclusión: Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que la Nación Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Risaralda desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral. 2.5.1.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral. Es así, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la Nación Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Risaralda, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensión. La omisión en que incurrió la Nación Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Risaralda al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un concurso o un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables de la demandante, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53).
Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.50 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. 2.5.2.
El fenómeno jurídico de la prescripción. Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 21 extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados.
La Sección Segunda del Consejo de Estado51 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202152 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental aportada en el dossier, se observa que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 22 PERIODO INTERRUPCIÓN Del 1° de diciembre de 2011 a febrero de 2012 - Del 9 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 44 días hábiles Del 6 de marzo al 1° de diciembre de 2013 - Del 2 de diciembre de 2013 al 19 de julio de 2014 - Del 21 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014 63 días Del 7 de abril al 6 de diciembre de 2015 - Del 7 de diciembre de 2015 al 18 de marzo de 2016 7 Del 4 de abril al 31 de diciembre de 2016. - Teniendo en cuenta que la última vinculación contractual de la demandante, esto es, 31 de diciembre de 2016, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la demandada, lo cual efectuó el 21 de agosto de 2019.
Ahora, es de precisar que en el presente asunto existe una interrupción significativa entre el 31 de diciembre de 2014 y el 7 de abril de 2015 por 63 días, lo que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, ello atendiendo que de los testimonios rendidos se pudo desprender que entre la finalización de un contrato y la suscripción del nuevo, no se seguían prestando los servicios.
Aunado a ello no se aportaron otros medios de prueba que dieran cuenta de la continuidad de la demandante en dicho interregno, criterio que es ajustado al expresado por la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, que adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente.
Seguida de tal interrupción, se reanudó el vínculo laboral, como se anotó a partir del 7 de abril de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016, respecto de los cuales se evidencia que fue elevada la correspondiente reclamación administrativa (21 de agosto de 2019), razón por la cual para estos períodos no operó tal fenómeno y en consecuencia habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 6 de abril de 2015, salvo lo que tiene que ver con materia pensional. 2.5.3 Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, incluyendo la prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos desde el 7 de abril de 2015 al 31 de diciembre de 2016, tomando como base los honorarios contractuales53 derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, dado que conforme a la referida jurisprudencia, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional. 53 Posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 23 Frente a la petición de «consignar en el fondo de pensiones de la demandante, la diferencia o las sumas correspondientes dejados de cotizar por pensiones» teniendo en cuenta que ello incide en su derecho pensional y tiene carácter de imprescriptible la entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquél, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo el tiempo laborado por la accionante, es decir, desde el 1° de diciembre de 2011 al 31 de diciembre de 2016, sin tener en cuenta los periodos de interrupción, en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
Respecto a la bonificación por servicios prestados, debe decirse que la misma se encuentra contemplada como factor salarial y su aplicabilidad se refiere a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, lo cual solo se hizo extensivo a los empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional, de la Policía Nacional y de sus entidades adscritas y vinculadas a partir del año 2021 con el Decreto 97754.
Periodo en el cual la demandante ya no se encontraba vinculada. Razones suficientes para negar dicha pretensión. Igualmente, no se accede a las diferencias salariales, por cuanto, este concepto depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron en relación con la remuneración. Solicita la parte actora: «reconocer y pagar a título de indemnización el valor de los porcentajes de cotización correspondientes a Salud y ARP que se debieron trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la demandante.
Así como también las cotizaciones a las cajas de compensación», es decir, que se le pague a la demandante los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de salud, ARL y Cajas de compensación. Para el efecto, resulta importante advertir que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, independientemente de la denominación que de ellos se haga -cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.-, no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal, por lo que ordenar su devolución resulta 54 Concepto 20226000012891 del 13 de enero de 2022 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública al responder la consulta sobre qué compone el salario y emolumentos que perciben los servidores administrativos del Ejército Nacional.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 24 improcedente55. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202156 determinó la subregla «Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud.», en donde precisó lo siguiente: «[…] la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,57 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».58 […] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
En ese orden de ideas, se colige que por ser recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, al ser contribuciones parafiscales de destinación específica, se constituyen como un gravamen para satisfacer necesidades de salud y riesgos laborales y al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, es improcedente su devolución. Misma suerte corre el reconocimiento de los aportes por concepto de cajas de compensación, pues estos, en virtud de lo establecido en el artículo 2.2.7.5.3.259 del Decreto 1072 de 2015 los aportes que dichas Cajas reciben en su calidad de administradoras del subsidio familiar, tienen la calidad de recursos parafiscales, lo cual ha sido afirmado tanto por el Consejo de Estado60 como por la Corte Constitucional61.
En consecuencia, la citada regla de unificación impide la devolución de los dineros reclamados por concepto de aportes a las Cajas de Compensación Familiar, dado que al igual que los aportes de salud, tienen naturaleza parafiscal. En lo que atañe a la pretensión encaminada a que se ordene el reembolso de los valores pagados por el actor por concepto de pólizas de cumplimiento, la Sala 55 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación: 52001-23-33- C000-2013-00316-01(4444-14),Aactor: Aida Isabel Calvache, Demandado: Pasto Salud E. S. E. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 56 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 57 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 59 “Los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar están destinados a la atención de las prestaciones y servicios de la seguridad social y demás finalidades que prevea la ley y no podrán comprometerse para fines diferentes.
Los que provengan de los aportes obligatorios pagados por los empleadores y por las cooperativas de trabajo asociado tienen la condición de recursos parafiscales y como tales, su administración se rige por las disposiciones legales correspondientes”. 60 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de agosto de 2006, Radicación número 11001-03-06-000-2006-0073-00 (1763) 61 Sentencia C-337 de 2011 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 25 tampoco accederá a dicha pretensión, por cuanto que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2016 62, en las controversias de contrato realidad solo hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, no encontrándose el pedimento de la demandante dentro de dicho concepto (prestaciones sociales), por lo que el reembolso o devolución de los dineros pagados por concepto de pólizas emerge como improcedente, máxime cuando la entidad aquí demandada no es la encargada de recibir ni administrar dichos valores.
Finalmente, sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de los salarios y prestaciones debidas, incluida la pensión, se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.63 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones.
Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula64: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable 62 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 63 “ARTICULO
65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
(…)” 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 26 por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto, no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias65 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Esto, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: No prospera la tacha formulada por la parte demandada contra los testimonios de las señoras Paula Andrea Botero Cardona y Sandra Patricia Marín Jiménez, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 6 de abril de 2015 inclusive, excepto lo atinente a aportes al sistema de pensiones, según lo razonado en la parte motiva de la sentencia TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. S-2019-064660 JEFAT-ASJUR-1.10 del 27 de agosto de 2019, proferido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y de prestaciones sociales, 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 27 solicitadas por la parte demandante; conforme a las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar en favor de la señora XXXXXXX, el valor por concepto de prestaciones sociales, incluyendo la prima de servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de la vinculación por contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 7 de abril de 2015 al 31 de diciembre de 2016, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.
QUINTO: la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora XXXXXXX, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador y respecto a todo el tiempo laborado excluyendo los periodos en que hubo interrupción. Para tales efectos, la señora XXXXXXX deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEXTO: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO: SE ORDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
OCTAVO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.
NOVENO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
DÉCIMO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado.
DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00759-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 28
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»