1 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS– CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO/ TERCERIZACIÓN/PRÁCTICA EMPRESARIAL Y JUDICATURA /PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES EN MATERIA LABORAL ADMINISTRATIVO -Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral /PRESCRIPCIÓN De conformidad con los elementos probatorios que han quedado analizados se concluye que se configuró el elemento de subordinación, ante la naturaleza de la función, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la actividad, así como el sometimiento a órdenes, instrucciones y horarios que imponía la entidad demandada.
Acreditado lo anterior, resulta preciso indicar que la misión de la E.S.E. demandada es prestar servicios de salud de mediana y alta complejidad de alta calidad. Ahora, de conformidad con las justificaciones de los contratos de la demandante, no existía personal suficiente para el ejercicio de las actividades del área de cartera. Sin embargo, las tareas de la demandante no fueron realizadas de manera excepcional y temporal, sino que, por el contrario, fueron desarrolladas por espacio de 3 años, de acuerdo con los contratos aportados, cumpliendo funciones necesarias para el recaudo y recuperación de los recursos por la prestación de servicios de salud.
Lo que precede se acompasa con la necesidad permanente del servicio prestado por la actora y que hace parte del giro ordinario de la entidad demandada, quedando desdibujada la temporalidad y transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios. Finalmente, esta Sala debe realizar unas precisiones con respecto a dos temas que surgieron en la fijación del litigio planteado a la audiencia inicial referentes a un periodo de práctica empresarial señalado por la entidad demandada y a una eventual tercerización. En cuanto al primer planteamiento, es de precisar que de las pruebas que reposan en el plenario es posible establecer que la aludida práctica empresarial señalada por la parte demandada en sus argumentos de defensa, se llevó a cabo con antelación a los periodos que se suscitan en el presente asunto.
Lo cual, fue acreditado con la copia del acuerdo de práctica empresarial Lo que precede, fue corroborado por el testimonio de la señora Nora María Torres Carreño al advertir que la demandante luego de realizar su práctica empresarial ante su buen desempeño fue contratada directamente por el hospital. Lo cual se dejó plasmado en el contrato 072-2013.
Se resalta que el periodo de la práctica empresarial no fue solicitado en las pretensiones de la demanda. Ahora, en gracia de discusión si lo planteado por la entidad demandada fue el periodo en el que la demandante realizó su judicatura, cabe precisar que dicha figura es un requisito alternativo para optar por el título de abogado, en donde el estudiante al finalizar el plan de estudios presta sus servicios en los cargos o entidades reconocidos por la ley.
Es claro que la demandante hizo su judicatura bajo la suscripción de un contrato de prestación de servicios percibiendo una remuneración mensual en el lapso comprendido entre el 3 de enero de 2014 y el 6 de enero de 2015. En ese orden, es claro que su judicatura se efectuó bajo la modalidad remunerada, a través de un contrato de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, pues como se advirtió en los contratos no existía personal de planta para el área de cartera.
No obstante, como en el asunto bajo análisis quedó desvirtuada tal contratación y quedaron en evidencia los elementos de la relación laboral, dicho lapso se tendrá en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho ante las implicaciones laborales, salariales y disciplinarias que implica el ejercicio del cargo. Ahora, en cuanto a la eventual tercerización que fue planteada, se ha explicado por esta Corporación que la administración pública, si bien tiene la facultad de utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal potestad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o Cooperativas de Trabajo Asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas SAS, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo, que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales.
Por lo tanto, para el cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que ha advertido que, si se trata de funciones de carácter permanente, la entidad debe crear los cargos en la respectiva planta de personal.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, impone a los empleadores del sector privado, como a las autoridades públicas, el respeto por las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
Partiendo de lo señalado, se destaca que en el sub lite se suscribieron 3 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 2 contratos de prestación de servicios. De los cuales se extrae que pese a que los pagos debían ser efectuados por COODESURIS, se constata que el Hospital solicitó la apertura de la cuenta de nómina para depositar los pagos de la demandante, también se demostró que era el gerente del hospital quien aprobaba los pagos a la misma.
Y que, en todo caso, las obligaciones se efectuaron siempre en favor de la E.S.E. Inclusive dispuso cláusulas de terminación o liquidación por parte de la E.S.E. a través de acto administrativo motivado. En ese orden, si bien no se encuentra el objetivo por el cual se realizó la contratación de dicha manera, es decir, otorgándole a un tercero el pago de la demandante, para la Sala es claro que se pretendía esconder la relación que se produjo entre la E.S.E. y la señora XXXXXXX.
Situación que pudiese asimilarse a una tercerización, lo cual como se advirtió se encuentra prohibido para el ejercicio de funciones de carácter permanente. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, quince de marzo de dos mil veintitrés Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2019-00552-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: XXXXXXX Demandados: E.S.E Hospital Universitario San Jorge y Cooperativa de Entidades de la Salud de Risaralda - COODESURIS Temas ➢ Contrato de prestación de servicios– configuración del contrato realidad en el sector público. ➢ La tercerización ➢ Práctica empresarial y judicatura ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativo. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a las pretensiones 1.
ANTECEDENTES 1.1. HECHOS1 Narra que prestó sus servicios en el área de cartera del E.S.E Hospital Universitario San Jorge desde el 9 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios. 1 Folios 3-11 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Señala que la demandante estuvo bajo la continua dependencia y subordinación de la entidad, lo cual se manifestó en el cumplimiento de un horario de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a jueves, y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. 5:00 p.m. Trabajando incluso horas extras los sábados, debiendo pedir permiso y reponer con tiempo extra dicha ausencia. Refiere que fue vista como una funcionaria de planta, pues se le hizo apertura de cuenta de nómina bajo solicitud del tesorero de la entidad.
Igualmente, sostiene que la demandante perteneció a la asociación sindical de empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de servicios complementarios de la salud de Risaralda. Agrega que en atención a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios a la demandante no le fue cancelada ninguna prestación social ni le realizaron los aportes en salud, pensión y ARL.
Manifiesta que el 5 de diciembre de 2018 presentó la reclamación administrativa ante la entidad demandada, lo que fue negado mediante Resolución No. 1541 de 2018. 1.2. PRETENSIONES2 1.2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 1541 del 14 de diciembre de 2018, expedido por la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge por el cual se niega el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios personales presentados por la demandante por los periodos referidos. 1.2.2.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando u otro empleo de igual o superior categoría con retroactividad del 1° de enero de 2016. 1.2.3. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de la relación laboral entre la señora XXXXXXX y la E.S.E. y COODESURIS desde el 9 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.2.4.
Que se declare que el tiempo que trabajó la demandante al servicio de las demandadas produjo efectos legales que dan lugar al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones como si fuera empleada de planta. 1.2.5. Se condene a las demandadas a reconocer y pagar en favor de la demandante nivelación salarial, prima de servicios, bonificación por servicios, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías definitivas, intereses a las cesantías, subsidio de transporte, horas extras, sanción por el no depósito de las cesantías, pago del aporte a pensión conforme al IPC real devengado, reembolso de los aportes de pensión y salud realizados por la convocante, indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas sus acreencias laborales dentro de los términos. 2 Folios 11-15 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 4 1.2.6. Se condene a las demandadas reconocer y pagar las sumas que resulten de forma actualizada conforme al IPC. 1.2.7. Se reconozcan y paguen agencias en derecho. 1.2.8. se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el CPACA. 1.2.9.
De no realizar el pago de manera oportuna, se condene a la entidad a pagar intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 138 del CPACA.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte demandante señala como transgredidas las disposiciones contenidas en los artículos 1,2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 90, 209 y 300 numeral 7 de la Constitución Política; 32 y 81 de la Ley 80 de 1993; 15 y 18 de la Ley 1437 de 2012; 2 de la Ley 15 de 1959; y 23,24,35, y 65 del código sustantivo del trabajo; 5, 8, 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45, 46 del Decreto 1045 de 1968; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 6 y 7 del Decreto 1950 de 1973; y 1° decreto 1919 de 2002.
Además, las contenidas en las leyes 21 de 1982, 50 de 1990, 70 de 1988, 100 de 1993 y los Decretos 1295 de 1994, 1978 de 1989, 1042 de 1978 y 25 de 1995. Ahora, respecto al concepto de violación cita varios extractos jurisprudenciales acerca del contrato realidad, así mismo expone nuevamente las circunstancias fácticas en que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, frente a lo cual señala que con ello queda demostrada la simulación de la contratación, a través de la tercerización, lo cual se encuentra prohibido por la ley.
Añade que quedaron acreditados los tres elementos, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Los que se presentaron de manera permanente mientras perduró la contratación irregular.
1.4. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS 1.4.1. La Cooperativa de Entidades de Salud de Risaralda COODESURIS presentó escrito de contestación de la demanda4, sus argumentos se resumen así: Sostiene que, en efecto, la demandante estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge a través de contratos de prestación de servicios.
Y aunque en virtud del contrato 072-2013 se indicó que COODESURIS asumiría el pago del contrato, también es cierto que el gerente de la cooperativa solo firmó en calidad de pagador. Aduce que resulta inexistente la obligación de concurrencia de la Cooperativa con las pretensiones de la demanda durante el tiempo que la demandante estuvo vinculada de manera directa al hospital, en tanto que en esa situación la única intervención de COODESURIS era la de cancelar los honorarios afectando el rubro de los beneficios económicos que en la respectiva vigencia correspondiera a la E.S.E. Por lo cual, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. 3 Folios 17-24 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 4 Folios 129-139 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 5 1.4.2. La E.S.E Hospital Universitario San Jorge presentó escrito de contestación5, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda.
Afirma que en el presente asunto son contratantes COODESURIS y el hospital, quienes contrataron los servicios de la demandante a través de diferentes contratos de pasantía y prestación de servicios. Es decir, los contratos que fueron suscritos por la demandante se generan como consecuencia de contratos de práctica para obtener el título profesional de abogado.
Así mismo, señala que no existió relación legal y reglamentaria que vinculara a la demandante con la entidad, ni tampoco existió la relación laboral que pretende y en el evento de una condena quien debe responder es COODESURIS como encargada de realizar los pagos a la contratista. Finalmente propone la excepción de prescripción.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 19 de agosto de 20216 proferido en la audiencia de práctica de pruebas que trata el artículo 181 del CPCA, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y para que el Ministerio Público de manera potestativa presentara concepto; en el término oportuno la parte demandante y demandada presentaron alegaciones de conclusión y en esta oportunidad el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo.
La parte demandada7 reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda al afirmar que los contratos suscritos corresponden a pasantías y el último que fue celebrado se hizo en virtud de la Ley 80 de 1993 de manera temporal como contrato de apoyo a la gestión, como quiera que la institución no cuenta con personal suficiente para ello.
Por su parte, la accionante8 sostuvo que independientemente de la forma en que se denomine el contrato, lo relevante es el contenido de la relación de trabajo. precisando que en el asunto bajo estudio se logró demostrar a través de la prueba documental y testimonial el cumplimiento de los elementos de la relación laboral. Refiere que la demandante se desempeñó como apoyo jurídico de cartera, cumplía horario, recibía órdenes de su jefe inmediata Alicia Arango Ocampo, a su vez que debía cumplir tiempo adicional al obligatorio los sábados ante el exceso de trabajo.
Indicando que pese a lo anterior la entidad nunca reconoció y pagó las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho la demandante. En consecuencia, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha 5 Folios 300-313 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 6 Archivo Digital N° 12 7 Archivo Digital Nº 14 8 Archivo Digital Nº 15 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 6 surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Objeto de la decisión 2.2.1. Problema jurídico: 2.2.1.1. Principal: ¿Cómo es la forma en que debe demostrarse los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración esenciales para efectos del denominado “contrato realidad”? 2.2.1.2. Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas? ¿Cómo opera la solución de continuidad o interrupciones entre los contratos mencionados para efectos de las declaraciones correspondientes? 2.2.1.3.
Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer sí de cara a las circunstancias fácticas que resultaron probadas hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1541 del 14 de diciembre de 2018, y en consecuencia determinar si a la demandante le asiste el derecho a que se declare la existencia de una relación de naturaleza laboral por la prestación de sus servicios desde el 9 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, a través de contratos de prestación de servicios bajo la figura de la tercerización, con el reintegro y los respectivos pagos salariales y prestacionales; o si por el contrario, no hay lugar al reconocimiento de acreencias laborales, en razón a que no existió vinculación laboral alguna con ocasión a que las actividades en primer lugar obedecieron a una práctica empresarial o pasantía y posteriormente al cumplimiento de un contrato de prestación de servicios.
Para solventar el mérito del asunto a resolver, es necesario abordar 1) contrato de prestación de servicios – configuración del contrato realidad en el sector público; 2) relación y síntesis de las pruebas relevantes obrantes en el proceso; 3) análisis jurídico probatorio del caso concreto de cara a los elementos de la relación laboral y, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido, examinará la Sala el fenómeno jurídico de la prescripción, incluyendo el análisis de las interrupciones en las vinculaciones y; 4) sobre el restablecimiento del derecho. 2.2.2.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.9 9 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23-33- 000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 17 de noviembre de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00063-00, demandante María Teresa Mazuera Valencia, demandado SENA; sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación 66001-23-33- 000-2015-00318-00, demandante Nancy Villegas Cadena, demandado SENA, sentencia del 14 de julio de 2022, Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 7 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.3.
Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Contrato de prestación de servicios – configuración del contrato realidad en el sector público. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a título enunciativo definió diferentes tipos de contratos estatales que celebran las entidades a que se refiere la aludida Ley, entre los cuales en el numeral 3 señala el contrato de prestación de servicios, y lo define como aquel que celebra una entidad estatal para desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento.
No obstante, advierte que solo puede celebrarse por el término estrictamente indispensable, cuando las actividades no pueden ser desarrolladas por el personal de planta o por requerir conocimiento especializado. Sin embargo, la aludida disposición fue objeto de estudio por la Corte Constitucional quien al definir su exequibilidad estableció en la Sentencia C-154 del 19 de marzo de 199710 las características del contrato de prestación de servicios.
La primera, se relaciona con la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad en razón a la experiencia y formación profesional; y la segunda, versa sobre la autonomía e independencia del contratista como elemento esencial del contrato. De lo cual puede concluirse, que el contrato estatal de prestación de servicios es de carácter temporal y excepcional, el cual es ejecutado de manera autónoma e independiente por parte del contratista Ahora, en cuanto a las diferencias que estableció la Corte Constitucional entre el contrato de naturaleza laboral y el de prestación de servicios, queda claro que en este último no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, de manera que si el contratista logra desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.11 De lo expuesto, logra advertirse que si se dan los elementos esenciales de una relación laboral, sin importar la denominación o la forma que le hayan dado las partes, se está frente a una verdadera relación laboral de conformidad con las disposiciones legales que regulan el trabajo, que al ser de orden público los derechos y prerrogativas que de las relaciones laborales se derivan son irrenunciables, como bien lo dispone el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 53 de la Constitución Política. radicación 66001-23-33-000-2017-00563, demandante Yeinit Amparo Echeverri Lugo, demandado ESE San Jorge de Pereira. 10.
H. Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Expediente D-1430. Norma acusada: Numeral 3o. -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa". Actores: Norberto Ríos Navarro, Tulio Elí Chinchilla Herrera, Alberto León Gómez Zuluaga, Carlos Alberto Ballesteros Barón y Germán Enrique Reyes Forero. 11 Artículo 53 C.N. “(…) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (…)” Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 8 En ese sentido, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,12 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,13 en el Convenio Internacional del Trabajo 11114 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
Por su parte, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 25 de agosto de 201615, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral, refirió que el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se comprueban los elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, esta última, entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imposición de reglamentos, en vigencia de la relación contractual.16 La subordinación puede desprenderse de varias circunstancias, como el deber sistemático de imponer al trabajador el rendimiento de informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, entre aquellas situaciones que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista, en la forma en que cumple el objeto contractual.17 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos; para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;18.
Así mismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.19 12 Aprobada en 1919. 13 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 14 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, con radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088 15) CE-SUJ2-005-16 16 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 17 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202120 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de su existencia circunstancias como: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Un análisis semejante se puede respaldar con el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa.
De igual manera, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.3.2 Análisis de la relación contractual en el caso concreto.
En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de contratista careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.
En consecuencia, se analizará si en el caso concreto concurren los elementos que configuran una relación laboral de ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018; Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 10 acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso; siendo relevantes para la decisión que habrá de adoptarse las siguientes: ● Justificación técnica de la contratación para el área de cartera del Hospital Universitario San Jorge 21. ● Oficio suscrito por el gerente del Hospital Universitario San Jorge dirigido a el gerente de COODESURIS en el cual remite el contrato 072-2013 para la firma22. ● Copia del contrato celebrados entre COODESURIS, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y la señora XXXXXXX: CONTRATO DURACIÓN Y PLAZO VALOR OBJETO FUNCIONES ESPECÍFICAS 072-201323 10 meses $12.000.000 cancelados mediante pagos mensuales vencidos de $1.200.000.
Los cuales serán cancelados por la Cooperativa de Entidades de Salud de Risaralda COODESURIS de los beneficios económicos que le corresponden a la E.S.E. de la actual vigencia fiscal Prestar los servicios para brindar apoyo en el área de cartera de la E.S.E. 1. Brindar apoyo en el área de cartera de la E.S.E. realizando los correspondientes cobros pre jurídicos. 2.
Realizar seguimiento jurídico mediante una adecuada administración (planear, organizar, ejecutar, dirigir y revisar los faltantes legales de cada una de las entidades) 3. Realizar seguimiento persuasivo – prejudicial, pre jurídico, llamado legal persuasivo – coactivo y apoyo jurídico en cada una de las entidades deudoras a fin de realizar cancelación oportuna o coercitiva. 4.
Realizar seguimiento a los cobros coactivos realizados, consistente en un proceso contencioso en el cual el acreedor – demandante busca el pago de una obligación mediante su ejecución forzada – Proceso ejecutivo. 5. Realizar todos los trámites pertinentes hasta la diligencia del último recurso, para exigir el pago de la deuda. 6. Establecer y justificar jurídicamente el agotamiento del plazo de la cobranza prejudicial. 7.
Establecer y justificar jurídicamente las fichas técnicas concerniente a la participación en comité de sostenibilidad. 8. Ejercer las acciones adecuadas en base a la normatividad vigente de cobranza en cartera publica, normatividad expedida por la E.S.E. frente a política de cartera en lo referente a la gestión de cobro, según linchamientos sobro depuración contable. 9.
Gestionar y desarrollar la adecuada comunicación entre el área de cartera y jurídica de la E.S.E. 10. Aplicar los lineamientos institucionales para la mejora en la prestación de servicios y cumplimiento de estándares de Acreditación en Salud. 11. Las demás actividades relacionadas con el objeto contractual. Prorroga contrato 072- 201324 53 días calendario $2.120.000 ● Copia de los contratos celebrados entre la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y la señora XXXXXXX: CONTRATO DURACIÓN Y PLAZO VALOR OBJETO FUNCIONES ESPECÍFICAS 21 Folios 150-153, 342-344 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 22 Folio 155 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 23 Folios 2-5 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente digital 24 Folio 6 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente digital Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 11 No. 069- 201425 11 meses y 29 días $16.334.500 cancelados mediante pagos mensuales vencidos de $1.365.000 cancelados por COODESURIS de los beneficios económicos que le corresponden a la E.S.E. Prestación de servicios para realizar actividades relacionadas con los procesos jurídicos del área de cartera de la E.S.E. 1.
Brindar apoyo en el área de cartera de la E.S.E. realizando los correspondientes cobros pre jurídicos. 2. Realizar seguimiento jurídico mediante una adecuada administración (planear, organizar, ejecutar, dirigir y revisar los faltantes legales de cada una de las entidades) 3. Realizar seguimiento persuasivo – prejudicial, pre jurídico, llamado legal persuasivo – coactivo y apoyo jurídico en cada una de las entidades deudoras a fin de realizar cancelación oportuna o coercitiva. 4.
Realizar seguimiento a los cobros coactivos realizados, consistente en un proceso contencioso en el cual el acreedor – demandante busca el pago de una obligación mediante su ejecución forzada – Proceso ejecutivo. 5. Realizar todos los trámites pertinentes hasta la diligencia del último recurso, para exigir el pago de la deuda. 6.
Establecer y justificar jurídicamente el agotamiento del plazo de la cobranza prejudicial. 7. Establecer y justificar jurídicamente las fichas técnicas concerniente a la participación en comité de sostenibilidad. 8. Ejercer las acciones adecuadas en base a la normatividad vigente de cobranza en cartera publica, normatividad expedida por la E.S.E. frente a política de cartera en lo referente a la gestión de cobro, según linchamientos sobro depuración contable. 9.
Gestionar y desarrollar la adecuada comunicación entre el área de cartera y jurídica de la E.S.E. 10. Aplicar los lineamientos institucionales para la mejora en la prestación de servicios y cumplimiento de estándares de Acreditación en Salud. 11. Las demás actividades relacionadas con el objeto contractual. Contrato 021-201526 11 meses y 26 días $16.871.400 cancelados mediante pagos mensuales vencidos de $1.405.950, los cuales serán cancelados por COODESURIS de los beneficios económicos que le corresponden a la E.S.E. Prestación de servicios profesionales como egresada no graduada de la profesión de derecho, en temas relacionados con su profesión, para brindar apoyo jurídico en el área de cartera de la E.S.E. 1, Cumplir con el objeto del contrato, guardando la discreción y reserva de los asuntos que en razón de sus actividades tenga conocimiento. 2.
Brindar apoyo jurídico en el área de cartera de la E.S.E., realizando las actividades requeridas en la dependencia 3 Realizar las contestaciones respectivas de cada uno de los derechos de petición que se alleguen al área de cartera de la institución. 4, Proferir conceptos en derecho sobre los diversos temas en los cuales les sea solicitada. 5.
Seguimiento y revisión a cada una de las entidades deudoras de la E.S.E. por concepto de prestación de servicios de salud. 6. Proyección de cobros persuasivos - cobros pre jurídicos y notificación del inicio del proceso jurídico. 7. Recolección de documentos para el inicio del proceso jurídico. 8. Selección de entidades para entregar al área jurídica de la E.S.E. 9.
Contestación de los requerimientos incoados por las instituciones respecto del reporte al boletín de deudores morosos del estado. 10. Asistencia al comité de sostenibilidad contable- proyección de fichas técnicas de (depuración contable- cuentas de orden-aplicativo de difícil recuperación). 11. Asistencia a las conciliaciones administrativas de cartera con las entidades asignadas. 12.
Seguimiento de las actas de conciliación para su respectivo trámite jurídico. 13. Apoyo y proyección de conceptos jurídicos que requieren en el área de facturación y glosas de la institución por tener un vínculo directo con el área de cartera de la E.S.E, teda vez que de dicha gestión depende el recaudo que pueda generar el área de cartera 14.
Las demás funciones que se deriven de las necesidades del área de cartera 25 Folios 7-10 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente 26 Folios 11-14 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 12 ● Certificado del 22 de junio de 2015 suscrito por la asesora jurídica y el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, en el cual se hace constar que la demandante prestó sus servicios como judicante en modalidad remunerada en el área de cartera de la oficina jurídica desde el 3 de enero de 2014 hasta el 6 de enero de 2015, a través de los contratos de prestación de servicios No. 069- 2015 y 021-2015 en una jornada de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 12 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.27. ● Oficios suscritos por la interventora de los contratos de la demandante y el gerente del Hospital dirigidos al gerente de COODESURIS en el cual se da aprobación de pago para cada uno de los meses de los años 201328, 201429y 201530. ● Actas de interventoría sobre los contratos suscritos por la demandante31. ● Copia de la cuenta de cobro de la señora XXXXXX a la cooperativa COODESURIS por prestar los servicios jurídicos como judicante de derecho para brindar apoyo en el área de cartera de la E.S.E. del 1° al 31 de marzo de 201432. ● Copia del acuerdo de práctica empresarial suscrito por la Universidad Libre Seccional Pereira, la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, COODESURIS y la demandante33. ● Oficio del 10 de marzo de 2014 por medio del cual el tesorero de la entidad demandada solicita a una entidad bancaria la apertura de una cuenta de ahorros para que le fueran consignados los salarios como funcionaria de la institución y recibiera el convenio de nómina34. ● Certificado expedido por el presidente de ASFUCOR en el cual consta que la señora XXXXXXX perteneció a la organización sindical35. ● Solicitud firmada por la demandante dirigida a la subgerente administrativa de la entidad demandada solicitando autorización para ingresar el sábado 20 de junio de 201436. ● Solicitud elevada por la demandante a la interventora para ausentarse con el fin de presentar los exámenes preparatorios programados en la Universidad Libre Seccional Pereira37. ● Solicitud firmada por la demandante y la jefe de cartera dirigido a la jefe de oficina unidad de Gestión Informática con el fin de que se revise el equipo “Activo fijo 540996” correspondiente a usuario: “Cartera 3”38. 27 Folios 15-23 del archivo denominado “02.
Cuaderno 2 pruebas del expediente digital 28 Folios 173-189, 191 del archivo denominado “01. Cuaderno 1 del expediente digital 29 Folios 193-207 del archivo denominado “01. Cuaderno 1 del expediente digital 30 Folios 209-225 del archivo denominado “01. Cuaderno 1 del expediente digital 31 Folios 227-192 del archivo denominado “01. Cuaderno 1 del expediente 32 Folio 294 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1 del expediente 33 Folios 331-332 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 34 Folio 18 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente 35 Folio 20 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente 36 Folio 21 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente 37 Folio 21 del archivo denominado “02.
Cuaderno 2 pruebas del expediente 38 Folio 23 del archivo denominado “02. Cuaderno 2 pruebas del expediente Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 13 ● Reclamación Administrativa radicada ante la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge con el radicado N° 2018009846 del 10 de diciembre de 2018, en el cual solicita todos los conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios en virtud del contrato realidad que existió por su servicio prestado a la demandada39. ● Resolución No. 1541 del 14 de di diciembre de 2018, por medio del cual el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge dio respuesta a la reclamación administrativa de forma negativa y donde además se remite la solicitud a COODESURIS40. ● Oficio 01297 del 19 de diciembre de 2018, por medio del cual el gerente de COODESURIS en virtud de la remisión realizada por el hospital niega la solicitud de la demandante41. ● Los testimonios de las señoras Luisa Fernanda Morales Torres y Nora María Torres Carreño, los cuales fueron recaudados en la audiencia de pruebas realizada el 19 de agosto de 202142.
La señora Luisa Fernanda Morales Torres manifestó que fue compañera de trabajo de la demandante en el Hospital san Jorge, ambas trabajaban en el área de cartera. La testigo inició en el año 2011 aproximadamente y la demandante ingresó un año después a la oficina. Y frente al retiro, sostuvo que ella salió de la entidad más o menos en junio de 2015 y la demandante aún trabajaba allí. Relata que trabajaban en la misma oficina especificando que en el mismo espacio.
Pero que la testigo era técnica de cartera mientras que la demandante manejaba toda la parte jurídica de las carteras de instituciones que iban a liquidación o de carteras de difícil recaudo o vencidas. Explica que todos los técnicos le pasaban a la demandante toda la información para que ella realizara el apoyo desde la parte jurídica para realizar los cobros.
Cumplieron siempre un horario de lunes a viernes en la oficina ingresando a las 7:00 a.m. y con hora de salida de 6:00 p.m. y una hora de almuerzo. Todos tenían la misma jefe de cartera (la doctora Alicia Arango) a quien le disponían todas las actividades que debían realizar, a quien rendían cuentas cuando iban a reuniones y a quien le debían solicitar permisos para poder realizar alguna diligencia. Refiere que cree que la jefe era de planta, pero asegura que no era contratista.
Señala que las reuniones se hacían de forma periódica incluso con el gerente del hospital. En esas reuniones les daban las instrucciones de que debían hacer, como debían proceder, revisaban carteras que eran para priorizar. Tal priorización la hacia la dra. Alicia. Todos contaban con computador, archivadores, impresoras, teléfonos fijos y un celular que manejaban para hacer las conciliaciones vía telefónica o realizar contacto con las entidades de salud, y todos tenían asignado un cubículo, los cuales eran propiedad del hospital.
Afirma que le consta que la demandante tenía que presentar a veces los permisos por escrito, sobre todo cuando debía presentar exámenes en la universidad, pero no podía dejar a alguien haciendo sus funciones. Si a veces llegaba tarde a la oficina la llamaban para saber que había pasado. 39 Folios 52-62 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 40 Folios 63-65 del archivo denominado “01.
Cuaderno 1” del expediente digital 41 Folio 67 del archivo denominado “01. Cuaderno 1” del expediente digital 42 Archivo 12 del expediente digital. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Al indagar si la demandante prestaba sus servicios de manera paralela a otra entidad, afirmó que la demandante estaba de tiempo completo en el hospital.
Al preguntarle si algún empleado hacía las mismas funciones, señala que la dra. Alicia cree que estaba en carrera, la demandante y otro compañero estaban como contratistas y el resto vinculados como la testigo, es decir, por la afiliación de Salud Integral. Manifiesta que en algunas ocasiones algunos compañeros iban a laborar los sábados para ponerse al día con tareas, pero no hizo más especificaciones.
En cuanto al uniforme, señala que los que estaban por medio de cooperativa si recibían dotación, pero en cuanto a la demandante no usaba uniforme pero les daban los carnés de acceso. En cuanto a la pregunta sobre la pasantía. Expresó que tiene conocimiento que la demandante ingresó bajo esa modalidad al hospital y luego fue contratada directamente.
Indica que la demandante no recibía prestaciones de ley y que además debía pagar su seguridad social, inclusive ella a fin de año seguía trabajando incluso sin habérsele renovado el contrato laboral. La señora Nora María Torres Carreño indicó que estuvo nombrada desde junio de 2012 hasta julio de 2016 en provisionalidad como jefe en el área de facturación. Señala que la demandante llegó al hospital con posterioridad a su ingreso, como practicante a apoyar el área de cartera.
Debido a su buen desempeño le fue otorgado un contrato y luego varios contratos para que siguiera desempeñando el apoyo al cobro de cartera. Refiere que la demandante cumplió el mismo horario que ella, lo cual sabe porque las oficinas estaban ubicadas en el mismo lugar, afirmando que en algunas ocasiones tanto ella como la demandante tuvieron que laborar los sábados porque había mucho trabajo.
Incluso en varias ocasiones tanto la demandante como otros contratistas seguían yendo a laborar aun sin contrato, porque no se podía parar el trabajo. En cuanto a los permisos, algunas veces debía ser verbal y en otras por escrito. Tuvo conocimiento de alguna vez que pidió permiso para presentar algo de la universidad. Cuenta que la demandante siempre estaba presente en las reuniones relativas a las carteras vencidas, pues la demandante era quien asesoraba a la jefe de cartera para tales efectos.
En esas reuniones estaba presente el jefe financiero, en otras ocasiones el gerente. Otros contratistas que realizaban también de los cobros, los del área jurídica. En cuanto a órdenes específicas precisó que, en cuanto al horario, en tiempo de entrega de procesos específicos. Refiere que la señora Natalia coordinaba como a 4 técnicos quienes hacían el proceso para cobro de cartera y luego se los pasaban a ella para continuar con todo el proceso.
Esa coordinación consistía en que la demandante les especificaba lo que había que hacer y era la que recibía todos los insumos que ellos generaban para poder hacer el trabajo de ella. Esos técnicos, cree, que estaban por contratos de prestación de servicios. Manifiesta que la demandante estaba pendiente de todos los procesos que tenían que ver con cartera, todo lo de glosas, todas las situaciones que se presentaban con las entidades que le debían al hospital.
Apoyaba en forma Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 15 directa a la dra. Alicia Arango, quien era en ese momento la jefe de cartera de cobros coactivos de carteras que estaban en mora, participaba en los comités que se hacía en el área financiera. Sostuvo que la señora Alicia Arango estaba también ocupando el cargo de jefe de cartera en provisionalidad en el hospital san Jorge.
Trabajando entre ellas como iguales, ante la coordinación que requerían sus dependencias. Señalando que el jefe de ellas era el financiero, quien era de libre nombramiento y remoción. Relata que en el hospital la planta de cargos era muy poca, es decir, solo los jefes. De resto indica que estaban por contratos de prestación de servicios.
Indica que los equipos utilizados por la demandante eran del hospital. Y estaban cargados en el inventario a nombre de ella. El computador, la silla, el escritorio y ella debía responder, y cuando se le acababan los contratos debía entregarlos. Ella tenía carné y las tarjetas electrónicas para desplazarse al interior de la entidad. También tenía correo electrónico institucional.
De las pruebas referenciadas y de lo narrado en la demanda, se tiene que la demandante prestó sus servicios en el área de cartera de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge manejando la parte jurídica de los cobros de carteras vencidas o de difícil recaudo. Así mismo quedó acreditado que se vinculó en primer lugar bajo la modalidad de práctica empresarial la cual tuvo duración del 3 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012, situación corroborada por la documental aportada por COODESURIS, y además por la testigo Nora maría Torres.
Posteriormente, se evidenció que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge y COODESURIS en los siguientes lapsos: • Del 9 de enero al 31 de diciembre de 2013 • Del 3 de enero al 31 de diciembre de 2014 • Del 5 de enero al 31 de diciembre de 2015 Precisándose en el certificado del 22 de junio de 2015, aportado por la demandante, que el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2014 y el 6 de enero de 2015 prestó los servicios como judicante en modalidad remunerada.
La Sala se ocupará en determinar si en el caso concreto concurren los tres elementos que configuran la relación laboral, como se ha indicado, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia de los contratos de prestación de servicios celebrados con la E.S.E Hospital Universitario San Jorge y la señora XXXXXXX que ésta última desarrollaba las labores encomendadas en las instalaciones del hospital de lunes a viernes, circunstancia que fue corroborada con las testigos quienes afirmaron que la demandante desarrolló funciones jurídicas en el área de cartera del hospital.
De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó la demandante, se logra evidenciar que la señora XXXXXXX percibió pagos mensuales por las funciones desempeñadas, en virtud de los contratos de Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 16 prestación de servicio, de las actas de interventoría y los oficios emitidos por la interventora y el gerente del hospital dirigidos al gerente de COODESURIS donde aprobaban los pagos de la demandante.
Lo anterior, permite establecer que la demandante por las labores que ejerció en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge recibió unos honorarios, configurándose dos de los elementos de una relación laboral. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, fueron coincidentes las declaraciones en señalar que el jefe inmediato de la demandante era la jefe de cartera.
Quienes, a su vez, respondían al financiero del Hospital y en algunas ocasiones al gerente de la institución hospitalaria. Se afirmó que las órdenes impartidas a la actora estaban relacionadas con el horario, el tiempo de entrega de procesos específicos, el cómo proceder con respecto a estos y también en cuanto a la priorización de algunos procesos.
Sumado a lo anterior, las testigos expresaron que la demandante debía pasar sus permisos de manera escrita y en otras ocasiones de forma verbal. De forma escrita reposa en el expediente solicitud de permiso para ausentarse para la realización de un examen de la universidad y otro oficio en el que solicita autorización para ingresar a trabajar un sábado.
Inclusive se afirmó por la señora Luisa Fernanda Morales Torres que en caso de que la demandante no estuviera en su escritorio a la hora de entrada la llamaban para saber que había sucedido. Respecto a las órdenes verbales que se enuncian fueron impartidas por los superiores de la demandante resulta importante advertir que si bien no se allega documental alguna de las mismas, sí fueron aportados testimonios que daban cuenta de ello, declaraciones que resultaron idóneas para acreditar la subordinación, pues para esta Corporación tal prueba tiene mérito probatorio en cumplimiento del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA y en garantía del derecho integrador al debido proceso, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico, el cual no desconoce el derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, ya que ésta no se opuso a la eficacia probatoria de dichos testimonios.
En consecuencia, para este Tribunal no es de recibo la exigencia documental para acreditar lo relativo a las órdenes, pues la valoración probatoria que se efectúe, no puede estar supeditada a una tarifa probatoria determinada, pues de acuerdo con la doctrina jurídico procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y es que, a diferencia de otros asuntos en los que resulta imperativa la prueba documental, en el caso concreto se dieron órdenes de manera verbal, los cuales fueron acreditados con la prueba testimonial.
Por lo que, esta Sala se aparta de últimos pronunciamientos del Consejo de Estado43 que exigen la presentación de 43 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 16 de junio 2022, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación: 66001-23-33-000-2016-00390-01 (5756-2019); sentencia del 10 de noviembre de 2022, consejero Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 17 documentales que acrediten las órdenes, pues en el asunto bajo análisis la referida prueba no fue desconocida por la demandada y de tomarse así se transgrede los postulados constitucionales y legales, que en materia de seguridad social propenden por hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores.
Es decir, restarle eficacia probatoria a las declaraciones que fueron practicadas en esta instancia y exigirle a la parte que aporte o solicite como medio probatorio los documentos mediante los cuales le dieron las órdenes o los llamados de atención, contraviene lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, en la medida en que se privilegia las formas sobre la efectividad del derecho sustancial y además viabiliza a que las entidades públicas continúen encubriendo relaciones laborales bajo la modalidad de prestación de servicios.
Precisando lo anterior y continuando con los elementos de la subordinación, se pudo establecer además que, en cuanto a la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horario, el cual se llevaba a cabo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. con una hora de almuerzo. Y como se indicó en párrafos anteriores, para ausentarse debía pedir permiso.
Así mismo, de acuerdo con la documental aportada y la afirmación de la señora Nora María Torres en algunas ocasiones la demandante tuvo que extender su jornada a los sábados para poder cumplir con el volumen de trabajo que tenía. Aunado a esto, el suministro de elementos para el cumplimiento de las responsabilidades de la demandante era entregado por el hospital, teniendo no solo a su cargo computador, archivador, impresora, teléfono fijo y celular, sino que éstos estaban cargados en el inventario a nombre de la demandante.
Así mismo, se demostró con las declaraciones que la demandante portaba carné para ingreso, las tarjetas electrónicas para movilizarse por toda la entidad y correo institucional. Ahora, de acuerdo con los testimonios la mayoría de personas en el departamento de cartera estaban vinculadas por contrato de prestación de servicios o afiliados a través de cooperativas, siendo las únicas de planta las que se desempeñaban como jefes.
Dejando en evidencia que no existía personal de planta ejerciendo las funciones de la demandante, situación que fue advertida en la justificación técnica de la contratación para el área de cartera en donde se consignó: «[…] La E.S.E Hospital Universitario San Jorfe de Pereira, no cuenta en su planta de personal, con personal suficiente para el desarrollo de las actividades y funciones encomendada, para ello se hace necesaria la contratación de un tercero por contrato de prestación de servicios, en apoyo de las actividades en el área de cartera».
Lo anterior, no es óbice para demostrar la subordinación, que casos como el particular salta a la vista, pues no habría la posibilidad de que el ejercicio de estas funciones se hiciera con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones. También se demostró la similitud, desde la certificación y los contratos aportados, pues se logra advertir que la demandante siempre permaneció en el área de cartera en los temas de cobros jurídicos.
Labores que no eran realizadas con la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral. ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso con radicación 41001-23-33-000-2013-00409-01 (0605-2018).
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 18 De conformidad con los elementos probatorios que han quedado analizados se concluye que se configuró el elemento de subordinación, ante la naturaleza de la función, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se desarrolló la actividad, así como el sometimiento a órdenes, instrucciones y horarios que imponía la entidad demandada.
Acreditado lo anterior, resulta preciso indicar que la misión de la E.S.E. demandada es prestar servicios de salud de mediana y alta complejidad de alta calidad. Ahora, de conformidad con las justificaciones de los contratos de la demandante, no existía personal suficiente para el ejercicio de las actividades del área de cartera. Sin embargo, las tareas de la demandante no fueron realizadas de manera excepcional y temporal, sino que, por el contrario, fueron desarrolladas por espacio de 3 años, de acuerdo con los contratos aportados, cumpliendo funciones necesarias para el recaudo y recuperación de los recursos por la prestación de servicios de salud.
Lo que precede se acompasa con la necesidad permanente del servicio prestado por la actora y que hace parte del giro ordinario de la entidad demandada, quedando desdibujada la temporalidad y transitoriedad que caracteriza los contratos de prestación de servicios. Finalmente, esta Sala debe realizar unas precisiones con respecto a dos temas que surgieron en la fijación del litigio planteado a la audiencia inicial referentes a un periodo de práctica empresarial señalado por la entidad demandada y a una eventual tercerización. En cuanto al primer planteamiento, es de precisar que de las pruebas que reposan en el plenario es posible establecer que la aludida práctica empresarial señalada por la parte demandada en sus argumentos de defensa, se llevó a cabo con antelación a los periodos que se suscitan en el presente asunto.
Lo cual, fue acreditado con la copia del acuerdo de práctica empresarial en el cual se dispuso: «…la Corporación Universidad Libre Seccional Pereira, con el fin de complementarle su formación académica y ponerlo (a) en contacto con el mundo de las empresas, permitirá que el (la) practicante XXXXXXX, de la Facultad de DERECHO QUINTO AÑO realice su práctica empresarial en la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE partir del día 03 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, desarrollando sus funciones con el acompañamiento del docente especializado en el área de Derecho Privado.
SEGUNDA: La E S E HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE se hará responsable de los costos de desplazamiento y de los gastos inherentes a la realización del trabajo por valor de quinientos sesenta y seis mii setecientos pesos m/cte. ($566.700.00) mensualmente, los cuales serán desembolsados por La COOPERATIVA DE ENTIDADES DE LA SALUD DE RISARALDA COODESURIS previa autorización de pago y certificación de cumplimiento de actividades.
TERCERA: Tanto la Corporación Universidad Libre Seccional Pereira, como COOPERATIVA DE ENTIDADES DE LA SALUD DE RISARALDA COODESURIS, la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE y el (la) practicante XXXXXXX declaran por mutuo consentimiento, que el presente acuerdo no genera relación laboral de ninguna clase, ya que éste se suscribe como una colaboración de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE al practicante, y que tampoco constituye contrato o relación de aprendizaje en los términos de la Ley 789 de 2002» Lo que precede, fue corroborado por el testimonio de la señora Nora María Torres Carreño al advertir que la demandante luego de realizar su práctica empresarial Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 19 ante su buen desempeño fue contratada directamente por el hospital.
Lo cual se dejó plasmado en el contrato 072-201344. Se resalta que el periodo de la práctica empresarial no fue solicitado en las pretensiones de la demanda. Ahora, en gracia de discusión si lo planteado por la entidad demandada fue el periodo en el que la demandante realizó su judicatura, cabe precisar que dicha figura es un requisito alternativo para optar por el título de abogado, en donde el estudiante al finalizar el plan de estudios presta sus servicios en los cargos o entidades reconocidos por la ley.
Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto del 10 de marzo de 202145 argumentó que el Decreto 3200 de 1979 establece las entidades y funciones donde se puede adelantar la judicatura, la cual puede realizarse en cargos que están previamente previstos en la planta de personal (siendo remunerados) o por prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, desempeñando para el efecto funciones jurídicas de forma exclusiva y permanente por espacio de un año. Así mismo, relata que dentro de los empleos previstos en dicha norma se encuentran los empleados oficiales con funciones jurídicas entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal.
Considerándose a quien hace judicatura remunerada como un empleado público. En consonancia con lo anterior, el Acuerdo PSAA10-7543 del 14 de diciembre de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 3° estableció que la judicatura en la modalidad remunerada se desempeñaría en un cargo remunerado de entidades del Estado o personas jurídicas de derecho privado.
Indicando el artículo 5° de la referida disposición que la aludida judicatura puede ser prestada por servidores públicos con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal. Concluye dicha entidad lo siguiente: «… la vinculación a la entidad estatal, en este caso, a la Alcaldía municipal, se hace de manera ordinaria, vale decir, mediante una relación legal y reglamentaria (para empleado público) y, en tal virtud, el judicante se convierte en un servidor público, con todas las implicaciones laborales, salariales y disciplinarias del caso.
Vale decir que su vinculación será legal y reglamentaria.» Es claro que la demandante hizo su judicatura bajo la suscripción de un contrato de prestación de servicios percibiendo una remuneración mensual en el lapso comprendido entre el 3 de enero de 2014 y el 6 de enero de 2015. En ese orden, es claro que su judicatura se efectuó bajo la modalidad remunerada, a través de un contrato de prestación de servicios conforme a la Ley 80 de 1993, pues como se advirtió en los contratos no existía personal de planta para el área de cartera.
No obstante, como en el asunto bajo análisis quedó desvirtuada tal contratación y quedaron en evidencia los elementos de la relación laboral, dicho 44 «1.- LA E.SE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en la actualidad, se encuentra depurando la cartera por servicios prestados a las diferentes empresas encargadas de pagos que no han cumplido con las respectivas obligaciones 2.- Que de acuerdo a las necesidades de la entidad, se requiere contar con apoyo en la oficina del área cartera, con personas que cuenten con bases jurídicas para poder proyectar las diferentes comunicaciones y actividades relacionadas con esta materia. 3.- Que en anterior ocasión, la ESE contó con un estudiante que ejecutó la práctica empresarial donde se observó la evolución favorable de la cartera recaudada por la ESE». 45 Departamento Administrativo de la Función Pública el 10 de marzo de 2021 bajo el radicado 20216000083401 Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 20 lapso se tendrá en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho ante las implicaciones laborales, salariales y disciplinarias que implica el ejercicio del cargo.
Ahora, en cuanto a la eventual tercerización que fue planteada, se ha explicado por esta Corporación que la administración pública, si bien tiene la facultad de utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal potestad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o Cooperativas de Trabajo Asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas SAS, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo, que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales.
Por lo tanto, para el cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que ha advertido que, si se trata de funciones de carácter permanente, la entidad debe crear los cargos en la respectiva planta de personal.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, impone a los empleadores del sector privado, como a las autoridades públicas, el respeto por las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
Partiendo de lo señalado, se destaca que en el sub lite se suscribieron 3 contratos de prestación de servicios. De los cuales se extrae que pese a que los pagos debían ser efectuados por COODESURIS, se constata que el Hospital solicitó la apertura de la cuenta de nómina para depositar los pagos de la demandante, también se demostró que era el gerente del hospital quien aprobaba los pagos a la misma.
Y que, en todo caso, las obligaciones se efectuaron siempre en favor de la E.S.E. Inclusive dispuso cláusulas de terminación o liquidación por parte de la E.S.E. a través de acto administrativo motivado. En ese orden, si bien no se encuentra el objetivo por el cual se realizó la contratación de dicha manera, es decir, otorgándole a un tercero el pago de la demandante, para la Sala es claro que se pretendía esconder la relación que se produjo entre la E.S.E. y la señora XXXXXXX.
Situación que pudiese asimilarse a una tercerización, lo cual como se advirtió se encuentra prohibido para el ejercicio de funciones de carácter permanente. Aclarado lo anterior y evidenciados en el caso concreto los elementos esenciales de la relación laboral; sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la similitud en que se desempeñaron las funciones durante todo el periodo de contratación de acuerdo con la postura del Consejo de Estado46 que exige demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, habrá 46 Sentencia 2011-00400 de 2020 Consejo de Estado.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 21 de declararse en aplicación de los principios contenidos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, la existencia de la relación laboral entre la señora XXXXXXX y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, en los interregnos ya referidos, lo cual tiene como consecuencia que la persona que fue vinculada como contratista reciba el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado47.
En conclusión: Una vez desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, así como también la prestación personal y la retribución que percibió, evidencia la Sala que la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral. 2.3.2.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral. Es así, desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, se dispondrá el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensión. La omisión en que incurrió la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge al haberla vinculado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, sin que mediara un concurso o un acto de nombramiento y la posesión, no puede prevalecer sobre los derechos irrenunciables de la demandante, porque existen postulados de rango Constitucional que garantizan, entre otros, la observancia de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53).
Al respecto se debe precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.48 Es de precisar que dichas prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración. 2.3.3.
El fenómeno jurídico de la prescripción. Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 22 cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado49 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202150 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 23 De la evidencia documental aportada en el dossier, se observa que la relación laboral entre la demandante y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: PERIODO INTERRUPCIÓN Del 9 de enero al 31 de diciembre de 2013 - Del 3 de enero al 31 de diciembre de 2014 2 días hábiles Del 5 de enero al 31 de diciembre de 2015 2 días hábiles Teniendo en cuenta que la última vinculación contractual de la demandante, esto es, 31 de diciembre de 2015, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la demandada, lo cual efectuó el 10 de diciembre de 2018.
Ahora, es de precisar que en el presente asunto no existe ninguna interrupción significativa, como quiera que entre la terminación de un contrato y la suscripción del nuevo no pasaron más de 30 días conforme al criterio establecido por la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, sumado a que los testimonios indicaron que la demandante se presentó a trabajar aun cuando no estaba suscrito el contrato, por cuanto las labores de dicha área no podían parar.
Razón por la cual, no hay lugar a declarar prescripción y, por ende, los reconocimientos que se harán en la presente providencia tendrán en cuenta los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015. 2.3.4. Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, incluyendo la bonificación por servicios prestados, prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 9 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, conforme a lo efectivamente ejecutado por la demandante, tomando como base los honorarios contractuales51 derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, dado que conforme a la referida jurisprudencia, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional.
En cuanto a la pretensión de reintegro, pese a que se comprobaron los elementos configurativos de la relación laboral, se itera que conforme lo ha señalado el Consejo de Estado ello no implica que la persona obtenga la calidad de empleado público, por cuanto tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.
Respecto a la nivelación salarial deprecada, debe decirse que este concepto depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron en relación con la remuneración. Lo anterior, en 51 Posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 24 atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo52.
Frente a la solicitud de prima de servicios, precisa este Colegiado que el Decreto 1042 de 1978 dispone en relación a dicho emolumento, lo siguiente: «Artículo 58. Prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.» En dicha disposición se limita su aplicación a los destinatarios o beneficiarios del Decreto 1042 de 1978, partiendo de las entidades señaladas en el artículo 1º del mismo que a la postre indica: «El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.», que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013, mediante la cual se dispuso la declaratoria de exequibilidad de esa expresión «del orden nacional» lo que quiere decir que emitió pronunciamiento en cuanto a la limitación para su aplicabilidad, circunstancia que impone su negativa en relación con empleados de orden territorial.
Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1º consagra: «Artículo 1º. A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Subraya y negrilla de la Sala) La prima de servicios se encuentra contemplada como factor salarial53 y no prestacional, de tal modo que la única interpretación posible de la norma trascrita, ha de ceñirse estrictamente al concepto de las prestaciones sociales, es decir, que la homologación que allí se hace del sector nacional con el territorial, concierne exclusivamente al reconocimiento y pago de tales conceptos, razón de más para colegir que el régimen salarial establecido por el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figuran como factor salarial el concepto aquí analizado, es de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional y de modo alguno permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora. 52 Sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. 53 Artículo 42 literal e) Decreto 1042 de 1978. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 25 Con respecto al subsidio de transporte la Ley 15 de 1959 dispone que se causa los días efectivamente trabajados, es decir, no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio.
Y, según el Decreto 1250 de 2017 tampoco se tendrá derecho a aquel cuando se devengue «hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente». Ahora resulta oportuno señalar los valores que equivalen a los dos salarios mínimos en los periodos donde la demandante prestó sus servicios a fin de verificar si lo devengado por ésta le permite acceder o no a tal reconocimiento, a saber: Año Salario Mínimo Legal 2 - Salarios Mínimos Ingreso demandante Mensual 2013 $ 589.500 $ 1.179.000 $1.200.000 2014 $ 616.000 $ 1.232.000 $1.365.000 2015 $ 644.350 $ 1.288.700 $1.405.950 De lo anterior, resulta claro que la demandante por concepto de honorarios devengó un valor superior a los dos salarios mínimos legales mensuales para hacerse acreedora del auxilio de transporte, por lo cual no puede reconocerse.
Frente a las horas extras de conformidad con los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se consideran como aquellas que se prestan en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser autorizadas mediante comunicación escrita suscrita por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Como requisitos para su reconocimiento y pago señalan las referidas disposiciones: i) que el empleo pertenezca al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y 39 del nivel técnico, ii) debe ser autorizado de manera escrita especificando las labores que deben desarrollarse, iii) el reconocimiento se hará por resolución motivada y iv) no podrán exceder las 50 horas extras mensuales.
En un caso como el que nos ocupa, el Consejo de Estado54 negó las aludidas horas extras al no haber encontrado prueba de su causación. En el asunto sub examine, si bien la demandante aporta una solicitud de ingreso para un sábado y los testimonios se refirieron a que en algunas ocasiones debían asistir los sábados por el cúmulo de trabajo, no se demostró la cantidad de veces que ello ocurrió, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto.
Por lo que al no existir certeza de que la demandante laboró mas de su jornada laboral, no hay lugar a acceder a tal reconocimiento. Referente al pago de sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías no habrá lugar a su reconocimiento atendiendo que el derecho a las cesantías surge de la ejecutoria de la presente sentencia, ya que la relación entre las partes era de tipo contractual y no laboral.
En relación con la pretendida sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de 54 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección b, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00262- 01(6612-19). Actor: Gustavo Adolfo Buitrago Cortés. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 26 Estado55 ha sido uniforme en señalar que la misma depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge solo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades.
Sobre la pretensión de indemnización moratoria por falta de pago de todas las acreencias laborales, se precisa que tal indemnización está prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo como una sanción que se impone al empleador por la falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo.56 No obstante, a juicio de esta Corporación, la norma en comento no resulta aplicable al caso bajo examen, toda vez que regula relaciones propias del derecho laboral individual, esto es, de trabajadores particulares; entretanto, al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, se genera en favor de la parte demandante el reconocimiento del conjunto de emolumentos prestacionales propios de la relación legal y reglamentaria que rige a un empleado público, aun sin otorgársele tal calidad.
Además, que es con ocasión de la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador la obligación de pago de tales emolumentos; luego, no surgiría falta de pago alguno que dé lugar a la sanción económica solicitada. Por lo anterior, se negará lo pretendido por concepto de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones.
Solicita la parte actora el reembolso de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión. Es decir, que se le pague a la demandante los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de salud, y pensión. Para el efecto, resulta importante advertir que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, independientemente de la denominación que de ellos se haga -cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.-, no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal, por lo que ordenar su devolución resulta improcedente57.
En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202158 determinó la subregla «Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud.», en donde precisó lo siguiente: 55 Ver sentencias: del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), demandante Esteban Paternostro Andrade, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; del 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), magistrado ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 13 Agosto de 2018, radicado 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16). 56 “ARTICULO
65. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. Modificado por el art. 29, Ley 789 de 2002. 1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
(…)” 57 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación: 52001-23-33- C000-2013-00316-01(4444-14),Aactor: Aida Isabel Calvache, Demandado: Pasto Salud E. S. E. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 58 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000- 2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 27 «[…] la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,59 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».60 […] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
En ese orden de ideas, se colige que por ser recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, al ser contribuciones parafiscales de destinación específica, se constituyen como un gravamen para satisfacer necesidades de salud y al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, es improcedente su devolución. Ahora, en lo atinente a la devolución de las sumas que fueron pagadas por el actor como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron vedados contratos de prestación de servicios.
En consecuencia, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en reciente providencia61 del 5 de agosto de 2021, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de esta y es proferida dentro de un asunto de similitud fáctica y jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión de este Tribunal, a fin de resolver lo deprecado por la parte actora en este aspecto, en la cual se dijo: «63.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor 59 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 60Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 61 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 5 de agosto de 2021.
Radicación 66001 23 33 000 2017 00760 01 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez., demandante: Guillermo Vélez Alzate, demandado: municipio de Pereira. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 28 los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».
(Subraya y resalta la Sala). Así las cosas, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer la parte actora.
En tal virtud, habrá de denegarse lo pretendido por concepto de pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador, que se encuentran en el petitum de la demanda. Ahora, en cuanto a la pretensión consistente en el pago de los aportes a pensión, teniendo en cuenta que tales aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible, la entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquél, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista, y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo el tiempo laborado por el accionante, es decir, desde el 9 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2015, en razón de los contratos de prestación de servicios que quedaron desmantelados, se tendrá en cuenta para efectos pensionales.
Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula62: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 29 El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto, no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias63 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. Esto, teniendo en cuenta que la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el numeral octavo del artículo 365, entre otras que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, así como tampoco se observa ningún tipo de conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, donde la regla general ha sido la no condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición la Sala concluye que no es procedente la condena en costas. 4. Impedimento. Finalmente, es del caso indicar que el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía se ha declarado impedido dentro del proceso de la referencia, invocando como fundamento la causal contenida en el ordinal 3º del artículo 141 del CGP, arguyendo 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 30 que su primo hermano, Andrés Eduardo Vásquez Hincapié, funge como apoderado de la entidad demandada. Analizados los motivos expuestos se encuentra que dicha situación se enmarca dentro de los parámetros del artículo 141, numeral 3 del General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que aceptará dicho impedimento.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en Resolución No. 1541 del 14 de diciembre de 2018, por medio del cual la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, solicitadas por la demandante; conforme a las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge a pagar en favor de la señora XXXXXXX, el valor por concepto de prestaciones sociales, incluyendo la bonificación por servicios prestados, prima de navidad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de la vinculación por contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 9 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015, conforme lo efectivamente ejecutado por la demandante, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído.
TERCERO: La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora XXXXXXX, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la señora XXXXXXX deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
QUINTO: SE ORDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al Expediente radicado 66001-23-33-000-2019-00552-00 Nulidad y restablecimiento del derecho. 31 consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.
OCTAVO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado.
NOVENO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar.
DÉCIMO: Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de conformidad con lo anteriormente considerado.
DÉCIMO PRIMERO: El apoderado de la entidad demandada presentó renuncia al poder conferido y allega copia de la comunicación que ordena el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso dirigido a la entidad demandada por lo que en los términos de la mencionada norma la renuncia ya puso a fin al mandato como quiera que transcurrieron más de 5 días desde la fecha en que fue presentado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»