NOMBRAMIENTO SUBCONTRALORA – Acto expedido por la contralora suspendida temporalmente de su cargo/ FALTA DE COMPETENCIA PARA EFECTUAR LA DESIGNACIÓN De acuerdo con lo expuesto, la suspensión provisional de la contralora del municipio de Pereira se hizo efectiva con independencia de la ejecutoriedad de la providencia que la decretó porque las medidas cautelares deben ejecutarse de forma inmediata, y en ese sentido, se encuentra probada la violación de los actos administrativos enjuiciados a las normas invocadas, puesto que, para el momento de su expedición, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez ya había sido suspendida temporalmente de su cargo, decisión que le fue comunicada a ella y a su nominador, generando una falta de competencia para proferir el acto de nombramiento de la señora XXXXX como subcontralora de Pereira, motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandantes: XXXXXX Demandado: XXXXX – Subcontralora municipal de Pereira Procede el Tribunal a proferir sentencia en el asunto de la referencia, según demanda instaurada por el señor XXXXX, en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral contemplado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con relación al acto de nombramiento de la señora XXXXX como subcontralora municipal de Pereira, conforme los siguientes I.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (doc. 01 pág. 7-8 y doc. 07 pág. 8-9 del exp. dig.): 1.1. El Honorable Consejo de Estado, mediante auto de segunda instancia proferido dentro del medio de control de nulidad electoral radicado No. 2 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral 66001233300020220007501, dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del Acta No. 013 del 3 de marzo de 2022, expedida por el Concejo municipal de Pereira, revocando la providencia proferida el 23 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en lo atinente a la designación de la señora Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora de dicha municipalidad, para el período 2022 -2025. 1.2.
La anterior decisión fue comunicada mediante oficio No. 2022-581 el 05 de agosto de 2022 al Concejo municipal de Pereira, a través del correo electrónico ces5secr@consejodeestado.gov.co donde se puede evidenciar que al órgano encargado de la elección de la contralora municipal se le comunicó la decisión proferida dentro del medio de control de nulidad electoral referido ut supra. 1.3.
Mediante oficio No. 1119 del 05 de agosto de 2022, el presidente del Concejo de Pereira comunicó al alcalde del referido ente territorial el auto de suspensión en el cargo de la contralora Jenny Constanza Osorio Vélez. 1.4. De igual manera, mediante oficio No. 1120 del 05 de agosto de 2022, el presidente del Concejo de Pereira le comunicó a la contralora municipal de Pereira, señora Jenny Constanza Osorio Vélez, que quedaba suspendida por decisión del máximo órgano de lo contencioso administrativo. 1.5.
Ya enterada de la decisión de suspensión provisional, y además notificada por el honorable Consejo de Estado, la señora contralora municipal de Pereira, sin fundamento legal alguno, el 08 de agosto de 2022 decidió nombrar como subcontralora a la señora XXXXX, mediante Resolución No. 285. 1.6. El mismo 08 de agosto de 2022 a las 07:00 am la señora XXXXX tomó posesión del cargo, según consta en el acta de posesión No. 006-2022. 1.7.
Hasta la fecha de presentación de esta acción, la señora XXXXXX, funge como subcontralora con funciones de contralora municipal de Pereira en total violación a la normatividad legal vigente y a la decisión tomada en segunda instancia por el H. Consejo de Estado. 1.8. Finalmente, el Concejo municipal de Pereira, hasta la fecha, no se ha pronunciado sobre el nombramiento y la posesión en el cargo de subcontralora 3 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral municipal de Pereira, con funciones de contralora municipal de Pereira de la señora XXXXXX. II. PRETENSIONES 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 285 del 08 de agosto de 2022 y del acta de posesión No. 006 de la misma fecha, por medio de las cuales se hizo el nombramiento y posesión, en calidad de libre nombramiento y remoción, a la señora XXXXX, en el cargo de subcontralora municipal de Pereira. 2.2.
Como consecuencia de lo anterior, que se deje sin efectos la Resolución No. 285 expedida el 08 de agosto de 2022, así como el acta de posesión No. 006 de la misma fecha, por medio de la cual hizo el nombramiento, en calidad de libre nombramiento y remoción, a la señora XXXXXX en el cargo de subcontralora municipal de Pereira. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como vulneradas: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 29, 209 y 121. - Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.5.47. - Decreto 648 de 2017, artículo 2.2.5.5.47. - Ley 1437 de 2011: artículos 277 y capítulo XI - Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014 «Por la cual se establece el “Manual especifico de Funciones y Requisitos” para los diferentes empleos definidos en el artículo 28 del Acuerdo No. 030 del 19 de noviembre de 2014, de la Contraloría Municipal de Pereira». - Ley 1564 de 2012 artículo 298.
Como concepto de violación manifiesta la parte actora que se presentó una desviación de poder y violación al debido proceso, al principio de legalidad y a la moralidad administrativa. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que, para la evaluación de la desviación de poder, deben mirarse los fines generales implícitos en las actuaciones administrativas, en relación con la atribución o competencia que se 4 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral ejerce. Luego que, conforme lo anterior, es evidente que los actos administrativos atacados no fueron proferidos por el órgano y/o funcionario competente para realizarlo, esto es, por la contralora municipal de Pereira en pleno goce del ejercicio de sus funciones constitucionales y legales al encontrarse suspendida por orden judicial.
Así, afirma que para el caso no es cierto que la validez del acto acusado se presuma, pues a la fecha de su suscripción existía ya debidamente notificado el auto de segunda instancia del Consejo de Estado mediante el cual se revocó el auto del 23 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar se dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acta No. 013 del 3 de marzo de 2022 del Concejo municipal de Pereira, en lo atinente a la designación de Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora de dicha municipalidad, para el periodo 2022-2025.
De igual manera refiere que se tiene por probado que la Contralora municipal de Pereira no solo defraudó la moralidad administrativa y el principio de legalidad al desacatar lo señalado por el Consejo de Estado, sino que también se encargó de imponer trabas a la selección objetiva de quien debía fungir como subcontralor municipal de Pereira en abierta violación al debido proceso, desconociendo los principios de la función pública.
Así mismo, señala que la suspensión en el ejercicio de un empleo o cargo público consiste en la separación temporal del ejercicio de las funciones propias del empleo o cargo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, para el caso de marras la decisión del Consejo de Estado, la cual fue decretada mediante acto administrativo motivado y que generó la vacancia temporal del cargo de contralor municipal de Pereira, situación que conlleva indudablemente a concluir que no podían suscribirse los actos administrativos propios para el nombramiento de la subcontralora municipal de Pereira pues ya carecía de las competencias propias del cargo.
Luego de citar las sentencias C-456 de 1998 de la Corte Constitucional y las proferidas por el Consejo de Estado dentro del proceso radicado No. 1001-03- 28-000-2016-00044-00 el 17 de junio de 2016 y el 07 de diciembre de 2016, 5 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral donde se analiza la ejecutoria del auto que decreta la medida cautelar y la obligatoriedad de cumplimiento de esa decisión judicial, precisa la parte actora que en el caso de la suspensión de la contralora municipal, por tratarse de la resolución de un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la misma carecía de recurso alguno, siendo aun más palmaria su ejecución inmediata, esto es, desde el mismo 5 de agosto de 2022, dado que la providencia fue comunicada por la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado al Concejo de Pereira, y este a su vez mediante oficio No. 1120 del 5 de agosto de 2022, comunica a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez la decisión que decreta su suspensión. Reitera que resulta evidente que para la fecha en que la contralora municipal de Pereira, esto es, el 08 de agosto de 2022, decidió efectuar el nombramiento de la señora XXXXX en el cargo de subcontralora municipal de Pereira, los actos fueron expedidos con desviación de poder por falta de competencia, al encontrarse suspendida en el cargo.
IV. INTERVENCIÓN DEL ACCIONADO Y TERCERA INTERESADA La Contraloría municipal de Pereira, a través de apoderada judicial, allegó escrito (doc. 16), por medio del cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones. Precisa que, de acuerdo con la Resolución No. 130 del 20 de abril de 2022, la señora XXXXX fue vinculada a la entidad ocupando el cargo de Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva.
Luego que, con ocasión a la renuncia presentada el 21 de junio de 2022 por el señor Milton René Chaves Molina al cargo de subcontralor, por organización administrativa de la entidad, el 23 de junio de 2022 mediante Resolución No. 215, a la señora XXXX se le asignaron funciones del cargo de subcontralor municipal de Pereira. Que posteriormente, a través de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, se nombró y posesionó de manera definitiva a la señora XXXXX en el cargo de subcontralora municipal de Pereira. 6 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Que el anterior acto administrativo, con la respectiva acta de posesión, fueron emitidos y notificados en la mañana del 8 de agosto de 2022, momento en el cual a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez no se le había notificado el contenido del auto proferido por el Consejo de Estado en el que se ordenaba la suspensión provisional de su elección en el trámite del proceso radicado No. 66001-23-33- 000-2022-00075-00, toda vez que como se observa en el expediente digital correspondiente al precitado proceso de nulidad, el Consejo de Estado notificó dicha actuación solo hasta la tarde del 8 de agosto de 2022.
Adjunta pantallazo de la comunicación No. 5366 del 8 de agosto de 2022 para señalar que en la misma se observa que la firma electrónica se realizó el 08/08/2022 a las 14:23:32, y posteriormente se observa la constancia de entrega electrónica del documento de la que se extrae que el oficio fue enviado al correo de la Contraloría de Pereira solo hasta las 14:25 del 8 de agosto de 2022, momento en el que ya se encontraba expedida y notificada la Resolución No. 285 de 2022, por medio de la cual se nombró a la señora XXXXXX en el cargo de subcontralora municipal, desvirtuándose así los elementos fácticos que sustentan la solicitud.
Señala de manera adicional, que si bien es claro que al momento de emitir la Resolución No. 285 de 2022 y el acta de posesión No. 006 del 8 de agosto de 2022, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez no había sido notificada de la decisión del Consejo de Estado respecto a la suspensión temporal de los efectos del acto de su nombramiento como contralora municipal de Pereira, lo cierto es que al tratarse de una decisión judicial, esta es susceptible de los recursos pertinentes y tiene efectos solo a partir de su fecha de ejecutoria, lo anterior, considerando el contenido del artículo 302 del Código General del Proceso.
Igualmente indica que la entidad procedió a notificar esta situación al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, específicamente al despacho de la Doctora Dufay Carvajal Castañeda, quien, en providencia del 22 de agosto de 2022, precisó que los efectos jurídicos de la decisión sobre medidas cautelares solo surten efectos a partir de la ejecutoria de la decisión. Aclarado lo anterior, con base en lo establecido en la mencionada disposición, se precisa que sobre el auto proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez solicitó aclaración, la cual fue resuelta 7 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral hasta el 5 de septiembre de 2022, es decir, la ejecutoria de la decisión de suspender los efectos del acto de elección del Contralor Municipal de Pereira, solo se dio hasta el 8 de septiembre de 2022, fecha en la cual quedó en firme y debidamente ejecutoriada. Además de lo expuesto, se indica que mediante sesión extraordinaria del Concejo municipal de Pereira celebrada el 14 de septiembre de 2022, específicamente en lo relacionado a la proposición No. 2, el Concejo como autoridad nominadora asignó funciones de Contralor municipal a la señora XXXXXX, y solo a partir de este momento la accionada se encuentra desempeñando las mismas.
Por otra parte, menciona la entidad accionada que la señora XXXXX, actualmente cuenta con 55 años de edad, faltándole menos de 3 años para acceder a su pensión de vejez, siendo catalogada por la jurisprudencia como persona pre pensionada que goza de estabilidad laboral reforzada, máxime considerando que aún no tiene las semanas necesarias para acceder a dicha pensión. Así mismo, se indica que es madre cabeza de hogar, pudiendo ser sujeto de especial protección constitucional.
De acuerdo con lo anterior, refiere que son improcedentes las pretensiones de la demanda. Por su parte, la señora XXXXXX, a través de apoderada judicial, arrimó escrito (doc. 17) a través del cual indica que el argumento principal de la demanda para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados es el presunto actuar con desviación de poder por parte de la contralora municipal de Pereira, al momento en que realizó el nombramiento; argumento que dice queda totalmente desvirtuado al acreditar que la suspensión provisional de los efectos de la elección de la contralora municipal de Pereira, por parte del Consejo de Estado, solo fue notificada hasta la tarde del 8 de agosto de 2022, es decir, al momento de proferir los actos administrativos objeto de demanda, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, en su calidad de contralora, no había sido notificada de tal decisión. Adicional a lo anterior, manifiesta que debe considerarse que dicha decisión judicial tiene términos de ejecutoria, que para el caso solo se cumplió hasta el 8 8 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral de septiembre de 2022, fecha en la que quedó ejecutoriado el auto que decidió la solicitud de aclaración formulada en el trámite del proceso. Refiere que en el presente trámite está debidamente acreditado que la Contraloría municipal de Pereira, mediante Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, realizó el nombramiento de una funcionaria en un cargo de libre nombramiento y remoción, contando con plenas facultades legales para ello y sin que se observe prueba o argumento sobre irregularidad o ilegalidad.
Adicional a lo expuesto, si bien es claro que al momento de emitir la Resolución No. 285 de 2022 y el acta de posesión No. 006 del 8 de agosto de 2022, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez no había sido notificada de la decisión del Consejo de Estado respecto a la suspensión temporal de los efectos del acto de su nombramiento como contralora municipal de Pereira, lo cierto es que al tratarse de una decisión judicial, esta es sujeta de los recursos pertinentes y solo tiene efectos a partir de su fecha de ejecutoria, lo anterior, considerando el contenido del artículo 302 del Código General del Proceso.
Menciona que, sobre el tema, el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil a través de concepto radicado No. 1779 procedió a precisar los efectos de la suspensión provisional de los actos administrativos que implican la separación del cargo de un servidor público, indicando que la efectividad de las medidas cautelares, en los casos en que la providencia no indica un término para hacerse efectiva, debe generarse a partir de la ejecutoria de esta decisión. En el caso concreto, dice, si no se aceptara la tesis planteada por el Tribunal y el Concejo de Estado, en aplicación a lo dispuesto en la norma en mención, el término para cumplir la medida habría iniciado a partir del día siguiente a la notificación por correo electrónico del auto.
En consecuencia, afirma que se encuentra probado que la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022 y el acta de posesión No. 006 de la misma fecha a las 7:00 am, fueron expedidas por la contralora municipal Jenny Constanza Osorio Vélez, en ejercicio de sus facultades nominadoras. Por su parte, el municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, contestó la demanda mediante escrito visible en el documento 18 del expediente digital, 9 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral argumentando que para dicho ente territorial no se advierte ninguna irregularidad en la resolución demandada, pues si bien es cierto que la contralora municipal fue notificada de la decisión judicial de suspensión provisional del acta de elección emanada del Concejo el 05 de agosto de 2022, y que dicha suspensión conlleva necesariamente la separación provisional del cargo, el nombramiento de la subcontralora se hizo cuando aún no se encontraba en firme el auto de segunda instancia que así lo dispuso, para lo cual cita el artículo 302 del Código General del Proceso.
Indica que, de acuerdo con la disposición normativa referida en precedencia, las decisiones judiciales proferidas por fuera de audiencia, como ocurrió en el presente caso, quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas, entre las que se incluye la de segunda instancia que resuelve un recurso debidamente interpuesto, luego que, si ello es así, entonces resulta claro que la resolución objeto de demanda fue expedida cuando aún corrían los tres días de ejecutoria, los cuales terminaban el 8 de agosto al final de la jornada laboral.
Menciona que el argumento de la parte actora que soporta la demanda parte del criterio equivocado según el cual, una vez notificado el auto de suspensión provisional, inmediatamente quedó ejecutoriado y, en consecuencia, la señora Jenni Constancia Osorio Vélez quedó suspendida del cargo de contralora desde el mismo 5 de agosto, afirmación que no corresponde al contenido de la norma citada, la cual es clara al señalar que las providencias judiciales, sin determinar su naturaleza, quedan ejecutoriadas 3 días después de notificadas.
Cita la sentencia proferida el 09 de febrero de 2012 dentro del proceso radicado No. 25000-23-27-000-2008-00159-00 por el Consejo de Estado, para reiterar que, aunque en este caso particular se está frente a un auto de segunda instancia que decreta la medida cautelar, es claro que su ejecutoria sucede tres días después de notificado. Conforme a lo expuesto, concluye que si la designación de la subcontralora aconteció cuando aún no estaba firme el auto de segunda instancia, que decretó la suspensión provisional del acta expedida por el concejo municipal, que da cuenta de la elección de la contralora, entonces la resolución acusada no desconoce normatividad alguna, y, además, fue expedida por la funcionaria competente. 10 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto del 05 de diciembre de 2022 (doc. 025 del exp. dig.), concurrieron las partes así: El demandante XXXXX allegó escrito (doc. 28) en el que manifiesta que los cargos de nulidad deprecados se encuentran debidamente probados dentro de la actuación procesal y, por tanto, tienen vocación de prosperidad, ya que la designación de la demandada se dio con desviación de poder y falta de competencia con infracción del ordenamiento por la previa suspensión del acto de elección de la nominadora.
Por su parte, la señora XXXXXX mediante escrito visible en el documento 29 del expediente judicial, reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la demanda. Aunado a lo anterior, indicó que actualmente este trámite carece de objeto ya que fue desvinculada de la entidad desde el mes de noviembre de 2022. VI. CONSIDERACIONES 1.
COMPETENCIA Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 8º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta Corporación determinar la legalidad de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, por medio de la cual el Concejo municipal de Pereira eligió como subcontralora de dicho municipio a la señora XXXXXX, con el fin de concluir si como lo afirma el actor, la designación de la demandada como 11 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral subcontralora municipal de Pereira vulneró las disposiciones invocadas en la demanda (arts. 1, 2, 4, 6, 29, 121 y 209 C.P.; artículo 2.2.5.5.47 Decreto 1083 de 2015; artículo 2.2.5.5.47; artículos 277 y capítulo XI Ley 1437 de 2011), toda vez que la misma se realizó por la contralora del mencionado ente territorial, luego de haberse decretado mediante providencia judicial la medida cautelar de suspensión provisional del acto de su elección. 3.
ACERVO PROBATORIO: Del material de pruebas se resalta lo siguiente: - Copia de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022 por medio de la cual se nombra «en calidad de Libre Nombramiento y Remoción a la señora XXXXXX (…) en el cargo SUBCONTRALOR (sic) (…)» expedida por la contralora municipal de Pereira, señora Jenny Constanza Osorio Vélez (Doc. 07 pág. 30- 31) - Copia del acta de posesión No. 006 del 8 de agosto de 2022, mediante la cual se posesionó en el cargo de subcontralora a la señora XXXXXXX (Pág. 32 ibidem). - Copia de la providencia proferida el 4 de agosto 2022 dentro del proceso radicado No. 66001-23-33-000-2022-00075-01 por el Consejo de Estado, a través de la cual se revocó el auto calendado 23 de mayo de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar se dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acta No. 013 del 3 de marzo de 2022 del Concejo municipal de Pereira, en lo atinente a la designación de la señora Jenny Constanza Osorio Vélez como contralora de dicha municipalidad, para el periodo 2022-2025 (Pág. 33-49 ídem.). - Comunicación del 05 de agosto de 2022 radicado No. 23205-2022 con sello «Fecha: 05/08/2022-16:01 01» mediante la cual el Concejo de Pereira remitió al alcalde de dicha municipalidad el comunicado enviado por el Consejo de Estado sobre la suspensión provisional de la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, contralora del municipio de Pereira (Pág. 53 íd.). 12 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral - Comunicación del 05 de agosto de 2022 radicado No. 0775 con sello «Fecha: 05 AGO 2022 Hora: 3.45» mediante la cual el Concejo de Pereira remitió a la contralora municipal, señora Jenny Constanza Osorio Vélez, el comunicado enviado por el Consejo de Estado sobre su suspensión provisional (Pág. 54 íd.). - Copia de la Resolución No. 221 del 23 de diciembre de 2014 «Por la cual se establece el “Manual específico de Funciones y Requisitos” para los diferentes empleos definidos en el artículo 28º del Acuerdo No. 030 del 19 de Noviembre (sic) de 2.014, de la Contraloría Municipal de Pereira» (Pág. 55-113 íd.). - Copia de la Resolución No. 215 del 23 de junio de 2022 por medio de la cual se asignan funciones de manera temporal a la señora XXXXX, en el cargo de subcontralora (Pág. 45-46 doc. 16). - Copia del oficio calendado 16 de septiembre de 2022, a través del cual el Concejo de Pereira le comunicó a la señora XXXXX, en su calidad de subcontralora municipal, la proposición No. 2 aprobada por la plenaria del Concejo, en la que se dispuso que «deberá continuar desempeñando las funciones inherentes al cargo de contralor hasta que el concejo adopte otra decisión» (Pág. 56 íd.). - Comunicación del 8 de agosto de 2022 enviada vía correo electrónico y dirigida a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado le informa que «en providencia del 04/08/2022 el H. Magistrado(a) Dr(a) PEDRO PABLO VANEGAS GIL de CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA, dispuso Auto que resuelve apelación de auto en el asunto de la referencia.» (pág. 69 íd.). - Comunicación del 8 de agosto de 2022 enviada vía correo electrónico y dirigida al Concejo de Pereira mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado le informa que «en providencia del 04/08/2022 el H. Magistrado(a) Dr(a) PEDRO PABLO VANEGAS GIL de CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA, dispuso Auto que resuelve apelación de auto en el asunto de la referencia.» (pág. 77 íd.). - Comunicación del 8 de agosto de 2022 enviada vía correo electrónico y dirigida al municipio de Pereira mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado 13 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral le informa que «en providencia del 04/08/2022 el H. Magistrado(a) Dr(a) PEDRO PABLO VANEGAS GIL de CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN QUINTA, dispuso Auto que resuelve apelación de auto en el asunto de la referencia.» (pág. 79 íd.). - Constancia del envío de las anteriores comunicaciones el día «lunes, 8 de agosto de 2022 14:24» «lunes, 8 de agosto de 2022 14:25» (Pág. 84, 85, 87 íd.). - Copia de la providencia proferida el 24 de noviembre de 2022 dentro del proceso de nulidad electoral radicado No. 66001-23-33-000-2022-00157-01, por medio de la cual el Consejo de Estado revocó el auto calendado 5 de octubre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda y decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022 expedida por la contralora municipal de Pereira (Doc. 20).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el sub examine, la parte actora alude que el nombramiento de la señora XXXXX como subcontralora municipal de Pereira fue efectuado con infracción de normas superiores en las que debía fundarse, falta de competencia, desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y en contravención de una orden judicial, comoquiera que para la fecha en que fue proferido el acto acusado por la contralora Jenny Constanza Osorio Vélez, la misma se encontraba suspendida de su cargo, en atención a la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2022 y notificada el día 5 del mismo mes y año. Por su parte, el Concejo de Pereira, el ente territorial demandado y la señora XXXXXX, argumentan que no se configura la falta de competencia toda vez que la Resolución No. 285, mediante la cual se nombró a la señora XXXX en el cargo de subcontralora municipal de Pereira, fue proferida y notificada en la mañana del 8 de agosto de 2022, momento en el cual a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez aún no se le había notificado el contenido del auto proferido por el Consejo de Estado en el que se ordenaba la suspensión provisional de su elección en el trámite del proceso radicado No. 66001-23-33-000-2022-00075-00, toda vez que dicha actuación solo fue notificada hasta la tarde del 8 de agosto de 2022. 14 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Aunado a lo anterior, argumentan los accionados que la señora Jenny Constanza Osorio Vélez solicitó aclaración del auto que la suspendió provisionalmente, la cual fue resuelta el 5 de septiembre de 2022, es decir, la ejecutoria de la decisión de suspender los efectos del acto de elección del Contralor municipal de Pereira, solo se dio hasta el 8 de septiembre de 2022, fecha en la que quedó en firme y debidamente ejecutoriada.
Sea lo primero indicar que frente a las pretensiones formuladas se estima pertinente traer a colación el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que precisa los actos contra los cuales procede el medio de control de nulidad electoral, que es el invocado en esta oportunidad: «ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas». De acuerdo con la anterior disposición, son susceptibles del medio de control de nulidad electoral (I) los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, (II) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas y (III) los de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas, razón por la cual cuando se acude en ejercicio del mencionado medio de control, la pretensión de nulidad debe estar dirigida contra tales decisiones, lo que no excluye que en el análisis correspondiente se efectúe un estudio de legalidad de los actos o actuaciones previas al acto que declaró la elección, nombramiento o llamamiento1.
Quiere decir lo anterior, que en asuntos electorales el acto que contiene la declaración de voluntad de la administración es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como un verdadero acto electoral, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001-0026-01(2509).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00175-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00066-00.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000- 2019-00017-00. 15 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento2.
En ese orden de ideas, en lo que respecta a la pretensión de nulidad del Acta de Posesión No. 006 del 8 de agosto de 2022, en la que consta la posesión de la subcontralora municipal de Pereira aquí demandada, debe precisar esta Magistratura que la misma no es susceptible de control judicial en tanto que no se constituye en un acto administrativo entendido como manifestación unilateral de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos, toda vez que como lo ha considerado el Consejo de Estado3, la diligencia de posesión no es un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos; lo que indica que dicha acta en la que consta dicha posesión, no es susceptible de control judicial y en estricto sentido, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, respecto de dicha acta no se pronunciara la Sala al analizar de fondo las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, con el propósito de desarrollar el objeto de estudio, la Sala analizará la ejecutoria de las providencias judiciales; la suspensión provisional como medida cautelar en los procesos electorales, su ejecutoria y cumplimiento inmediato. 4.1. Ejecutoria de las providencias judiciales Sobre la ejecutoria de las providencias judiciales, el artículo 302 del Código General del Proceso señala: «ARTÍCULO 302.
EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.» 2 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, auto del 4 de febrero de 2016, radicado 11001-03-28- 000-2015-00048-00.
CP. Lucy Jeannette Bermúdez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-28-000-2006-00193-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 16 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Por su parte, el artículo 305 ibidem señala que «podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso, y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo».
Frente al tema, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo al resolver recurso de apelación contra la decisión de esta Corporación mediante la cual negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado en el trámite del proceso de la referencia, posteriormente revocada, señaló que4: «33. De la lectura armónica de las disposiciones antes transcritas, se puede concluir entonces que la firmeza de la decisión judicial es requisito esencial para su ejecución, pero no puede perderse de vista que el mismo legislador consagró otros eventos respecto de los cuales esto último puede llevarse a cabo sin necesidad de contar con lo primero. 34.
Aquello es lo que ocurre, cuando de medidas cautelares se trata, pues sí existen normas procesales, de orden público y de obligatorio cumplimiento, de las cuales se puede derivar lo anterior. 35. En primer lugar, es de resaltar que el mismo artículo 305 del Código General del Proceso consagra un evento para el cumplimiento de una providencia judicial sin que la misma esté ejecutoriada, el cual consiste en la concesión del recurso de apelación en efecto devolutivo. 36.
Así las cosas, es claro que no en todos los eventos, se presenta una coincidencia entre la ejecutoria de la providencia y la ejecución de esta, pues existen ciertas decisiones que, por su naturaleza, requieren ser cumplidas independiente de la ocurrencia de lo primero y por ello, el legislador procesal consagró el efecto devolutivo en la interposición de recursos como un mecanismo para la garantía de lo anterior. 37.
Bajo esta circunstancia, no resulta contrario al ordenamiento jurídico considerar que de manera general es procedente cumplir una decisión, para el caso concreto, una medida cautelar, sin que la misma se encuentre debidamente ejecutoriada por la falta de resolución de los recursos interpuestos.» (Subraya en negrilla de la Sala). 4.2.
La suspensión provisional como medida cautelar en los procesos electorales, ejecutoria y su cumplimiento inmediato El artículo 238 de la Carta Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. CP: Pedro Pablo Vanegas Gil. Bogotá D.C., 24 de noviembre de 2022. Referencia: Nulidad Electoral. Radicación: 66001-23-33-000-2022- 00157-01. Demandante: Pedro Luis García Quiroga. Demandada: Claudia Cristina Mejía Barreneche, subcontralora del municipio de Pereira. Tema: Suspensión provisional. Ejecución inmediata de medidas cautelares –Reiteración jurisprudencial-. 17 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En relación con el alcance de la medida cautelar de suspensión provisional, el Consejo de Estado5 ha dicho: «(…) 2. De la suspensión provisional La Sala precisa que el instituto de la suspensión provisional está regulado en el artículo 231 del C.P.A. y de lo C.A., y exige para su prosperidad que la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida deprecada, surja del análisis del acto demandado de forma conjunta con las normas superiores indicadas como violadas y del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cabe resaltar que uno de los mayores cambios entre la anterior legislación (Decreto 01 de 1984) y la actual (Ley 1437 de 2011) es la flexibilización de los requisitos para que se decrete la medida de suspensión provisional; así, mientras el artículo 152 del C.C.A.4 establecía que era necesario para la prosperidad de la medida la manifiesta contradicción entre las normas alegadas como vulneradas y el acto acusado, o de éste con las pruebas; ahora con el C.P.A. y de lo C.A., basta que de la comparación se evidencie la mera contradicción entre el acto acusado y las normas 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. CP.: Alberto Yepes Barreiro, providencia del 18 de septiembre de 2012. Radicado bajo el Expediente: 11001-03-28-000-2012-00049-00. 18 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral cuya violación se alega, o del acto con las pruebas…» (Negrillas de la Sala) Ahora bien, esta decisión de conceder, negar o modificar una medida cautelar es susceptible del recurso de apelación cuando aquella sea dictada en primera instancia (art. 243 Ley 1437 del 2011), y en los procesos de única instancia, será susceptible del recurso de reposición (art. 277 inciso final ibidem).
Luego, de acuerdo con lo señalado en el artículo 243 parágrafo 1º de la norma en comento, la apelación de la providencia que decrete niegue o modifique la medida cautelar se concederá en el efecto devolutivo, esto es, que «no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso» (art. 323 CGP). De igual manera, el Código General del Proceso en su artículo 298, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 del 2011, sobre el cumplimiento y notificación de las medidas cautelares establece que estas se deberán cumplir inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete.
Indicando que, si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia. Y finalmente dispone que «La interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada. Todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo.».
Sobre el tema de la ejecución de la medida cautelar de suspensión provisional, esto es, su cumplimiento inmediato, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo consideró6: «48. Lo primero a precisar, es que la tesis sostenida por esta Sección, respecto del cumplimiento inmediato de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto electoral, no deviene de lo señalado en el artículo 236, pues como se dejó claramente expuesto en el auto del 17 de junio del 2016, ello deriva es de los efectos en que se concede o tramita el recurso que se presente en contra de la decisión de negar, decretar o modificar la decisión que se adopte sobre dicho particular. 49.
Así mismo, es pertinente señalar que, si bien es cierto el artículo 59 de la Ley 2080 del 2021 modificó el contenido del artículo 236, pues la norma pasó de señalar los recursos procedentes a precisar únicamente el término para resolver los mismos, lo cierto es que la expedición de la primera de las normas 6 Ibidem pie de pág. 1. 19 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral mencionadas, en nada afecta la conclusión a la que se arriba del análisis que se efectúa respecto del efecto del recurso de apelación o de reposición en el trámite de la medida cautelar. 50. En otras palabras, la expedición de la Ley 2080 de 2021, en medida alguna modificó las normas procesales que regulan los efectos en que se concede el recurso en estos casos, situación que permite concluir que no existe un nuevo parámetro normativo que conlleve a efectuar una vez más, una mirada de la tesis sostenida por esta Sección. 51.
En consideración a lo expuesto, esta Sección considera oportuno reiterar lo señalado por la jurisprudencia hasta la fecha, en donde se ha definido este particular en el siguiente sentido: No obstante, dada la naturaleza y trasfondo que conlleva la decisión las medidas cautelares, no es viable abstraerse de la teleología del efecto devolutivo como figura procesal, para entender el alcance y el porqué del cumplimiento inmediato de la suspensión provisional y, que el CPACA, consideró adecuado para esta decisión que, antes con el CCA se concedía en el efecto suspensivo.
Mutatis mutandi, no podría afirmarse que como se está en vía de reposición, no se esté obligado al cumplimiento inmediato de la decisión cautelar, bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, pues se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 52.
Puede concluirse, sin asomo de duda, que el cumplimiento y la exigibilidad de su ejecución, en el caso de la providencia que decreta la medida cautelar, son inmediatos y que no se suspenden con la interposición de recurso alguno. Más aún ni siquiera la formulación de la recusación impide la ejecución de las medidas.» Así las cosas, es dable concluir a la luz de la jurisprudencia en cita, que la decisión de suspensión provisional del acto de elección como medida cautelar, es de cumplimiento inmediato, y los recursos que se presenten contra la misma no suspenden su ejecución. 4.3.
Caso concreto En el caso de marras el demandante depreca la nulidad de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, expedida por la contralora municipal de Pereira, señora Jenny Constanza Osorio Vélez, mediante la cual se designó y posesionó como subcontralora del mismo ente territorial a la señora XXXXX. Lo anterior, al considerar el accionante que la designación de la señora Mejía Barreneche se hizo luego de que la contralora hubiera sido suspendida de su cargo por el Consejo de Estado, mediante auto de 4 de agosto de 2022 (doc. 07 pág. 33-49).
Por tanto, no tenía competencia para proferir los actos administrativos censurados, máxime cuando desde el 5 de agosto de 2022 le había sido comunicada la decisión por el Concejo municipal de Pereira. 20 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Del material probatorio que reposa en el plenario se encontró probado lo siguiente: El auto calendado 4 de agosto de 2022, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que decretó la suspensión de la señora Jenny Constanza Osorio como contralora de Pereira, fue comunicado por la Secretaría de la misma Corporación al Concejo municipal de Pereira, mediante oficio No. 2022-581, el 5 de agosto de 2022 a las 12:21 pm, vía correo electrónico (doc. 07 pág. 51).
Una vez recibida la comunicación anterior, el Concejo de Pereira, el mismo día 5 de agosto de 2022 a las 3:45 pm, mediante oficio No. 1120, informó de la providencia a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez. Igualmente lo hizo con el alcalde de Pereira (pág. 53 y 54 ibidem). Mediante Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, en su calidad de contralora municipal de Pereira, nombró a la señora XXXXX en el cargo de subcontralora código 25, grado 18, de la planta de la Contraloría municipal de Pereira, y le dio posesión el mismo día a las 7:00 am, según consta en el Acta No. 006 (doc. 07 pág. 30-32).
El mismo 8 de agosto de 2022 a las 2:24 pm, la señora Jenny Constanza Osorio fue notificada de la decisión de su suspensión en el cargo de contralora municipal de Pereira, por parte de la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado (doc. 16 pág. 91), quien presentó solicitud de aclaración de la providencia a las 3:07 pm del mismo día7.
El 1º de septiembre, el Consejo de Estado resolvió la solicitud de aclaración, decisión notificada el 5 de septiembre de 20228. Ahora bien, la parte accionada dentro del proceso de la referencia alega que no se configura la falta de competencia toda vez que la Resolución No. 285, mediante la cual se nombró a la señora Mejía Barreneche en el cargo de subcontralora municipal de Pereira, fue proferida y notificada en la mañana del 8 de agosto de 2022, momento en el cual a la señora Jenny Constanza Osorio Vélez aún no se le había notificado el contenido del auto proferido por el Consejo 7 Doc. 020 pág. 20 Afirmación realizada por el Consejo de Estado. 8 Ibidem. 21 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral de Estado en el que se ordenaba la suspensión provisional de su elección en el trámite del proceso radicado No. 66001-23-33-000-2022-00075-00, toda vez que dicha actuación solo fue notificada hasta la tarde del 8 de agosto de 2022. Aunado a lo anterior, argumenta que la señora Jenny Constanza Osorio Vélez solicitó aclaración del auto que la suspendió provisionalmente, la cual fue resuelta el 5 de septiembre de 2022, es decir, a su juicio, la ejecutoria de la decisión de suspender los efectos del acto de elección del Contralor municipal de Pereira, solo se dio hasta el 8 de septiembre de 2022, fecha en la que quedó en firme y debidamente ejecutoriada.
En orden de lo anterior, debe estudiar la Sala si, en efecto, la solicitud de aclaración tiene la virtualidad de suspender la ejecución de la medida, por no encontrarse ejecutoriada la providencia que la decretó. Al respecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales son los encargados de proveer las faltas absolutas y la suspensión del contralor distrital o municipal y en el último caso, deberá dar cumplimiento a la orden y designar su remplazo provisionalmente: «ARTÍCULO 161.
Régimen del Contralor municipal. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. Sólo el concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo.
Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría. Los contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación. En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimiento a la orden y procederá a designar en forma provisional.
En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el período restante. Las causales de suspensión de los contralores municipales y distritales, serán las mismas que se establecen para los alcaldes.» 22 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Conforme a la disposición normativa en cita, y para el caso que convoca, se entiende que es entonces el Concejo municipal de Pereira quien debía dar cumplimiento a la medida de suspensión de la señora Jenny Constanza Osorio Vélez en su calidad de contralora municipal de Pereira, a quien como se observa del material obrante en el plenario, se le comunicó la mencionada suspensión el 5 de agosto de 2022, días antes de la expedición del acto susceptible de ser demandado en este asunto (8 de agosto de 2022) y, a su vez, informó mediante comunicación de la misma fecha de la suspensión a la señora Osorio Vélez, que luego de tener conocimiento de la medida, procedió a designar a la señora XXXXXX como subcontralora del municipio.
En consecuencia, se tiene que desde el día 5 de agosto de 2022, el Concejo municipal de Pereira y la misma contralora tenían conocimiento de la medida cautelar decretada que separaba transitoriamente del cargo a la señora Jenny Constanza Osorio, en su calidad de contralora. Por lo anterior, y acogiendo el criterio del Consejo de Estado dentro del proceso de la referencia9, se advierte que, toda vez que la suspensión provisional tiene efectos a partir de su expedición, corresponde al Concejo municipal adelantar las acciones pertinentes de manera ágil y expedita, a fin de proveer la vacante que la misma genera en los precisos términos en que lo dispone el artículo 161 antes transcrito.
Luego que, para efectos del cumplimiento de la medida, y de acuerdo con el material probatorio que reposa en el dosier, se entiende comunicada la decisión al Concejo municipal de Pereira desde el 5 de agosto de 2022, fecha en la que se remitió la comunicación vía correo electrónico a la Corporación. Puesto que se pudo constatar que, en efecto, el destinatario tuvo acceso al mensaje, tanto así que el mismo día informó al alcalde de Pereira y a la contralora, de la orden dispuesta en la providencia dictada por esta Sala.
Así las cosas, si bien el Consejo de Estado le notificó a la señora Osorio Vélez el auto que decretó la medida cautelar el 8 de agosto de 2022, la fecha de notificación tiene efectos sobre la oponibilidad frente al mismo, y en ese sentido, 9 Doc. 20 del expediente judicial. 23 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral a pesar de que se presentó dentro del término solicitud de aclaración, esta situación no afecta la ejecución de la suspensión de manera inmediata, que como se dijo fue comunicada el 5 de agosto de 2022.
Ahora, se considera por la Sala que si bien la normativa del procedimiento contencioso administrativo no regula de forma expresa las reglas para el cumplimiento de las medidas cautelares, lo cierto es que el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 establece, entre otras cosas, que el auto que decrete, niegue o modifique una medida cautelar será susceptible de apelación, la cual se concederá el efecto devolutivo.
Lo que significa, de acuerdo con lo establecido en el Código General del Proceso, que «no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso.» (art. 323 num. 2 del CGP aplicable por remisión expresa del art. 306 del CPACA). Predicamento este del cumplimiento inmediato de la medida cautelar al que no escapa el recurso de reposición, toda vez que, como lo indicó el Consejo de Estado en providencia donde decretó la suspensión provisional de la aquí demandada, «bajo el mero argumento de que el efecto devolutivo no es propio de la reposición, [..] se sacrificaría el sentido y trascendencia que adquirieron las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.», por lo que si bien no hay norma expresa respecto del efecto del recurso de reposición contra la suspensión provisional del acto de elección o nombramiento, de este podría pregonarse igualmente el referido efecto devolutivo, atendiendo el postulado hermenéutico trazado por el Consejo de Estado.
De igual manera se recuerda que el artículo 298 del CGP estipula que las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Y si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se vincule al mismo, o intervenga en ellas a través de cualquier actuación. Aunado a lo anterior, señala la mencionada disposición normativa que la interposición de cualquier recurso no impide el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada, y todos los recursos se consideran interpuestos en el efecto devolutivo.
Así, reitera la Sala que el cumplimiento de las medidas cautelares es inmediato, incluso antes de la notificación a la parte sobre la que recae y que, por tanto, la 24 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral interposición de recursos, recusaciones o peticiones para aclarar o adicionar no interrumpe su ejecución. En ese sentido, es claro que el ordenamiento jurídico prevé la ejecución inmediata de las medidas cautelares y que el sentido de las normas citadas es que la interposición de recursos o de cualquier petición contra las decisiones que las ordenen, no las suspendan.
Lo que quiere decir que no es necesario que la providencia que las decretó se encuentre ejecutoriada. De igual manera es oportuno señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 91 numeral 1 del CPACA, «Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)», la decisión judicial que decretó la suspensión provisional de la contralora municipal de Pereira, tuvo como consecuencia la pérdida de ejecutoria del acto de nombramiento de la misma, por tanto, para el momento de la expedición de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2015, que designó a la señora Mejía Barreneche como subcontralora, el nombramiento de su nominadora, esto es, de la señora Jenny Constanza Osorio Vélez, ya no surtía efectos, sin que sea del caso dar aplicación a la teoría del funcionario de hecho.
Frente al tema, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 es claro al establecer que las medidas cautelares serán declaradas para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el mismo estatuto, por lo que no tendría sentido que la legislación previera su ejecución inmediata solo en los casos en que no se interpongan recursos contra la decisión que las decreta, modifica o niega, puesto que una solicitud como la presentada, que tenga la virtualidad de paralizar la ejecutoria de la providencia, suspendería su ejecución y podría ser usada para evitar el cumplimiento efectivo de la medida, la cual tendría como consecuencia que se perdiera su finalidad, de no ser ejecutada a tiempo.
De acuerdo con lo expuesto, la suspensión provisional de la contralora del municipio de Pereira se hizo efectiva con independencia de la ejecutoriedad de la providencia que la decretó porque las medidas cautelares deben ejecutarse de forma inmediata, y en ese sentido, se encuentra probada la violación de los actos administrativos enjuiciados a las normas invocadas, puesto que, para el momento 25 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral de su expedición, la señora Jenny Constanza Osorio Vélez ya había sido suspendida temporalmente de su cargo, decisión que le fue comunicada a ella y a su nominador, generando una falta de competencia para proferir el acto de nombramiento de la señora XXXXXX como subcontralora de Pereira, motivo suficiente para declarar la nulidad de la Resolución No. 285 del 8 de agosto de 2022, mediante la cual se nombró a la señora CXXXX como subcontralora municipal de Pereira. 5.
Costas No se proferirá condena en costas, en razón de la salvedad que para los procesos en que se ventile un interés público contempla el artículo 188 del C.P.A.C.A. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. Se declara la nulidad de la Resolución No. 285 del 08 de agosto de 2022, proferida por la contralora municipal de Pereira, mediante el cual se nombró a la señora XXXXXX como subcontralora municipal de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas por expresa prohibición legal. 3.
Se acepta la renuncia presentada por la abogada Sandra Marín Vásquez (doc. 20), quien actuaba como apoderada judicial de la Contraloría municipal de Pereira en el proceso de la referencia y se reconoce personería al abogado César Augusto Arroyave Gil, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.030.887 de Pereira, y tarjeta profesional No. 228.734 del C. S. de la J., para que represente a la mencionada entidad bajo los términos del poder conferido (doc. 32).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 26 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00157-00 Medio de Control: Nulidad Electoral JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»